一、问题的提出

当下收听有声读物、在线广播节目已经成为我们学习、生活、娱乐的重要方式之一，网络音频服务平台正扮演着在数字内容服务方面越来越重要的角色。但由于核心优质版权内容的稀缺，网络音频服务平台中由网络用户自主上传的有声读物侵权内容造成对著作权人利益的侵犯，引发了诸多法律纠纷。我国最高人民法院“为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，依法保护信息网络传播权”^①, 于2013年1月1日起正式施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)，对判定网络服务提供商的过失从而承担间接侵权责任具有关键性意义。但《规定》中的第九条和第十二条在司法适用中存在盲点和争议^②, 尤其是对网络服务者的“应知”构成认定表现了相对灵活的格式和开放性内涵，在给予法官宽泛的自由裁判空间的同时很容易损害法制的统一性，使得当下的司法判决呈现出以下特点：

① 最高人民法院.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。

② 最高人民法院《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定了认定网络服务提供者主观应知时应当考虑的7种因素, 具体包括:(一)基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小, 应当具备的管理信息的能力; (二)传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度; (三)网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等; (四)网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施; (五)网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应; (六)网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施; (七)其他相关因素。第十二条规定了提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权的参考因素, 其中包括:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的; (二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐, 或者为其设立专门的排行榜的; (三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供, 仍未采取合理措施的情形

(一) 司法实务中，法院对热播影视作品保护力度较大^[1]

咪咕数字传媒有限公司因独家享有知名旅美作家严歌苓的小说《陆犯焉识》的全部版权，但被“荔枝fm平台用户盗播，向杭州市西湖区人民法院提起诉讼。法院认定该小说具有一定知名度，作者不可能将案涉作品制作成有声读物自行上传至被告网站供网络用户免费播听，被告对此应有相应认知，推定被告具有主观应知错误，构成帮助侵权。同样在知名网络作家吴雪岚(笔名流潋紫)诉“荔枝fm”著作权侵权一案中，杭州市滨江区人民法院也以涉案作品《后宫·如懿传》知名度高，近年来更是被改编成电视剧拍摄，获得公众广泛关注，被告只要尽到合理的注意义务，应当有能力核实并采取措施避免侵权音频的传播，以此为由判定平台侵权。

在司法实务中，热播影视作品享有更大的保护力度，作者、作品的知名度要求网络服务提供者承担更高的“注意义务”。但由于对“热播”“知名度”的评估缺乏量化评测标准，导致在司法实践中并非所有作品都能通过“热播”“知名度”获取著作权保护，形成了法律盲区地带。

(二) 同等条件下，编排目录搜索模式是否构成“主观过错”以作品是否为热播影视作品为前提

在咪咕诉“荔枝fm”侵权一案中，法官从“被告对某些作品的整理、推荐”以及“对作品进行分类”推定诉争作品也被纳入了网络服务者的审查范围，平台服务者构成“应知”从而帮助和扩大侵权行为的发生。但在2017年北京市朝阳区人民法院在审理知识产权代理公司诉“荔枝fm”一案时，法院认为通过搜索功能查找到涉案作品，且荔枝fm主界面上对作品进行的分类是该App所提供的一种服务，是其功能的体现，平台并不具备“主观过错”。同样，在陈广旭诉“企鹅fm”信息网络传播权侵权一案中，法院也以涉案音频文件是通过进入企鹅fm平台以输入“麻衣神相”进行关键词搜索，并接着要通过对搜索结果进行点击提示来获得，从而认定网站并未将音频文件置于网站的首页或主要页面，也没有对该音频文件进行编辑、推介。

可见在同等条件下，法院根据作品、作者的知名度的不同做出了不同的解释从而分化了审判结果，这种关于网络音频服务商侵权案“同案不同判”的现象^①，反映了法律在司法适用上仍有不确定性。具体表现在以下几个问题的分歧：一是仅对以作者、作品的知名度为基础的“热播影视作品”予以较高的注意义务是否有失偏颇？二是针对网络音频侵权在司法实践中如何明确相关的标准？以及如何加强对非热播剧的版权保护？三是司法实践中在认定网络服务提供商侵权时，必须推定其主观应知作品侵权，在推定过程中，具体要参考哪些要素？其推定逻辑是什么？有何问题？

① 以下三个案例都属于网络文字作品被非法录制为有声读物的侵权案例，但由于作品、作者的知名度法律判断不同，最终得到了截然相反的审理结果。

案例一：原告咪咕数字传媒有限公司经授权得到著名旅美作家严歌苓文字作品《陆犯焉识》的全部权利，并将其有声读物上传至“咪咕听书”平台，供用户下载、收听。而在“荔枝fm”平台中的“播客节目”栏目中存在由多名主播所录制的不同版本《陆犯焉识》有声读物。经杭州市西湖区人民法院审理，原告胜诉，广州荔枝网络技术有限公司赔偿其经济损失(合理费用)15 000元。

案例二：陈广旭是网络小说《麻衣神相》的著作权人，而该作品未经合法授权在“企鹅fm”平台中被命名为“星魂故事”的主播上传了有声书版本，原告诉称腾讯公司侵害作品信息网络传播权。经法院审理认定被告对侵权行为不构成应知，不承担侵权责任。原告对判决结果不服提出上诉，二审维持原判。

案例三：《后宫·甄嬛传》作者吴雪岚诉“荔枝fm”著作权侵权案。“荔枝fm”的平台主播未经合法授权上传发布了《后宫·如懿传·2》的在线听书内容，经法院审理认定被告构成帮助侵权，赔偿原告吴雪岚经济损失及合理费用共计32 000元。

二、“合理注意义务”的涵义、意义和法律体现

由于网络环境的发展变化，互联网经营者经营方式趋于复杂化和综合化，有的网络服务经营者既是内容服务的提供者，又是网络服务的提供者^[2]。针对用户自主上传的内容，网络音频播放平台作为提供用户自主制作、上传、分享作品的中介平台，不提供和控制任何信息。在不知道侵权行为或没有意识到侵权行为发生的条件下，不承担严格责任。所以，网络音频服务商的主观过错对于认定“帮助侵权”具有决定性意义。实际上我国众多的关于网络服务提供者承担帮助侵权责任的判决分歧点就在于如何认定当事人的主观意图^[3]。

根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，“注意义务”是行为人为避免危害他人的结果发生而做出必要的作为或不作为的义务。行为人存在的“主观过错”是决定其承担侵权责任的基础。主观过错包含“故意”和“过失”两种过错形态。前者指明知他人意欲或正在实施侵权行为仍提供实质性帮助的“明知”过错；后者指未尽到“合理注意义务”发现他人意欲或正在实施侵权事实，即因主观疏忽而未发现才造成侵权发生的“应知”错误。对“合理注意义务”的履行程度是构成“主观过错(过失)”的重要要件，也是决定其承担帮助侵权责任的关键。司法实践中，法官需要通过诉讼中的具体情形来认定注意义务的存在以及根据宽严不同的注意标准调节过失的成立，以适应保障行为人行为自由与受害人权益的平衡^[4]。

党的十九大报告指出，要“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用”；要“激发全民族文化创新创造活力，建设社会主义文化强国”。而制定和落实严宽得当的网络服务提供者合理注意义务标准，对于热播影视作品等文化作品的传播、文化创造者的激励、社会公众的文化享受，有着积极的促进作用，同时有助于提高全社会的文化活力，形成良好的文化氛围，实现“文化强国”的发展目标。

我国对“合理注意义务”的规定分别体现在行政法规《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)、基本法律《侵权责任法》和司法解释《规定》中。从立法进程上来讲，关于信息储存空间网络服务商的“合理注意义务”，经历了从借鉴照搬到本土化运用、从抽象概括到具体分析、从学理研读到实务操作的过程，变得日益细化和可操作化。

2006年由国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》的第二十二条和第二十三条首次规定了网络服务提供商的“合理注意义务”。其中第二十二条(三)针对信息存储空间网络服务提供者的免责条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”；第二十三条规定搜索、链接网络服务提供者“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。虽然两条的用语不同，但有学者表明《条例》第二十二条中的“有合理的理由应当知道”和第二十三条的“应知”是同一含义，均是过错的一种形式^[5]283。但《条例》并未对“明知”“应知”的具体条件展开，所以对实践中判别网络服务提供商的间接侵权责任造成了困扰。

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》，它不仅认可了《条例》的避风港原则，还使用更加符合我国立法习惯的正面规定“归责要件”的立法模式，再一次重申了“知道”作为帮助侵权构成中的主观过错要件，具体内涵也与《条例》保持一致。具体表现在第三十六条中，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。其中，对“知道”的解读，虽几易其稿但最终落定为“明知”和“应知”两种情形。

最高人民法院于2013年1月1日起正式施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》是司法实务界判定信息存储空间服务商“过错”和法律责任的重要依据^[6]。它重申了《条例》中“明知”和“应知”作为判定网络服务提供商间接侵权的前提，并且首次细化了“明知”和“应知”的构成要件，使得法官对于“明知”和“应知”的概念运用更具操作性。但在实际操作过程中，人民法院对于实践中争议较大、一时还不明确或者实践需求不大等问题没有规定，留待审判实践中根据实际情况解决^[2]。

三、现实维度：网络音频作品侵权现状及其认定难点

当下学界和业界对网络服务提供商的“UGC”有声读物等音频作品帮助侵权认定纠纷较少关注原因有二：一是由于网络电台的蓬勃发展、异军突起的时间较短，有声读物的侵权问题并未进入学界研究视野；二是由于“播客”作为音频服务商的重要内容来源，使得网络音频作品生产无门槛、零障碍、平民化、碎片化，海量的音频信息很难进行精细化管理和审查，其侵权问题也日益突出和严重。2015年以来，网络电台之间的版权纠纷不断升级。2015年4月17日，苹果App Store同时下架了荔枝fm、多听fm。随后，多听fm和荔枝fm都发了声明称竞争对手“喜马拉雅fm”对自己进行了恶意的投诉^[7]。从国家层面上来讲国家版权局联合国家网信办、公安部、工信部开展常态化的打击网络侵权盗版专项治理的“剑网行动”，未经授权及盗用的有声书成为近年来打击的重点对象^①。

① 艾瑞咨询.《2016年中国在线音频行业报告》[R].http://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=2685&isfree=0.

有学者指出针对视频作品的侵权识别相对容易，且易带来较高侵权风险，网络服务提供者应多负有监控的任务^{[8, 9]}；也有学者概括出相较于视频作品，文字作品版权是管理的难点^[10]。然而，当下基于文字小说的有声读物的侵权管理对网络音频服务者提出了更高的要求，具体表现在以下方面。

(一) 音频制作实现零技术门槛和平民化发展

当下网络音频服务网站或下载客户端App仅通过“录音”一键就能制作属于自己的音频作品，并实现对其添加背景音乐、裁剪、制作声效，自由编辑台词提示，早已不再是播客发展初期“podcasting需要的一个麦克风、一个摄像头、一个链接因特网的电脑和一个操作简单的编辑软件”的年代。网络服务提供商提供的技术支持为更多“草根播客”的涌现提供了可能，进而推动了“用户生成内容”在网络电台中的繁荣^[11]。但同时也对平台服务中的版权管理造成了挑战。

(二) 网络音频服务平台的商业模式

“用户生成”是网络音频服务平台的重要节目构成，也是差异化发展的突破口。有学者指出，应使用“概括性的过错”代替针对具体侵权作品的“明知或应知”作为认定网络服务提供者“间接侵权”的主要依据。“概括性的过错”即指网络服务提供者所涉及的经营模式反映其直接引诱用户侵权，或协助传播侵权内容的意图^[5]。网络音频服务平台为用户创作音频提供了极大的便利，且用音频分享、评论、互动、排名等服务形式提高用户的创作激情和活力，其理应为音频作品的合法性承担相应的“合理注意义务”。

(三) 网络音频版权成分相对复杂

文字作品、图片作品、影视作品的权利主体相对单一，授权机制相对简单^[12]，而音频作品的权利主体较多，版权相对复杂。首先，音频作品属于录音制品，数字录音制品的制作人为录音制品制作者，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)享有录音制作者权。其次，根据我国《著作权法》第四十二条规定^②，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬，即网络音频作品的传播，首先应获得音频制作者(唱片公司、知识产权代理公司等)的授权许可，同时还应征得原始著作权人(词曲作者、表演者、小说作者等)的许可并向他们支付报酬。2016年4月上海知识产权法院在审理劳某诉上海麦克风公司经营的“蜻蜓fm”非法传播其作品《香火》的有声小说一案时，麦克风公司已经从第三方合法授权得到了该小说复制权和信息网络传播权，但因未征得原始小说著作人劳某同意而被判侵权，赔偿劳某经济损失和合理费用共计1.5万元^[15]。

② 我国《著作权法》第四十二条第二项规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

四、网络音频侵权中对于热播影视作品“注意义务”的法律规定及其问题 (一) “热播影视作品”与“非热播影视作品”缺乏相应法律标准界定

2010年以来，国产电视剧进入了一个全媒体时代。影视作品的制作团队、创作内容、题材类型和观众审美都发生了巨大变化。影视作品的文本选择从传统文学作品过渡到网络文化作品，并于2015年兴起了IP改编热，网络文学成为资本运作的重要领域。当下热播影视作品多为IP热播剧，它是指在有一定粉丝数量的国产原创网络文学、游戏、动漫等基础上改编而成的拥有高收视、高点击率的影视剧^[14]，如近些年口碑收视双丰收的《琅琊榜》《甄嬛传》等。但同时，以网络文本为基础的电视剧也大量存在着“同质化”“抄袭成风”等不良现象。

不过，对于“热播影视作品”和“非热播影视作品”无具体的法律界定标准与影视行业发展现状密切相关。IP热播剧成为主流的用户收视现象使得作品无法通过收视率和点击率的单一标准来进行严格区分，口碑与收视率未必成正比，短期来看热度和话题成为“热播”的先决因素。网络文学存在的版权保护隐患, 由于缺乏热播与非热播影视作品的量化判定标准而不利于将普遍作品纳入同等的法律保护。如何精确地对影视作品或作者知名度进行衡量，需要法律进一步地拓展和深化。

(二) 仅对热播影视作品的侵权认定无法涵盖当下全部诉争作品类型

仅针对高知名度的作品、作者抑或商标的法律保护，在法律实践上已有先例。在认定网络搜索服务商从事关键词广告业务时的合理注意义务，业已形成仅针对高知名度商标的审查义务，即司法实务中法官单纯以涉案商标或商号是否知名为标尺来判断关键词广告服务商是否履行了事先审查义务。但仅针对高知名度商标等同于注意义务有失偏颇，原因在于审查义务实际上只是一种较易实现的技术过滤措施，关键词广告服务商的合理注意义务还应该包括其他方面的内容^[15]。同理可证，信息网络空间存储服务商合理注意义务的“应知”构成，也不应仅以侵权对象的“知名度”“热播”作为标尺进行推断，还应参考主体方面因素以及网络服务提供者客观行为等法律事实进行综合判断。

同时，网络技术的发展使得网络服务平台提高了用户使用和创造的便利性，普通用户群体已经突破来自硬件、资费、技术三个层面的限制，“用户生产内容”具备市场吸引力和号召力。“草根主播”“网红用户”的崛起也引发了粉丝效应，带来了可观的商业价值。内容生产早已不局限在专业内容生产者，所以仅针对投资高、利润大的热播影视作品提高“合理注意义务”标准，而忽视对其他优质作品类型的信息网络传播权的保护，并不利于社会公平和文化发展。

(三) 热播影视作品中编排目录搜索模式的过错判断存在歧义

《规定》中认为，网络服务提供者经营管理的网站显著位置上出现了热播的影视作品，或者该作品进行了相关选择或者推荐、排行等推送行为即认定在有侵权行为发生后，其未尽“合理注意义务”而承担帮助侵权责任。这一对网络服务者“应知”构成要件的表述，无疑增加了网络服务者的经营压力，是较为严厉的侵权归责。而这一归责要件的合理性，要结合当下的技术环境与法律规定做进一步深化考察。

首先，网络服务提供者对其经营网站上的信息内容进行编辑、整理、分类、推送等客观行为是出于提高用户体验的平台服务，编排目录搜索界面设计已成为网络服务提供者的普遍行为。这并不等同于对搜索引擎这一技术工具的“非中立性使用”，如程序员根据经济利益输出带有商业性质的排名和榜单，可对搜索结果进行人为调整^①。信息存储空间网站中的分类信息、榜单内容以及普通检索作为网站内的无偿服务，为用户操作、浏览、高效使用提供便利。但是由于网络服务提供者这种自愿的和主动的对信息的管理与编辑行为使得其在法律上被认定明知或者应知其网络用户有侵权行为的可能性将会更大，如果是这样的情形，那么显然这样的立法或者司法实践将在一定程度上削弱网络服务提供者的积极性，即这样的责任制度可能会惩罚好人^[8]。我们以“荔枝fm”App(ios客户端)为例，其首页除置顶的空白搜索栏外，还将信息内容分为“文化”“资讯”“生活”“语言”四大板块。其中文化板块细分为人文、诗歌、讲座、历史、语言、教育六个门类；资讯包括体育、汽车、观点、财经、科技五个门类；生活板块包括女性、美食、健康、电台、旅行、校园六个门类；语言板块有英语、粤语、日语、方言、小语种五个门类。这种界面设计显示了在激烈的市场竞争下，网络服务提供者为满足不同用户喜好、提升服务效能、培养用户粘性的努力，而仅因位置和搜索结果来推定“主观过错”未免失当。

① 搜索引擎服务商提供的“关键词”检索服务搭知名品牌便车的现象，参考2008年“大众搬场诉百度”网络商标侵权案。

其次，从法律规定角度讲，存在矛盾，难以自洽。网络服务提供者对用户上传的内容不负有审查义务是我国立法与理论界历来的一贯认识，也是世界多数国家的普遍做法^[16]。《规定》中第八条也明确规定网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。但对热播作品的分类、推荐、置于明显位置、设立专门排行榜等行为承担“合理的注意义务”，即要求网络服务提供者自主核查内容的合法性，即便信息是海量、琐碎、认定困难的。而由用户自主大量点击浏览形成的“置于明显感知位置”，也不能排除网络服务提供者的责任，这就要求其对平台作品进行长期、专业、机敏的审查，对其管理信息能力提出了更高的要求。《规定》中要求网络服务提供者“应知”侵权行为的发生并采取积极措施避免发生和扩大影响，显然与网络服务提供者不负审查义务的一般性规定相冲突。若接受了网络服务提供者不负审查义务，便难以在理论上主张网络服务提供者应知侵权内容的存在^[14]，《规定》集中表现了法律逻辑上的冲突和矛盾，难以自洽。

(四) 非热播影视作品内容的侵权归责要件宽泛，缺乏逻辑指引

针对非热播影视作品的侵权定责，可根据《规定》中第九条和第十二条(三)展开适用，侵权定责要件涵盖了主体因素——网络服务提供者的信息管理能力，对象因素——诉争作品类型、明显程度，其他因素——平台的预防措施、侵权反应和用户管理等内容，以及其他可以明显感知到侵权存在而未采取合理措施的行为。从学理上来讲，这些构成要件是在“通知—删除”的免责原则和“红旗标准”侵权认定基础上的扩充和完善，综合考虑到网络服务提供商的行业性质、竞争力、技术水平等因素进行现实分析。但看似丰富的认定依据实则为宽泛的指代，极易造成实践中的困境和模糊。

根据网络音频服务商法律责任认定的司法审判实际，结合法律规定要求，总结出在认定侵权责任时的主要参考因素(见表 1)，并评析在司法适用中的不确定性。

① 《信息网络传播权保护条例》(2013年修订)第十三条规定，著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料。第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。

② 《规定》第十三条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。

针对无法归于高知名度作品、著作权人的非热播作品，在司法实务中，一般会参考以上五大主要因素进行考量。

首先，平台用户使用协议和在作品上传界面设置提示信息已经成为各大音频网站的首要版权保护屏障，是平台在侵权纠纷中必要的抗辩陈述。与之相应的是司法责任认定时，这类行业普遍标准发挥效力甚微，已不能为平台规避责任承担。

其次，在侵权纠纷中，平台提供涉案用户真实信息以协助调查成为普遍举措，但这种做法在实际应用中存在风险。有学者指出，只有当达到确认直接侵权者身份之程度，才可要求信息披露。我国有法院主张网络服务提供商应当主动提供其服务对象之“详细资料”是对信息披露义务的错误适用^[17]。在“陈广旭诉腾讯侵权一案”中，腾讯在原告不追加直接侵权人违法责任时，提供主播“星魂故事”的真实身份信息^①，构成对用户个人隐私的侵犯。网络服务商在法律纠纷中，对用户真实信息错误披露，将承担违约责任和隐私侵权责任，这违背了信息披露义务的法律设计目的。而只有在进一步设置信息披露义务履行的程序性条件和实体性条件，建立起信息披露义务的相关程序，补充著作权人请求披露的实质性条件，提供相应的救济制度^[16]，才能实现对该原则的合法性适用。

① 被告腾讯计算机系统有限公司用过“QQ音乐后台管理系统”，在“企业fm主播审核”页面中的“主播名”一栏下输入“星魂故事”进行查询，查询结果显示主播名为“星魂故事”的用户的姓名为“薛某某”，提交时间为2015年5月4日，审核时间为2015年5月5日，审核状态为已通过，并附有姓名为“薛某某”的身份证扫描件。

最后，平台在接收到侵权警告通知后，对涉案作品的删除、屏蔽、下线，对涉案用户的封号、禁言处理将直接影响法官对平台主观过错的判断。对“通知—删除”制度的积极实践已经不能成为网络服务提供商的庇护伞，“通知—删除”制度的庇护者，是难以负担得起提供服务信息的合法性注意义务的网络服务提供商^[17]。随着互联网行业的技术革新和结构重组，平台运营商的技术、服务、管理能力日趋增强，仅依托避风港原则而免于侵权责任的实例寥寥无几。与之相应地，《规定》增加了对网络服务提供者管理信息能力的参考，在司法实践中体现为“平台防范网络用户上传侵权视频相应的技术措施，适当的管理措施，合理的法律措施”^②。但由于对“管理信息的能力”的确定标准也无具体法规规定，实践中缺乏对其统一标准的参考，造成了审判结果的不一致性。

② 上海知识产权法院(2016)沪73民终第283号民事裁决书。

综上所述，普通文化作品的侵权定责中，由于法律规定中参考要素的标准模糊、实践中的错误适用，极易造成法律结果的混乱。因此，有必要加强对关键认定要件的标准和程序性条件补充，提高法律设计的逻辑能力和操作性，用理性法律指导文化作品侵权问题定责。

五、网络音频侵权中对于热播影视作品“注意义务”司法认定存在的问题

司法判决的形成只是给一个案件画上了休止符，并不意味理论争议的消弭^[18]。笔者在梳理近年网络音频服务商侵权案例裁判文书时，发现一些文书内容多为事实陈述、对法律规定的选择性适用，缺乏严密的科学论证和逻辑推演，对相同法律事实呈现相反的论证结果，缺乏说服力。

以杭州市西湖区人民法院在2018年1月审结的“咪咕诉上海正大喜马拉雅侵权诉讼案”和深圳市中级人民法院2016年10月审结的“陈广旭诉腾讯侵权诉讼案”的裁判文书为例展开探讨。

杭州市西湖区人民法院于2018年1月审结的“咪咕诉上海正大喜马拉雅著作权纠纷案”中，法院对音频服务商的归责明显过于严苛，收紧了对音频平台的法律保护。首先，将网络服务提供者角色等同于内容审查义务。“被告作为网络服务提供者，其本身制作并发布音频文件，故对网络用户上传的有声读物是否获得作者授权，是否涉嫌侵权，应当负有一定的著作权审查义务”^③；其次，对音频文件的整理等同于对涉案作品整理。“被诉喜马拉雅公司网站设置热门推荐、节目分类、声音广场、人气主播等栏目，另根据类型、内容划分有声小说、综艺节目、相声评书等，可见两被告对音频文件进行整理、分类、推荐”^④；最后，强调网络服务商的技术漏洞，“未显示被诉网站设置了便捷程序接收侵权通知”^⑤。正是基于以上三点分析推定被告构成帮助侵权。本案对网络服务提供者的归责分析，缺乏平台与涉案作品之间的关系逻辑推定以及充分的理由，即作品上传前平台是否提供关于版权合法性的平台协议？作品上传后进入信息存储空间其点击率、关注度是否呈现异常？作品被诉侵权平台是否第一时间下线、屏蔽、删除了涉案内容，其反馈行为如何评价？这些内容既是《规定》中第九条明确指出的“应知”构成要件，也是对网络服务提供者合理注意义务的考量。它们在本案的裁判文书中虽有呈现，但并未进入最终的法官论证过程，实属缺失和遗憾。

③浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初第11731号民事裁决书。

④浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初第11731号民事裁决书。

⑤浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初第11731号民事裁决书。

2016年10月深圳市中级人民法院在审理“陈广旭诉腾讯侵权案”中，在论证腾讯公司旗下“企鹅fm”软件的主观过错时更着重于为网络服务提供者主张权利。首先，法官否定了网络服务提供者角色具备内容审查的义务的说法。“企鹅fm原创平台，为用户提供免费的音频文件上传服务，除此之外，该平台上还有新闻、音乐等内容，该平台上的这些内容是海量的。”^①其次，其否定了对音频文件内容的分类一定涉及涉案作品的整理。“上诉人获得涉案音频文件是通过进入企鹅fm平台以输入‘麻衣神相’进行关键词搜索，并接着要通过对搜索结果进行点击提示来获得……不足以证明……音频文件置于网站的首页或主要页面，也没有对该音频文件进行编辑、推介。”^②最后，肯定了平台不可能对海量音频内容版权进行合法性审查，从而推断出涉案作品侵权平台不构成“应知”，不承担间接侵权责任。

①广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终第12183号民事裁决书。

②广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民终第12183号民事裁决书。

显然这种同案不同判的现象，既反映了《规定》在司法适用时的不确定性，也反映了当下对网络服务提供者帮助侵权责任认定过程中，由于法官个人经验、专业水平不同极易造成不公平的审判结果。所以，《规定》中第一条即明确指出，人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应该兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。利益平衡原则是人民法院在审理网络著作权纠纷时的基本原则^[2]，也是网络服务提供者侵权责任制度设计的核心^[8]。而当前法官处理网络服务者的帮助侵权认定案件中，并未体现出对“利益平衡”一致、严格原则的遵循，相反自由裁量权所带来的空间使得对法律事实的认定意见分化，造成相似案件的处理结果相背。2017年1月，国务院印发的《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》中提出，要加强网络版权保护，在立法方面，要推动修订完善知识产权法律、法规和部门规章；在执法方面，要加强“双轨制”保护，完善行政和司法保护两条途径有机衔接的保护模式，同时全方位加强社会共治^[19]。这是基于利益平衡原则下版权保护的根本出路，也只有在网络服务提供者、网络用户、社会公众的共同努力下建立完整的版权保护体系，才能把版权保护落到实处。

六、结语

网络音频服务商的侵权归责问题，既要克服网络技术日新月异所带来的变化，也要妥善解决音频行业发展过程中难以规避的现实难题。

针对“热播影视作品”传播中的版权保护问题，从立法层面上来讲，对《规定》应弥补当前不足：科学划分涉案作品类目、量化侵权认定要件内容，深化“热播影视作品”的法律标准，对热播影视作品和非热播文化作品给予同等的法律重视，由此，才能实现对广泛意义上文化价值的尊重和创造。

从司法实践上来讲，法官在处理该类案件时，不应仅局限于对举证内容的合法性审查，对具体事实进行浅表性讨论，而应着重于对涉案作品、著作权人、平台服务商之间的相互关系和影响展开逻辑的分析和判断。现已有学者指出用刑法原理指导民事纠纷，以及借鉴英美式审慎的侵权归责方法，不失为一种新的方向^[20]。

从“利益平衡”原则上来看，立法层面的版权保护并不能从根本上解决行业问题，版权产业真正健康有序地发展还得依靠产业内部的有效版权保护、运营和管理，以及互联网用户的版权意识和版权自律^[12]。在完善的综合性管理制度基础之上，还应从版权监管技术、版权商业模式、版权授权过程、版权意识培养等多层面出发，建立网络著作权保护体系。