2015年8月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)，对《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的一百三十三条进行了修正。《刑法修正案(九)》第八条规定，将刑法第一百三十三条之一修改为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：(一)追逐竞驶，情节恶劣的；(二)醉酒驾驶机动车的；(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”其中，第一款第(三)项第(四)项以及第二款、第三款为《刑法修正案(九)》新增规定。

自从《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)颁布以来，危险驾驶罪就饱受争议，许多专家学者撰文对其进行分析。笔者通过阅读相关论文发现，理论界和实务界针对危险驾驶罪的讨论多是围绕着醉酒型危险驾驶罪来讨论的，对《刑法修正案(九)》新增规定却不够重视，缺乏讨论。而以第(三)项、第(四)项为基础的第二款规定，在具体适用上有不明确的地方。本文拟从行为主体、法理基础、法条性质三个方面来对第二款规定进行分析，同时对第二款规定的机动车所有人、管理人的违法类型进行分类讨论，从而为司法机关对于该款的适用提供一定的帮助。

第一百三十三条之一第二款规定：“机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。”学界对于此款的性质、适用等问题均存在不同看法。

刑法上的主体包括自然人和单位。根据该款规定，行为主体为前款第(三)项、第(四)项的机动车所有人、管理人。但实务中，无论是校车业务、旅客运输还是危险化学品运输，其车辆的所有人或者管理人都多为单位。既然如此，那当单位是机动车的所有人、管理人时，能否适用本款规定定罪处罚？笔者认为不可以。因为通说认为，单位犯罪必须以刑法的明文规定为前提，而该款并未规定单位能成为犯罪的主体。

那么针对这种情况，是否应当修改刑法条文，将单位作为危险驾驶罪主体纳入刑法的调整范围呢？笔者认为没有必要。刑法之所以规定单位处罚制度，是考虑到单位犯罪与其中自然人犯罪的关系以及有效性^[1]119。一般单位驾驶员违规驾驶机动车辆的行为并非由单位集体决策决定的，而往往是其上司授意或者自己决定的。因此此种情况将单位纳入处罚范围，并不符合单位犯罪的立法目的，不能收到积极的效果。当然这并非意味着当进行危险驾驶的机动车所有人、管理人是单位时就不作犯罪处理。遇到此类情况时，应当对单位当中对此负有直接责任的人员进行定罪处罚。因为单位也是由一个个自然人组成的，而直接责任人的行为完全符合危险驾驶罪的构成要件。针对这种情况的处理方法，我国也有类似的先例，例如全国人大常委会2014年4月24日颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》^①。

①《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

综上，笔者认为，本条第二款所谓的机动车所有人、管理人只能由自然人构成。接下来本文将进一步讨论自然人成为本罪主体的情形。

第二款规定的是关于机动车所有人、管理人的刑事责任。然而此时实施危险驾驶机动车这一违法行为的并不是他们，否则就直接按照第一款规定定罪处罚了。因此，所有者、管理者为何具有刑事责任就是需要研究的问题。对此，有两个解释途径。第一个解释途径为共犯理论。根据我国《刑法》规定，两人以上共同故意实施违法行为的，属于共犯，适用部分实行全部责任原则，两者同时承担刑事责任。第二个解释途径是监督管理过失理论。所谓监督管理过失理论，是指不仅对在现场直接引起侵害结果的末端的从业员，而且还对在此之前放置危险状态的上位监督者以及管理者追究间接引起结果的过失责任的有关法理^[2]217。这种责任分为两种形式：一是监督过失，即处在对于引起结果的直接行为人之过失行为应该予以防止的立场上的监督者过失；二是管理过失，是处在应该为了防止结果发生进行物的、人的配备立场上的管理者过失^[3]241。

笔者认为，这两个理论应当同时作为机动车所有者、管理者的违法性基础。具体而言，如果机动车所有人、管理人明知行为人有超员、超载或者违反化学品安全管理规定等行为，仍然指使、命令、同意行为人驾驶机动车的，当然属于行为人的共犯，依据共犯原理，即可对其定罪处罚。但还有一种情况，机动车所有者、管理者并不明知行为人会有第三项、第四项情况的，这就需要启用监督管理过失理论。例如，校车的管理人员因为疏忽大意没有检查校车是否超员，或者相关责任人员没有根据危险化学品的危险特性采取相应的安全防护措施的^②等。如果只采取共犯理论，那么前述情况将无法合理解释，因为这对于机动车所有者、管理者来说属于过失，而我国不承认过失构成共同犯罪。有人主张，可以直接将机动车所有人、管理人与行为人认定为过失的共同犯罪论处^[4]。在行为共同说还不适用于我国刑法的情况下，此种观点因明显违反罪刑法定原则而不为本文所取；即使认为机动车所有者、管理者明知自己有监督管理义务而不去履行，这属于故意而非过失，也无法很好地解释其构成犯罪的原因。因为这种情况下，有可能实施危险驾驶行为的行为人并不知道所有者、管理者没有尽到监督、管理义务，两者并无共同之故意，因此也很难说两者构成共犯。因此，只有将两个理论统一起来，才能完整地为机动车所有人、管理人承担刑事责任提供理论依据。

②《危险化学品安全管理条例》第四十五条：运输危险化学品，应当根据危险化学品的危险特性采取相应的安全防护措施，并配备必要的防护用品和应急救援器材。

该款是属于注意规定还是法律拟制，是一个不能不重视的问题，将直接影响到具体适用。有学者认为，“第二款并未改变危险驾驶罪基本规定的内容，即使没有设置该款，也存在共同犯罪等适用根据。机动车所有人和管理人对驾驶人实施危险驾驶行为负有直接责任的，根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以危险驾驶罪的共犯论处。可见，第二款的规定并没有对第一款的基本规定作出任何修正与补充……在交通类刑事犯罪中追究负有直接责任的机动车所有人和管理人的刑事责任属于‘理所当然’。因此，危险驾驶罪第二款的法律性质应为注意规定”^[5]。

笔者不同意这种观点。首先，如果此款属于注意规定的话，那么有无该条款是一样的，也即如果行为人是违反了一百三十三条第一款第一项、第二项，对机动车所有者、管理者也应该根据总则关于共犯的规定定罪处罚。这与立法目的不符。既然法条明确规定，仅仅针对第三项、第四项行为的机动车所有者、管理人处罚，那就表明立法者是将第一项、第二项的行为排除在外的，否则法条表述就应该为“机动车所有人、管理人对前款行为负有直接责任的”。之所以将第三项、第四项单独规定，是因为这两类行为中，多是存在管理人，而所有人、管理人对此类行为也确实有监督管理义务；如若违反了此义务，应当受到处罚。而追逐竞驶、酒驾等行为，更多的是驾驶员的个人行为，若要苛求机动车所有人保证驾驶自己车辆的人员不醉酒、不飚车，有点强人所难。况且这一类行为多发生在私家车上，很少存在管理人的问题。因此立法才仅仅强调第三项、第四项，而将第一项、第二项排除在外。若认为第一项、第二项直接适用总则的规定，也对有监督过失的人进行处罚，则违背了立法目的。

再者，如果认为此条文是注意规定，那么无法处理上述机动车所有人、管理人基于监督管理过失而承担刑事责任的情况。如前所述，机动车所有人、管理人与行为人是不构成共犯的。如果第二款为注意规定，则其可有可无，只是为了提示立法者对这种情况进行处罚，而处罚依据总则的相关规定即可。但是总则并没有规定过失共同犯罪的处罚依据，也没有关于监督、管理过失的处罚原则，那么针对此类情况，只能是作无罪处理，这是不合常理、不合逻辑的。其实，主张第二款是注意规定的学者也承认当机动车所有者、管理者存在监督管理过失时构成危险驾驶罪。“机动车所有人和管理人的责任并不从属于危险驾驶者的故意，而是与之相独立的监督过失”，“《刑法》第一百三十三条之一第二款规定的机动车所有者和管理者的监督过失责任是与危险驾驶者的责任相独立的，它与危险驾驶罪的故意罪过并无根本性冲突”^[6]，但这与他们同时主张的第二款属于注意规定是相矛盾的。

综上，笔者认为，《刑法》第一百三十三条之一第二款属于法律拟制，而且是主要针对监督管理过失型犯罪的法律拟制。如果是“共犯型”或者“间接正犯型”的机动车所有人和管理人，可直接根据总则以及理论上关于共同犯罪的规定，依照《刑法》第一百三十三条之一第一款规定定罪处罚即可；对于“监督管理过失型”的机动车所有者和管理者，则援引《刑法》第一百三十三条之一第二款的规定定罪处罚。

(1) 从机动车所有人、管理人与行为人的关系看，当行为人与机动车的所有人、管理人成立共犯的时候，机动车所有人、管理人可能成立危险驾驶罪的共同正犯、教唆犯或帮助犯。如行为人与车辆所有人、管理人事前串通，严重超过额定载员进行旅客运输，则成立共同正犯。如机动车的所有人、管理人教唆行为人严重超速驾驶校车，则成立教唆犯。帮助犯不仅包括传统意义上的帮助犯，还包括片面的帮助犯的情况。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为，而另一方没有认识到有他人和自己共同实施的情形。片面的帮助犯即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为^[7]379。传统帮助犯者，指机动车的所有人、管理人明知行为人要严重超载超速驾驶机动车而为行为人招揽旅客的；片面共犯者，指机动车的所有人、管理人有意帮助行为人实施危险驾驶罪，而行为人不知情的情况。

(2) 从该类型危险驾驶罪与《刑法》第一百一十五条的关系看，如果行为人违反的是第四项规定，即违反《危险化学品安全管理条例》运输化学品，其本人对“危及公共安全”持过失心态，而机动车的所有人、管理人明知行为人违反了《危险化学品安全管理条例》，但对“危及公共安全”持故意心态的情况下，教唆、帮助行为人实施行为的情况。此时，机动车的所有人、管理人是成立危险驾驶罪的共犯还是以危险方法危害公共安全罪？

此处应先讨论危险驾驶罪第四款规定的“危化品”型危险驾驶罪的主观方面问题。通说认为，其属于故意犯罪。根据《刑法》关于故意犯罪的规定可知，行为人必须认识到自己违反了危险化学品安全管理规定运输化学品，方能构成此罪。问题在于，条文中规定，该行为“危及公共安全的”才构成犯罪。那么，对于危及公共安全，是否需要行为人有认识？笔者认为，答案是否定的。“危及公共安全”只是客观处罚条件而已。所谓客观处罚条件是指，在刑罚法规中存在一些这样的要素，虽然某个举止是否可罚需要以它们的实现作为前提条件，但是它们却并不是进行主观归属的对象^[8]52。因为此时的造成严重后果，是指对公共安全造成重大损害。但该罪的故意，仅仅要求行为人对违反规定的驾驶行为有故意，并且对危及公共安全只能持过失。如果行为人对造成严重的危害公共安全的结果也持故意，并积极地希望或者放任这种危害结果发生，那就属于以危险方法危害公共安全罪。如果认为行为人对“危及公共安全”必须持故意的心态，那么就混淆了危险驾驶罪与《刑法》第一百一十四条或第一百一十五条的关系，甚至将二者理解为法条竞合的关系。因为只要构成“危化品”型的危险驾驶罪，那么一定适用《刑法》第一百一十四条或第一百一十五条，这是不合逻辑的。如果为了解决这个矛盾，进一步认为，如果是持危及公共安全的故意，采取第四项行为，尚未发生严重后果的，只认定为危险驾驶罪而不构成《刑法》第一百一十五条的话，就会出现如下不合理的情况：行为人持“危及公共安全”的故意，通过运输危险化学品的方式来危害公共安全，如果行为人同时违反了危险化学品安全管理规定则构成危险驾驶罪，若行为人没有违反该规定则构成以危险方法危害公共安全罪；而以危险方法危害公共安全罪比危险驾驶罪重得多，行为人多违反了一个行政法规却构成的是更轻的罪，这违反了罪责刑相适应原则。因此，将“危及公共安全的”表述理解为客观处罚条件，一方面满足了刑法教义学内部协调的要求，另一方面也符合设立危险驾驶罪的刑事政策目的，可谓两全其美^[6]。

因此笔者主张，“危化品”型危险驾驶罪为故意犯罪，但不要求行为人对“危及公共安全”持有故意。在对“危及公共安全”持过失的情况下，若没有发生实害结果，则只构成危险驾驶罪；如果发生了实害结果，则构成危险驾驶罪与《刑法》第一百一十五条第二款的想象竞合犯。如果行为人对“危及公共安全”持故意，则直接根据是否产生危险结果，认定为《刑法》第一百一十四条或者第一百一十五条与危险驾驶罪的想象竞合犯。

在上述讨论的基础上，笔者进一步认为，前述情况中，机动车的所有人、管理人成立以危险方法危害公共安全罪比较合理。因为如前所述，成立“危化品”型的危险驾驶罪行为人不要求对“危及公共安全”持希望或者放任的故意心理。而机动车的所有人、管理人主观故意的内容已经超出了危险驾驶罪的范围，是属于《刑法》的第一百一十四条或者第一百一十五条的故意。机动车的所有人、管理人主观上持此故意，利用没有“危及公共安全”故意的行为人实施了符合以危险方法危害公共安全罪的行为，因此以是否产生了实害结果为区分，构成《刑法》第一百一十四条或者第一百一十五条的间接正犯论。同时，由于机动车的所有人、管理人本身也有危险驾驶罪的教唆或者帮助行为，因此还构成危险驾驶罪的教唆犯或者帮助犯，与前罪成立想象竞合犯。

(3) 从该类型的危险驾驶罪与交通肇事罪的关系看，如果甲明知乙有违反第三项、第四项的行为，依然为其提供了帮助，或者甲教唆乙实施了第三项、第四项的行为，然而乙在违规驾驶机动车的过程中发生了交通事故。此时乙直接构成交通肇事罪无疑^①，但对甲该如何处理？有观点认为，甲教唆或者帮助乙实施危险驾驶的行为，对交通肇事的结果肯定是有过失的，而交通肇事罪本就为过失犯罪，因此对甲直接以交通肇事罪论处。还有观点认为，因为我国的共犯只能由故意构成，而交通肇事罪为过失犯罪，因此不能认定甲乙构成共犯，对甲单独以危险驾驶罪的教唆犯或者帮助犯论处即可。笔者不同意上述观点。首先，如果直接对甲以交通肇事罪论处，缺乏理论依据。虽然甲对交通肇事有过失，但直接实施交通肇事行为的是乙而非甲，因此不能直接认定甲构成交通肇事罪的正犯。毕竟甲只是引起或者帮助了乙交通肇事之行为，而我国并不承认过失的共同犯罪，因此也不能认定甲构成交通肇事罪的教唆犯或者帮助犯，不能直接认定甲构成交通肇事罪。当然，如果甲对乙已经到了强令、指使的地步，则可根据相关司法解释构成交通肇事罪^②。其次，甲并非单独构成危险驾驶罪。在行为的最初阶段，甲乙两个人是有共谋的，两人基于共同的故意实施了危险驾驶的行为，因此成立共犯，只不过乙由于自己的行为产生了更严重的结果，对其最终应认定为交通肇事罪。此时交通肇事罪相当于危险驾驶罪的结果加重犯，交通肇事是危险驾驶罪的加重结果而已。同时，无论是根据部分犯罪共同说还是行为共同说，认为乙构成交通肇事罪和甲与乙成立危险驾驶罪的共犯并不矛盾。

①《刑法》第一百三十三条之一第三款：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

②《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”当然此解释实质上肯定了过失的共同犯罪，有违反罪刑法定原则之嫌疑。

因此笔者主张，甲乙构成危险驾驶罪的共犯。对乙以交通肇事罪论处。若甲对加重结果，即交通肇事的结果有过失，此时甲是基本犯罪——危险驾驶罪的共犯，而由于对加重结果有过失，故最终认定甲构成危险驾驶罪的结果加重犯——交通肇事罪；若无过失则成立危险驾驶罪。

首先应当注意的是，根据监督管理过失理论，此时所有者、管理者不仅属于过失犯，而且属于不作为犯。由于是不作为犯，那就必须满足不作为犯的成立条件：①行为人有特定积极作为的义务；②行为人有履行特定义务的实际可能而未履行；③行为人履行了义务可以避免结果的发生，即有结果回避可能性^[1]82。在此种情况下，不作为义务是肯定存在的，否则就不存在法条所谓的“负有直接责任”。因此需要注意的是，机动车的所有人、管理人对事故发生的预见可能性与回避可能性问题。同时，由于其还是过失，因此要求机动车的所有人、管理人对事故的发生有注意义务。

(1) 注意义务包括对结果的预见义务以及对结果的回避义务。由于在监督管理过失型的危险驾驶罪中，存在着被监督者，即行为人的行为，因此机动车的所有人、管理人的注意义务也有特殊之处。监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接惹起危害后果，应当采取回避该结果的措施的义务，而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取回避该结果的措施的义务^[9]216。

其中预见义务指要求机动车的所有人、管理人足够谨慎，应预见到危害社会的结果的义务。由于监督管理过失型的危险驾驶罪的行为模式为机动车的所有人、管理人存在过失而没有履行预见义务，导致行为人有了第三项或第四项行为，行为人的行为又进一步导致了“危及公共安全”的结果发生，因此，机动车的所有人、管理人的注意义务具有双重性，即不仅表现在监督者对自己的监督行为及其后果具有预见，同时还因基于其监督者的特殊地位和所承担的职责，对他所监督的对象——被监督者的行为及其可能产生的后果负有预见义务^[10]。

根据现代过失犯的构造理论，行为人光有预见义务还不够，还需要具有结果回避义务，即机动车的所有人、管理人应当基于预见义务采取相应措施，以避免危害结果的发生。机动车的所有人、管理人在知道行为人可能会有第三项或第四项行为时，应当阻止行为人，包括拒绝将机动车借给行为人使用，或者履行监督义务，阻止行为人进一步的行动，例如不允许从事客车业务的司机发车。

(2) 行为人有可非难之个人能力。行为人有了注意义务，但义务能否履行也影响着犯罪的成立。法谚有云：法律不能强人所难。如果在具体案件中，行为人在有所预见的情况下遵守注意义务，构成要件结果仍然无可避免的，就不应该要求行为人对该结果负责，否则就是“不问青红皂白”将行为人作为结果发生时的替罪羊，使得个人稍有不慎就成为过失的罪犯^[11]167。因此紧接着的问题是，是否具有预见可能性以及结果回避可能性。

首先讨论预见可能性问题。也即机动车的所有人、管理人必须虽然不是明知，但至少应有可能知道行为人会有前款第三项或第四项行为，否则不能认定为此罪。问题是，如何判断行为人是否具有预见可能性？这便涉及信赖原则。所谓信赖原则，是指“在行为人实施某种行为之时，适宜相信被害人或者第三者会采取适当行为的场合，即便因被害人或第三人的不适当的行为而发生了结果，行为人对此也并不承担责任”，进而可以否定成立过失犯^[12]14。在采取了适当措施的场合, 原则上担当者按规定从事事务处理是可以信赖的, 因而可以否定监督者对担当者的过失行为的防止义务^[13]186。当然，信赖原则是否适用于所有的过失犯还存在争议，但即使是持否定说的学者也认为其是可以适用于交通领域的^①。而危险驾驶罪正好与此领域相关，因此可以此原则为指导来研究监督管理过失型所有人、管理人的监督责任。如果所有人、监督人“出于对被监督者在专业知识、经验上的优越性的信赖，监督者相信被监督者会采取妥当行动避免结果发生”^[14]，这种信赖在一般人看来又是合理的，那么就可以肯定此时监督者基于对被监督者的信赖而没有预见到危害结果发生的可能性，从而否定机动车所有人、管理人犯罪的成立。例如当从事旅客运输的驾驶员一向遵守交通规则和公司规定，在某一次运营过程中，驾驶员在途临时停靠上客致使严重超员，或者在途中严重超速；由于机动车的所有人、管理人不能预见驾驶者会有这些违规行为，因此不能对他们追究刑事责任。相反，如果长期从事黑车运输的，由于黑车运输的性质决定着他们经常有超员超速的行为，因此原则上可以认为，只要机动车的所有人、管理人明知行为人是在利用车辆进行黑车运输，没有相反的证据的话，便可推定其有预见可能性，从而有可能适用第二款的规定。

①本文无意讨论信赖原则的具体适用领域，只是以此为视角来分析危险驾驶罪第二款的内容。

之后是结果回避可能性问题。也即如果行为人履行了该义务，结果便不会发生。如前所述，监督管理过失型所有人、管理人是持过失心态的。过失犯罪都是实害犯，都必须要发生实害结果才成立犯罪。而“双超”型的危险驾驶罪与“危化品”型的危险驾驶罪不仅是故意犯罪，而且属于危险犯。对于受保护的法益而言，如果行为人损害这种法益的安全，就须受到刑罚处罚，那么这种犯罪就是危险犯^[8]67。危险犯是与实害犯相对的概念。因此，如何处理两者之间的关系？具体到“监督管理过失”型的危险驾驶罪中要回避的结果，到底是指什么结果？适用第二款最终的处理方法是“依照前款的规定处罚”。因此，此时还是应该认为机动车所有人、管理人成立的是危险驾驶罪，而不能认为此时的危险驾驶罪是过失犯罪。同一个罪名不能既是故意犯罪又是过失犯罪。根据笔者前述观点，第二款属于法律拟制，因此，此时机动车所有人、管理人虽然是持过失的心态，但是法律将其拟制为了故意犯罪。而此时要回避的结果，就是行为人实施了第三项、第四项的行为。具体而言，就是机动车所有人、管理人履行了相应义务后，能够避免从事校车业务或者旅客运输的行为人严重超速超员；或者避免行为人违反危险化学品安全管理规定运输化学品，并危及公共安全。如果机动车所有人、管理人即使履行了相应的义务，但也不能阻止上述结果发生，那么机动车所有人、管理人不构成犯罪。

本文分析了《刑法》的一百三十三条之一第二款规定性质、违法性基础等问题，强调单位不能适用本款规定；司法机关对本款的适用应当充分考虑本款的性质、违法性基础等问题。与此同时，对机动车所有人、管理人成立犯罪之具体类型的分析也不应被忽视。针对不同的情况，应当援引不同的规定进行考虑。在属于监督过失的情况下，若还是根据共犯理论定罪必将违反罪刑法定原则；而在采用监督管理过失理论时，应当谨慎考虑其是否齐备了存在监督管理过失的各项要求。如此才能显示出司法人员对待犯罪的谨慎态度，才能维护法律的权威性，才能实现刑法保护法益之目的。