2018年3月20日, 第十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》), 依法赋予监察委员会职务犯罪调查权。此前所有职务犯罪案件均由检察机关自侦, 纪委办案收集到相关材料也要全部移送侦查机关。《监察法》正式颁布生效后, 针对职务犯罪进行调查、收集、固定证据的主体从人民检察院变为监察委员会, 其行为性质也从刑事诉讼的侦查活动变为独立的监察活动。《监察法》赋予监察机关必要的权限, 在监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据, 仍有重要问题需要进一步调查, 并有涉及案情重大、复杂, 可能逃跑、自杀, 可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据等情形之一的, 可采取"留置"措施。

根据调查权力配置的基本属性来看, 我国反腐机制从"多头"走向"集中统一", 乃因监察权综合了监督、调查和处置三大职能, 是原分隶不同机构的行政监察反贪反渎职权的综合, 有别于刑事司法权的运行规律。中纪委、国家监察委于2017年7月17日明确强调监察机关行使的调查权不同于刑事侦查权, 不能简单套用司法机关的强制措施。监察机关调查职务违法和职务犯罪适用国家监察法, 案件移送检察机关后适用刑事诉讼法。因此, 科学理解《监察法》的内在精神, 把握职务犯罪调查与刑事司法衔接的转换节点, 及时应对《监察法》《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)之间法律适用的变化, 对于律师正确行使法律规定的帮助权及辩护权可起到明确的指向作用。律师能否有条件地介入监察委职务犯罪调查程序？在程序制度合理设计的前提下如何赋予律师或其他主体有限的法律帮助权？这些亦是对完善职务犯罪调查程序立法的探索与思考。

基于公权力机关的权力属性, 职务犯罪调查易造成被调查人在行使法定申诉权利过程中遭受不公对待。而在调查初期, 由于证据的收集、固定以及案件有关线索的获取均处于最佳时机, 对于案件调查的效率与效果价值而言, 律师的介入对案件推动与发展无疑是不利的。在职权主义模式为主的国家尤为甚之, 尤其是在17世纪德国的刑诉程序中, 只有侦讯人员工作结束后, 律师方可获得查阅卷宗权利。而到了20世纪, 苏联刑诉立法中隐喻了只要负责官员认为律师介入不会增加侦讯工作难度, 便可允许在侦查过程中的律师介入, 且当侦讯结束后, 被告一方可获得完全的"事实开示权", 并可提出补充调查的要求^[1]265。即便是在法律赋予律师侦查阶段帮助权的前提下, 司法实践中办案人员不及时告知甚至不告知相对人的现象仍然大量存在, 对相对人法律帮助权的有效行使造成潜在损害。北京某区检察院曾对177名在押人员进行调查, 律师及时行使会见权的比重以及谈话时间远未达到立法预期, 相当部分被讯问对象并不知晓其有权聘请律师, 遑论律师在场的法律帮助权得到进一步保障^[2]。诚如学者所言, 律师在场本身并不至于完全阻却涉罪事实的认定, 但可有效阻止调查人员将程序规则视同儿戏, 律师的努力偶尔还可使得被羁押人免受不必要的精神折磨^[1]266。因此, 下面从法律帮助权的必要性、职务犯罪调查程序的性质以及当前法律帮助缺失的现状来明确完善职务犯罪调查程序中法律帮助权的重要性。

法律帮助权, 实际上是统称的学理概念; 广义上包括律师帮助权与辩护权, 狭义上仅指在侦查阶段, 犯罪嫌疑人获得为其提供法律服务的律师提供的法律咨询、帮助等方面的权利。从广义上看, 作为对犯罪嫌疑人保护措施的种类之一, 律师帮助权与辩护权存在诸多交叉; 辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利^[3]。基于"辩护权"自然属性与法律属性的差异, 犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护可作为"自然意义上的辩护", 其针对指控的效果难以推翻, 因此该阶段的律师帮助权尽管看上去难以对审判产生实质上的法律效果, 但实则为将来的辩护活动做好必要准备^[4]。因此, 侦查期间律师的介入在事实上有利于侦查机关正确地认识案情、查清真相, 在定罪上准确确定符合犯罪构成要件的罪名, 在量刑上查明自首、立功、坦白等从轻情节, 有利于司法机关正确理解违法犯罪的危害性质和程度, 引导其正确作出裁判; 同时能够在过程中形成过程监督, 防范侦查阶段出现刑讯逼供、误导诱供或者超期羁押等侵害行为, 是维护犯罪嫌疑人合法诉讼权利和人身权利的有效方法, 其与侦查机关并非天然对立。

当前我国规定侦查阶段律师可行使的"法律帮助权"内涵集中于以下几个层面:其一, 狭义的法律帮助权, 包括接受咨询, 代理申诉、控告和申请变更强制措施。例如《刑事诉讼法》第三十四条规定"犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人; 在侦查期间, 只能委托律师作为辩护人。"其二, 知悉案情权, 包括向侦查机关或公诉机关了解案情的权利。例如《刑事诉讼法》第三十八条规定"辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助; 代理申诉、控告; 申请变更强制措施; 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况, 提出意见。"其三, 会见、通信权, 包括侦查机关或公诉机关予以配合之情形。其四, 取证阅卷权, 主要是指保障律师阅览案件卷宗, 调查收集被告人的相关证据的权利。其五, 隐私保护权, 包括会见、通信时不被监听的权利。其中第三项权利即"会见、通信权"乃是侦查阶段法律帮助权的灵魂与核心。《刑事诉讼法》第三十九条第一款规定"辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信"; 第二款规定"辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的, 看守所应当及时安排会见, 至迟不得超过四十八小时", 确立侦查机关的会见安排义务; 第三款对于"特别重大贿赂犯罪案件, 在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关许可", 说明即便是特大贿赂犯罪案件中, 经侦查机关允许律师依然享有会见权, 但与前款规定的一般刑事案件侦查阶段的律师会见权不同, 其决断权在于侦查机关; 第四款又强调会见"不被监听", 可知律师会见谈话之隐私应得到法律保障, 以辩护律师身份会见当事人可提供相应法律帮助, 且为在场帮助, 不同于前款间接提供法律帮助或向侦查机关获取案情帮助之表现形式。

由此可见, 基于《刑事诉讼法》规定的职务犯罪侦查阶段法律帮助权除特殊情形需要批准外, 其他均为律师"法律帮助"权利行使之范围。上述"法律帮助"权利的行使范围自职务犯罪侦查权"转隶"后应覆盖至所有贪污贿赂犯罪, 但鉴于我国正处于《刑事诉讼法》修订阶段, 尚未明确职务犯罪中的渎职侵权犯罪的侦查权是否由检察机关保留, 仅对司法工作人员的部分渎职侵权犯罪情形在《刑事诉讼法(修正草案)》的第十九条第二款中有所列示^①。但根据《监察法》第三条的立法精神, 监察委调查职责已然涵盖职务犯罪, 《刑事诉讼法(修正草案)》对司法工作人员渎职犯罪的自侦权应作为监察调查的例外。基于"法律帮助权"实现的价值功能分析, 《刑事诉讼法》所规制的权利行使案件范围理所应当属于"法律帮助权"的基本运行范畴, 但对于《监察法》所规定的调查过程能否成为"法律帮助权"行使的应然范畴, 有待进一步论证和分析。

①2018年十三届全国人大常委会第二次会议审议的《刑事诉讼法(修正草案)》第十九条第二款规定:"人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪, 可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件, 需要由人民检察院直接受理的时候, 经省级以上人民检察院决定, 可以由人民检察院立案侦查。"

在上述权利的立法过程背后, 存在着一个似乎不证自明的命题——"律师会见在押嫌疑人"是犯罪嫌疑人获得律师帮助的唯一途径^[5]。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第三十三条确立中华人民共和国公民在法律面前一律平等及合法权利得到保障的宪法价值; 第一百三十条又明确规定"被告人有权获得辩护"。从"辩护权"的广义视角考量, 可引申为"获得律师帮助权"。获得律师帮助虽为程序运行过程中的诉讼权利, 实质上是对《宪法》规定的实体性权利如人身自由、生命权、平等权的维护。虽然我国在2012年修订的《刑事诉讼法》明确规定律师行使辩护权的时间节点提前至侦查阶段"采取强制措施第一日"起, 但从宪法权利保障角度, 依然停留于被告人身份。《刑事诉讼法》第三十三条对宪法"获得辩护"已作必要延伸, 其范围扩展至包括侦查在内的刑事诉讼全阶段, 属于符合相关国际条约与通例的有权解释, 因此不可排斥被留置人可获取法律帮助的权利。从国际通例和域外经验来看, 凡是采取剥夺人身自由的强制措施, 一般都允许律师介入^[6]。域外关于公民权利宪章的条文规定中对此亦作出相应表述, 例如《美利坚合众国宪法》第六修正案规定, "被指控人都有获得律师帮助的权利"; 《日本国宪法》第三十四条亦规定, "在未经阐明并赋予相对人委托辩护人之权利以前, 对任何人不得拘留或拘禁"; 《加拿大权利和自由宪章(1982)》第十条第二款规定, "任何人在遭到逮捕或者拘留的时候, 享有即时聘请律师和向律师发出指示的权利, 以及享有被告知该权利的权利"。以警察拘捕制度为例, 从各国司法实践来看, 在对犯罪嫌疑人进行逮捕或者拘留时, 若实施拘捕的主体未履行相应的告知义务以确保犯罪嫌疑人及时得到律师的帮助, 将可能导致非常严厉的后果; 在英美法系米兰达法则中, 在犯罪嫌疑人尚未知晓律师帮助权利的前提下, 直接拘捕并讯问可引发无罪释放的法律效果^[7]。从现代法治理念理解, 广义上对人身自由权利限制的权力不仅包括司法权, 还涉及行政权。不论是西欧还是东欧地区, 均要求受到严重指控的犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师帮助, 因职务犯罪而予以留置的情形当属此类^[1]。

另根据我国政府于1988年签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》中第九条第三项之规定"任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人, 应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员, 并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则, 但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判, 并在必要时报到听候执行判决"; 第十四条第三款规定"获得律师帮助或没有经济能力之情形下受到指定法律援助是刑事被追诉人享有的最低度自由之保证"。由此可知, 接受法律帮助不必然限制于刑事审判过程, 只要受到刑事指控即可。从《中华人民共和国律师法》第三十三条"律师会见当事人的规定"内容可知, 其条文虽规制了诉讼程序前提, 但基于立法目的考虑, 律师会见当事人的权利并非仅以刑事诉讼为限, 更有人提出"治安拘留"期间律师可对被拘留人提供法律帮助权^[8]。循此逻辑, 笔者认为《监察法》第三十一至三十二条设置的量刑建议权亦可说明此理。监察委职务犯罪调查中采取的留置措施因排斥适用《刑事诉讼法》, 现阶段调查过程中律师无法介入, 这一立法现状导致涉及职务犯罪调查的程序有别于原职务犯罪刑事侦查过程, 各级监察委员会往往以没有法律依据为由回应法律界的质疑, 将律师拒之门外。因此, 法律赋予职务犯罪调查程序中的被调查人、被留置人以法律帮助权, 既是监察权运行过程中必要的权利保障, 也是宪法层面公民权利保障的政治确认, 符合权力运行与权利保障对等的法律原则, 其适用范围的有限扩张可在监察调查程序中起到保障被调查人、被留置人相关人身自由等方面合法权益的作用。

"调查"从字面上理解是指考查现场或彻底掌握一桩事件或罪行, 也可表现为通过一种手段、方式来了解或者熟悉所想知道的事物^①。职务犯罪中的"调查"虽究其字面意思本不可类推至律师刑事辩护权, 然从其本质来看, 却也存在法律帮助权运行之可能。

① 在线《汉语大辞典》"调查", http://www.hydcd.com/zidian/hz/3515.htm。

《监察法》所确立的职务犯罪调查程序虽承继了检察机关"两反"部门的职务犯罪自侦权, 在立法的表述当中仍为"调查"程序, 因调查对象不限于职务犯罪嫌疑人, 还包括一般行政违法人员, 有别于一般意义之刑事侦查程序的启动^[9]。由于学界对"侦查"的目的理解不同, 对侦查结构的界定亦有所差别, 例如学理上存在"纠问式侦查""控辩式侦查"和"诉讼上侦查"等模式^[10]25。不论基于何种侦查结构, 从职务犯罪调查的实际运行来看, 对调查证据规则的确立以及案件材料的移送程序实质上具备了刑事侦查的基本特征, 这在学界得到一定的认同。有学者表示, 监察委员会对涉嫌职务犯罪人员进行调查, 可以采取剥夺自由的强制措施(如留置), 可以采取剥夺财产权的强制处分措施(如查封、扣押、冻结、拍卖等), 有从事刑事侦查之实, 却不受《刑事诉讼法》的约束^[11]。对此笔者认为其要义有三:其一, 从《监察法》第四十四条规定来看, "对被调查人采取留置措施后, 应当在二十四小时以内, 通知被留置人员所在单位和家属……被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后, 被依法判处管制、拘役和有期徒刑的, 留置一日折抵管制二日, 折抵拘役、有期徒刑一日"等内容, 分别对应了《刑事诉讼法》对强制措施采取后的通知义务、折抵刑期等相关规定。其二, 职务犯罪调查程序终结移送检察机关提起公诉, 意味着监察权向刑事司法权转换, 而对于刑事诉讼的基本构造, 监察委职务犯罪调查移送司法跨越了刑事立案与刑事侦查程序, 应从司法权运行层面理解并补足这一缺漏。其三, 《监察法》第三十三条规定:"监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料, 在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时, 应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除, 不得作为案件处置的依据。"《监察法》对调查过程中的证据收集方法及非法证据排除规则与刑事诉讼证据规则保持一致。由此, 可以认为监察委职务犯罪调查具备刑事侦查的外观上的形式特征。

从保障权利主体的职责本位出发, 律师刑事辩护义务之履行必须得到相关部门的认可与支持, 避免犯罪嫌疑人、被告人的合法权益遭受侵害。从《监察法》全文来看, 并未涉及律师介入监察委调查程序中的帮助权和辩护权, 意味着排除《刑事诉讼法》的适用。自监察制度设立以来, 中纪委、国家监察委均表示律师无权介入监察机关正在调查的职务违法和职务犯罪, 刑事辩护律师在《监察法》施行后面临着一系列角色转换的困境。为实现律师应有的法律价值, 监察委应赋予律师经正当程序批准后有限的法律帮助权; 在移送提起公诉阶段, 再完成从法律帮助权到辩护权的转变。

律师作为法律帮助主体, 在不同的刑事诉讼阶段承担着不同的职责, 根据《刑事诉讼法》第十一条和第十四条规定进入刑事公诉阶段的被告人均有权获得辩护, 第三十二条框定了辩护人范围^②, 律师成为保障被告人辩护权的核心主体。自党的十八届四中全会将"全面推进依法治国"纳入战略布局, 在我国法治建设和法学思维尚不够充分发达的背景下, 律师有限的职务犯罪辩护权向来被有的学者诟病为"戴着脚镣跳舞"。当前《监察法》的出台, 无疑让律师履行辩护职责的方式、限度、效力和范围面临新的压力和挑战。对于职务犯罪案件辩护律师应有别于其他刑事案件, 不仅要妥善应对司法程序, 更要面对监察委作为政治机关这一角色转变观念。

② 参见《刑事诉讼法》第十一条、第十四条、第三十二条。

首先, 现行《监察法》在证据规则层面限制了律师行使辩护权。监察机关直接具有职务犯罪证据的收集、固定的权力, 《监察法》第三十三条第一款增加了"被调查人的供述和辩解"这种言词证据类型, 该条第二款确立调查过程的非法证据排除规则, 证据规则标准同刑事诉讼, 这意味着公诉阶段检察机关仅能就证据的关联性与合法性进行审查, 而不可直接就证据收集方式与类型进行重复认定, 检察机关认为证据不足的, 可以退回补充调查或自行侦查。自2012年《刑事诉讼法》修改以来, 侦查阶段律师辩护制度已充分展示了其历史必然性和实践的必要性。侦查机关为获取犯罪嫌疑人有罪的证据, 可能滥用侦查权, 使侦查活动及手段超过必要限度, 在犯罪嫌疑人被羁押期间甚至可能采取刑讯逼供的手段。律师的介入能有效防范侦查行为越界, 保障犯罪嫌疑人的合法权利, 同时能确保侦查机关获取的供述内容真实、手段合法。律师在侦查阶段如获取到必要的无罪、罪轻、法定酌定情节等, 可以在后续的诉讼程序中提醒检察机关采纳适用, 维护被告人的合法权益。而在《监察法》的证据规则背景下, 辩护人对侦查机关收集的证据合法性无法提出有效质疑, 也难以获得有利于被告人的证据, 限制了律师在质证阶段辩护作用的发挥。

其次, 现行《监察法》在程序规则层面限制了律师行使辩护权。监察机关的调查程序较检察机关的侦查活动更为封闭和不确定。《监察法》第二十二条规定了"留置"措施, 时间上限定为三至六个月, 范围上在被调查人严重职务违法或者职务犯罪时均可适用, 对象上对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员也可适用, 其具有"违法"行政强制措施和"犯罪"刑事强制措施的双重属性。根据《刑事诉讼法》规定, 司法机关在刑事诉讼中可以采取的强制措施包括拘传、拘留、逮捕、监视居住、取保候审等, 并无"留置", 因此"留置"属于一项新的权力。对新权力的运行进行界定, 须根据立法价值与目标进行判断^[12]。且根据《监察法》第四十四条第三款可将其理解为实质上的刑事强制措施之运用, 故而在转换为职务犯罪调查时的"留置"应定义为刑事强制措施。在检察机关审查提起公诉时, 监察机关应当及时取消留置措施, 而由检察机关采取刑事强制措施。为保障犯罪嫌疑人、被告人的权利, 应从刑事强制措施采取第一日起律师即有权接受当事人委托提供法律帮助, 然而《监察法》对此没有任何明确规定。在监察委移送提起公诉阶段补充调查时, 是否再度可以采取留置措施, 当前有限的立法尚未告知明确的答案。当不能确定是由监察委采取留置措施还是由司法机关采取刑事强制措施时, 就难以明确程序性质究竟为调查还是侦查; 而适用刑事诉讼强制措施和适用留置均不允许律师介入, 律师无法实施任何辩护行为。

且以黄××受贿二审案为例。黄××系T市L区委常委、区人民政府常务副区长, 因涉嫌犯受贿罪由T市监察委于2017年8月9日留置, 同年9月30日被逮捕^①。当T市监察委工作人员在H市停车场将黄××带至T市指定留置点进行调查时, 意味着黄××留置期限被羁押时即日起算直至9月30日变更为逮捕时共计51天。在该案审理过程中, 笔者发现黄××留置期间监察委对其调查获取的有罪供述、涉案财产的评估、留置期间讯问的同步录音录像等证据材料均作为法院直接判定其有罪的来源, 且从留置到案件审理时, 仅在逮捕后出现辩护人的帮助。由此可判断, 律师帮助权在留置过程中对当事人有利的证据收集、认定以及非法证据排斥程序的申请均未产生相关效力, 这值得我们进一步反思。

① 参见浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终225号裁定书。

在以往的能动司法理念下, 如何将"法律效果"同"政治效果""社会效果"三位一体有机统一是审判过程中的重点; 然而背离了案件的真实性仅考虑效果意义上之影响无疑是本末倒置。审判为中心的诉讼制度改革更加明确了职权主义模式向当事人主义模式的转变, 辩护人在当事人主义模式中的地位更被赋予厚重的历史使命感。对于可转换为刑事诉讼场域构型的职务犯罪调查程序亦须遵循诉讼结构所支撑的客观规律, 其过程中应予保障的"辩护权"可平衡调查、起诉与审判三者之间的关系^[13]。由此, 辩护人更应当以案件客观案件事实为基础, 而非一味追求"刑事辩护"过程带来的社会公众关注度以及影响力^①。在不同的效果面前, 法律效果应得到最高程度的重视, 因其审判过程乃是适用法律的过程, 而非人情关系。监察调查过程若不允许律师的介入, 法定救济渠道便失去了应有的价值, 对于被留置人的近亲属而言, 既已无法诉诸合法渠道, 便更加倾向于办案过程的权力寻租, 从而滋生新的腐败。

① 基于职务犯罪调查权源于检察机关职务犯罪自侦权的隶转, 尽管在案件移送提起公诉过程中需要经过司法确认方可确认其刑事诉讼效力, 但不可否认调查程序所具备的刑事司法属性, 因此须得平衡侦辩、控辩和控审多方之间的关系。

律师是维护法治公平与正义的重要一端, 其职责本位并非完全服从于委托人请求, 而更要尊重法律与客观事实, 在诉讼过程中发现真实。律师帮助权保障辩护权贯穿于刑事诉讼程序的始终, 是辩论主义、程序正义价值之体现, 对法定的律师帮助权进行有效规范; 就其性质同一般辩护权作相对之界分, 实质上是刑事诉讼两造对立诉讼结构的内在要求。监察调查程序带有明显的封闭性, 党政合署办公的统一纪律检查和监察调查机制对刑事诉讼的原有构造进行了深度改造。律师在行使辩护职责时, 明显受到监察权与刑事司法权运行的交叉过程所限制, 会更多地考量被告人之身份以及案件的潜在影响, 需要谨慎回避某些关键问题, 辩护的方式和内容相对保守。长此以往, 调查程序实质结构之平衡因背离诉讼构造价值产生倾斜, 不利于推动法治建设的长远进步与发展。

监察委启动职务犯罪调查程序, 其刑事侦查之特质从外观上判断即可自证圆满。虽有学者认为职务犯罪调查程序因涉及贪贿犯罪中的国家秘密, 因而律师不得介入程序属于应有的限制范围, 但笔者认为, 监察委集中统一的反腐制度设计不能以牺牲必要的程序监督为代价, 哪怕是作为不涉及犯罪的行政处罚情形, 例如较大数额的罚款、停产停业、吊扣证照等处罚类型, 也必须经过第三方听证程序, 由此体现立法对平等价值的保留。有限的法律帮助并非刑事诉讼程序的专属, 在具备刑事侦查实质意义上的职务犯罪调查程序中, 法律帮助的缺失亦不能作为预防和惩治职务犯罪的借由之一。值得注意的是, 当前《刑事诉讼法》中并未规定律师辩护的弃权与失权, 所以司法解释应对律师辩护权不得放弃以及丧失律师辩护权之情形作必要补充。即便立法确认律师介入职务犯罪调查的权利, 其行使与限制、弃权与失权的规定亦须得由法律予以完善^[14]。诚如学者所言, 涉嫌职务犯罪的人群受教育水平一般高出普通公民, 但这不能证成对该群体赋予较低权利保障的合法性^[15]。因此完善职务犯罪调查相关配套的法律帮助制度, 既是监察权运行过程公开公平的应有之义, 也是对被调查人合法权益保护的必要保障。

《监察法》的出台亟须刑事诉讼制度的配套完善, 对相应辩护权体系的调整则须以律师帮助权的固有属性为前提。获取法律帮助必须以法定程序为前提, 行之有效的路径不外乎委托律师、由政府指派公职律师或由法律援助机构提供相应帮助, 这是世界范围内实行监察制度的国家或地区的立法通例。在《监察法》的实施过程中, 我们需要明确对已成文的现行法律规范的延续和对人权的保障, 要"真正把公权力关进制度笼子", 而不是把"与公权力有关的人"都关进笼子, 此二者应予甄别。政治导向和法治建设亦并非形成冲突, 公民探求实质公平正义, 法治依靠程序价值建构。针对预防和惩治犯罪所确立的一切制度都不应以侵害当事人合法权益为结果导向, 职务犯罪调查司法衔接转换程序之改革应立基于被监察人及时聘请律师的权利从而维护宪法层面上所保障的公民人身自由。律师应探知其有限的活动领域, 从而实现辩护权应有的立法功能。职务违法调查采取"留置"固然从现行立法上不属于刑事侦查权运行范畴, 虽《监察法》未对律师介入作出明确规定, 但在未来完善监察调查程序的实施细则中, 可有条件地肯认职务犯罪调查的"留置"具备直接转换刑事强制措施之可能, 而以此为契机将律师帮助纳入职务犯罪调查过程中。有学者将其称之为"有限度的探视权"作为狭义的"法律帮助权"之必要构成^[16]。公职律师作为国家工作人员, 行使"有限度的探视权"更是平衡刑事追诉阶段双方法律地位的应有之义。除上述狭义的"法律帮助权"之外, 公职律师以立法授权为前提更可在监察委严格审批下以承继原《刑事诉讼法》规定的广义"法律帮助权"。其路径有二:其一, 自监察委启动职务犯罪调查程序之日起, 公职律师可经监察部门允许由被调查人申请提供法律咨询、查阅案卷、了解案情等服务。在采取留置措施第一日起, 经监察委职务犯罪相关调查部门许可, 公职律师可与被留置人进行会见。其二, 自监察委对职务犯罪被调查人采取留置之日起, 经职务犯罪调查部门审查, 可允许公职律师对留置适用错误的情形代为向上一级监察委申诉或控告。对于非公职身份的律师, 可经由负责该案的监察委职务犯罪调查部门会同本级检察机关对律师提供法律帮助之情形进行可行性评估, 具体评估程序可由国家监察委、最高人民检察院联合制定发布相关解释予以规范。上述通过立法完善之路径因各地区实践过程中存在适用条件差异, 应由全国人大常委会对《监察法》尚未具体规制的部分进行补充或确认, 对于地区适用差异的情形, 可赋予省级人大及其常委会在不违背《监察法》基本精神的前提下制订法律帮助权相关实施细则的权力。

而对于职务违法的监察调查程序, 由于与《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《行政监察法》)规定存在重合, 且行政监察权运行结果与刑事司法并无关联, 为政务处分之性质, 自然无须公职律师的介入和帮助。在职务违法调查过程中转换至职务犯罪调查程序则属例外, 公职律师在检察机关启动自行侦查程序之时起当然享有对应的法律帮助权。由此, 刑事司法程序衔接转换机制可通过退回补充调查之不同情形予以界分, 彰显程序理性。

鉴于当前《监察法》对律师介入无法可依, 监察机关与律师行业相互抱持不信任和质疑的心态, 设计公职律师介入制度可有效缓解这一局面。公职律师具有司法部颁发的相关资格证书, 供职于政府职能部门、行使政府职能的部门, 属于专职从事法律事务的人员。他们与当前一般律师身份不同之处在于:其一, 公职律师不属于律师事务所成员, 其职责目的乃是为了公益而非创造经济价值; 其二, 公职律师履职范围相对限定, 服务于政府法治建设, 且还可承担由政府机构委托的其他相关任务。在《监察法》背景下, 监察委调查程序启动后, 应提供被调查人向监察部门申请公职律师提供法律帮助的救济途径。分类型而言, 因职务犯罪进行监察调查时, 公职律师应经过监察委批准, 参照《刑事诉讼法》原有之规定准用刑事侦查阶段的法律帮助权利; 在职务违法调查时, 参照《行政监察法》原有规定准用相关"探视"或其他"法律帮助"之规定, 以补正调查阶段申诉救济渠道之外的救济机制。在此, 须明确公职律师之身份有别于一般律师之特质, 立法应对法律帮助之决定权是否赋予监察委进行判断。对于特别重大的职务犯罪同时涉及国家秘密、黑社会性质犯罪或恐怖犯罪的, 监察委可根据立法实际不准予律师提供法律帮助, 直至进入移送审查公诉阶段。另外, 对于超期留置、违法留置、变相留置之情形, 可建立提供法律帮助的公职律师根据具体情形向上级监察委反映的机制。职务犯罪调查阶段亦可作为审前阶段赋予犯罪嫌疑人获得律师有效帮助的权利, 可明确规定公职律师辩护职责以及律师无效辩护的救济途径, 借助非法证据排除规则及撤销原审判决发回重新审判等方式形成固有救济渠道, 赋予该项权利真正的宪法权利属性^[17]。

根据《监察法》第四十七条内容可知, 检察机关对于监察机关移送起诉的案件, 依照《刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施, 认为需要补充核实的, 应当退回监察机关补充调查, 必要时可以自行补充侦查^①。在2018年审议《刑事诉讼法(修正草案)》当中对此予以确认, 对监察机关采取留置措施的案件, 人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留, 留置措施自动解除, 人民检察院应当在十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下, 决定的时间可以延长^②。按照第一百七十二条第一款规定^③, 其实质仍为羁押与审前羁押过程中法律监督的体现。其要义有二:其一, 检察机关对移送案件退回补充调查阶段, 是对职务犯罪调查结果的司法初步审查, 具有明显的刑事诉讼色彩。在接受监察委移送审查提起公诉材料后自行补充侦查时, 律师享有当然的辩护权。同时, 对于退回监察委补充调查的过程立法应更予明确其补充侦查的刑事诉讼法意义, 因而可由律师介入并行使相应权利。其二, 律师可作为检察机关法律监督主体的延伸。对监察留置措施适用不当的, 律师或其他辩护人可在补充调查或自行侦查阶段对检察机关提出羁押必要性审查的建议。以北京某高校所作对于刑事诉讼当事人羁押必要性审查的试点研究为例, 其羁押各项支撑机制包括公开听证、向辩方开示、辩方知悉和质询等。羁押必要性审查主要适用于审查起诉阶段的案件, 由此当然包括监察委立案调查的职务犯罪案件, 对羁押进行审查的过程中律师还可起到辅助建议之效果。基于该试点研究, 公开听证的诉讼化审查方式属于立法创新, 需要在实际操作中予以明确。羁押必要性审查实质上是检察机关对是否应予逮捕进行司法审查, 其司法权属性赋予的律师帮助权可平衡监察调查过程中因错误留置、违法留置带来的不利影响^[18]。

① 参见《监察法》第四十七条。

② 参见十三届全国人大常委会第二次会议《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》审议稿第七十条。

③ 参见十三届全国人大常委会第二次会议《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》审议稿第一百七十二条。

诚如学者所言, 被追诉人获得法律援助既是公民权利保障, 亦是司法公平公正价值所在^[19]。由于审前阶段法律援助适用条件差异以及律师会见时间有限, 在以往司法实践中律师不能随时介入侦查阶段, 从整个社会范围来看办理法律援助案件的数量几乎可以忽略不计, 被羁押的犯罪嫌疑人几乎没有机会获得法律咨询服务^[20]。值班律师制度作为法律援助制度的必要补充最早起源于英国, 由法律援助机构在侦查机关、看守所设立值班律师办公室^[21]; 为了避免法律援助程序之繁琐, 对申请法律援助的犯罪嫌疑人, 可以实行"先援助, 后审查"的方式, 待其不满足法定条件后停止提供法律援助^[22]。我国在《关于开展法律援助值班律师工作的意见》《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》等文件中提到值班律师制度设计意见, 有学者提出基于部分西部地区司法现状, 提供法律帮助的主体还可不限于律师身份^[23]。当前《刑事诉讼法(修正草案)》通过法律草案的形式对值班律师制度予以肯认, 如第三十六条、第一百七十三条第二款规定等。因此, 立法有必要将值班律师制度作为法律援助形式延伸至职务犯罪调查过程, 在调查过程中对于已经收集相当证据证明被调查人存在明显的犯罪指控情形时可视为"刑事指控"因而具备"追诉之可能", 据此明确值班律师提供法律帮助之时间节点。笔者认为, 在法律援助制度适用的扩张情形中, 还须根据被调查主体之身份、职务犯罪的具体性质、不同调查阶段及《中华人民共和国刑法》适用的具体情形来作出判断和把握; 比如被调查人学历、工作背景、经济收入状况, 职务犯罪是否涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私, 是否涉及公共安全以及监察调查进展及意见等, 哪些情形应予保留需要立法对其作进一步的评估和判断。

监察委职务犯罪调查作为隶转刑事司法权的独立权力, 不论是第三方听证还是辩方开示、质询, 作为羁押审查的法律监督主体归属于刑事诉讼程序运行的公诉一方, 其目标与刑事追诉存在一致之处。但在调查权力运行过程中, 因信息封闭、救济渠道单一所带来的风险无疑可能给公民合法权益造成侵害。律师作为司法程序运行的主体之一, 本不应以辩护人身份向职务犯罪被调查人提供帮助, 然对其职业水平、专业能力相关之刻板印象无疑使其成为被调查人近亲属诉诸帮助的最佳对象。因此, 与其让密闭的调查过程显得"讳莫如深", 不如将监督主体之多元延伸至职务犯罪调查过程, 以彰显惩治腐败与权利保障并行不悖之特点。未来在面对职务犯罪移送审查起诉的刑事案件中, 律师作为程序监督之重要一环, 更须立基于刑事司法的现有功能, 在监察调查部门的通力支持下, 实现有限法律帮助权对当事人合法权益的最大保障。