一、引言

当前，我国信息通信行业已经全面步入“4G+”高速网络时代，移动互联网作为互联网与移动通信相融合的产物日渐成为重要的信息传播载体之一。同时伴随着大量移动智能设备的发展与普及，移动互联网整体用户规模在不断扩大。随时随地掏出手机接入移动网络获取海量信息内容已成为人们习惯性动作，据最新的中国互联网络信息中心(CNNIC)统计数据，截至2016年6月底，我国网民规模已达7.10亿，其中手机网民规模达6.56亿，使用手机上网的人群占比达到惊人的92.5%^[1]，各类移动应用平台已成为广大用户获取信息内容主要途径。

移动聚合平台作为移动应用平台中的一种全新的类型，因其本身在不提供信息内容情况下，纯粹利用网络链接技术手段，有针对地将分散在网络中的海量信息内容进行深度挖掘并整合到自身平台界面，提供一站式地平台服务，实现用户方便、准确、快速地获取信息内容，完美地解决了用户在面对庞大的网络信息内容时，因难以及时、高效地筛选出其所需的信息内容而感到无所适从的问题。改变了传统的信息内容传播方式，最大限度上提升用户获取信息内容，同时也使信息内容传播路径得到丰富。但是，人们在享受移动聚合平台为信息内容传播带来的巨大便利的同时，此种新型商业模式也引起众多自制或通过购买正规版权获得授权的网络版权方的不满。他们认为：移动聚合平台采用网络链接技术传播其所拥有的信息内容，有时甚至屏蔽所设定的广告、推广或评论等附加标识，此种所谓聚合信息内容的行为已经明显属于著作权意义上侵犯信息网络传播权行为，纷纷主张要求通过我国现行的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)追究移动聚合平台的这种“搭便车”的著作权侵权行为以维护自身的合法权益。相反，移动聚合平台则主张其仅仅只是单纯利用网络链接技术来拓宽信息内容的传播范围，并且从未对任何信息内容进行存储，不仅为用户带来便利，也增加被链接的信息内容访问流量，构成对技术的合理使用，因此绝不存在任何侵权行为的发生。

针对移动聚合平台利用网络链接技术聚合信息内容的行为，应如何看待？是一种创新技术的合理使用，还是表面看似合法却暗地实施侵权的行为？本文尝试从技术层面与法律层面对移动聚合平台信息内容聚合行为展开讨论，结合相关理论与司法裁判，分析移动聚合平台的行为是否侵权，明确侵权的构成要素及侵权责任承担，并提出相应的著作权完善建议，平衡好技术创新和著作权保护的关系，促进我国移动互联网生态环境的有序发展。

二、移动聚合平台概述 (一) 移动聚合平台的定义

移动聚合平台作为新兴的移动应用平台，其本身并无严格的定义^[2]，大致是指运用网络大数据挖掘分析用户对不同信息内容的浏览或关注习惯，依托转码与网络链接等网络技术，对分散在网络空间的海量信息内容进行分类与筛选，从而聚合信息内容，使得用户能够在移动应用平台上一站式地获取自身所需的大量信息资源的一种新型服务。传统互联网主要依靠网络浏览器搜索关键词来寻找信息内容，而在如今信息大爆炸的时代，移动终端设备中的各种类型的移动应用平台已成为广大用户获取信息内容主要途径。为了增加用户黏性，移动应用平台通常都会抢占独家的信息内容资源，而这些信息内容由于版权原因使得不同的移动应用平台提供的信息内容是有限的，要实现全面丰富的信息内容获取，就必须安装多个同一性质的移动应用平台，使得用户不得不在移动应用平台间来回切换访问，用户体验较差。各类移动聚合平台的出现准确切中用户需求“痛点”，它自身不生产信息内容，主要是将分散于不同移动应用平台的信息内容进行集中与整合的第三方平台，使用户仅需登入移动聚合平台即可轻松取得所需信息。以我们常见的影视视频为例，国内目前如爱奇艺、搜狐视频、PPTV等主流的网络视频平台，都是以向用户提供丰富的电视剧、电影、动画等丰富的内容资源来获取收益。同时受版权因素影响，用户所喜欢的不同视频内容之间版权分别属于不同的网络平台，这就导致如果用户想看《歌手》就必须在芒果TV、想看《奇葩说》就必须在爱奇艺、想看《王牌对王牌》就必须到优酷土豆等，为了欣赏到相应的节目，用户通常情况下必须强制性地安装各种移动应用客户端，在不同平台间来回切换，甚为繁琐。移动聚合平台就是为了针对上述问题而出现的一种解决方案，它使用户无须打开多个移动应用客户端，只要在一个平台上就可浏览到爱奇艺、优酷土豆、乐视等几乎所有内容版权方的视频资源，并可实现在线集中观看。

(二) 移动聚合平台特征

移动聚合平台自身具有区别于其他移动应用平台显著的特征。主要体现在以下方面：

其一，移动聚合平台自身不采购版权，也不搭建存储信息内容的服务器。移动聚合平台的信息内容来源基本是通过对各大主流的网络平台媒体资源搜索获得。而这种搜索不同于传统的搜索引擎，移动聚合平台并非仅提供整个移动互联网内简单的信息检索与收集服务，而是进行定向搜索，将搜索范围有针对性地限定在用户经常访问的各个主流网络平台，好似信息内容的“搬运工”。

其二，移动聚合平台会对这些信息内容进行分类、整理、汇集。通常在任意一个移动聚合平台的首页的醒目位置都能清楚看到平台为用户所设置的多种类目细分与选项。如在新闻类移动聚合平台“今日头条”中，其在首页的正上方就明显列出“推荐”“热点”“视频”等不同类别，根据信息内容的不同，有序地分类于对应类目中，每个类目下均显示着对应的最新的新闻标题与新闻图片，若对平台默认的信息类目不满意，用户甚至可以根据自己的阅读需求，自主订阅的信息类目，切实从用户的需求出发，全面提升信息获取效率。

其三，移动聚合平台可实现信息内容的智能推送。移动聚合平台能根据用户自主订阅的内容、个人兴趣偏好或信息访问频率等一系列个性化特征作为参考，利用大数据分析进行智能判断，每天从整个互联网的信息内容中挖掘最具价值的内容准确无误地向用户推荐，或者根据视频的受欢迎程度不定时的向用户终端设备中推送信息内容。

其四，移动聚合平台具备信息内容实时获取。通过信息检索技术的运用，移动聚合平台可实现对信息内容源的实时捕捉，并将众多信息内容有意识地进行对应分类，基本实现与信息内容源平台同步实时更新。正是由于具备信息内容实时获取的特征，在一定程度上替代了内容版权方的信息内容页面，对其平台产生较大影响。

(二) 移动聚合平台的技术原理

技术上，各类移动聚合平台所提供的所谓“聚合服务”本质上都是以链接技术作为基础。作为互联网的核心技术，所谓链接，亦称为超文本链接或超链接，是指在不同的文本或同一文本下的不同部分以网络地址的形式建立联系，从而使用户通过点击该地址来方便快捷地直接访问对自己有价值的信息内容^[3]56。如果从链接自身技术手段所能实现的功能出发，链接可细分为普通链接、加框链接、嵌入式链接、内链接等形式^[4]。虽然由于技术差异而产生各种不同类型的链接，但从法律角度出发，一方面，除普通链接以外的其余类型的链接技术在用户体验及呈现效果上大致相当，并无明显区别；另一方面，由于链接技术的先进性加之法律天生的滞后性，采用技术角度的分类并不利于法学角度的规制。因此，将除普通链接以外的其余链接技术统称为“深度链接”，将链接技术简单区分为普通链接与深度链接两种类型，以便于下文对于移动聚合平台展开具体的讨论。

普通链接, 有的学者也称普通链接为浅层链接^[5], 是指点击后可实现网络页面跳转的链接^[6]。移动聚合平台对于普通链接的具体运用，主要体现在：点击链接后便立即自动跳转至被链接的页面，页面中所展示的信息内容完整原样呈现，用户可以明显感受到页面的跳转过程。

区别于普通链接，深度链接是指将被链接页面的信息内容埋置在设置链接的页面之中，用户点击链接之后，无须跳转就可直接浏览被链接页面相关内容，此时的页面及其域名仍显示为设置链接的网址^[7]336。在设置深度链接页面下，既无法明显感受到页面发生跳转，也无法区分出哪些信息内容来源于被链接页面，使用户错误地认为该页面下的相关信息内容均为设置链接页面所提供。实际上，设置链接页面只是通过深度链接技术将被链接页面部分关键的信息内容未加修改地放置于自身页面供用户获取，且这些信息内容仍存储于被链接页面服务器内，而未存放于设置链接页面的服务器内。

三、移动聚合平台的著作权侵权认定分析

对于没有经过太多技术加工而直接以页面之间跳转形式的普通链接，目前在学界及司法裁判中不论是对其的法律性质还是在责任承担上均无较多争议。移动聚合平台只是单纯地提供链接服务，在信息内容的传输过程中更多的是起到桥梁作用而非信息内容传播，故对于其以页面跳转形式的普通链接的设置行为实质上应属于典型的网络服务提供行为。因此，对于移动聚合平台设置以页面跳转形式的普通链接行为明显不构成著作权侵权，笔者对此不作过多赘述。

不同于明显感受到页面跳转的普通链接，移动聚合平台利用深度链接可以将特定的被链接平台上的全部或者部分内容嵌入至移动聚合平台的信息内容展示页面中，供用户直接获取而无须跳转至被链接平台。此时信息内容展示页面的网址显示的并非被链接信息内容的网址而是移动聚合平台的网址，并且无须经过自身服务器对信息内容进行存储，就可以实现将被链接平台的信息内容进行实时调取，具有较强的控制力。在这样的使用环境下，用户会误认为访问页面里的所有内容均为移动聚合平台所拥有，无法明显辨识出被链接平台的信息内容，造成移动聚合平台直接提供作品的假象。此种设置深度链接的行为使得移动聚合平台既可以达到提供内容的目的，又可以借链接之名摆脱侵权之嫌^[8]，却直接影响到被链接的内容版权方平台访问量及曝光度，由此造成广告收入与传播收益的减少，导致众多被链接平台希望通过我国《著作权法》规制此类行为。

正是由于深度链接技术的特殊性，使其在我国现行的著作权制度下引发了大量著作权侵权争议。在我国《著作权法》所规定的专有权利中，设置深度链接行为与的信息网络传播权关联最为密切。因此，下文着重对设置深度链接行为是否侵犯信息网络传播权进行讨论。

(一) 提供行为的界定

为了厘清深度链接和信息网络传播权的关系，在对移动聚合平台设置深度链接行为是否构成信息网络传播权侵权进行具体分析之前，有必要明确信息网络传播行为的界定及其构成要件。目前我国《著作权法》第十条第一款(十二)^①对信息网络传播权的定义，是直接来源于对1996年通过的《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第八条^②关于“向公众传播权”规定的借鉴。但上述定义对“信息网络”并无明确界定，随后最高人民法院的司法解释^③填补这一空白。结合我国《著作权法》、WCT及《信息网络传播权规定》的相关规定可以得出，著作权法意义上的信息网络传播行为的构成应符合如下条件：其一，该行为须借助有线或无线方式将作品置于信息网络中传播。作品所存储的信息网络应当是向不特定的社会公众开放的网络，排除了非电子环境下的网络环境中传播作品的方式。其二，该行为应当满足“交互式”传播的特征，即公众能够在个人选定的时间和地点随时下载、浏览或者其他方式获得作品。用户能够自主决定获取作品的时间和地点，而不是被动地接受作品的传播与播放，这是网络传播行为区别于传统传播行为的本质特征。其三，必须是通过网络向公众提供作品行为而非是公众个人之间作品的传播及下载行为。对比分析移动聚合平台设置深度链接行为，这三个构成要件中前两个构成要件并无太大争议，通过移动聚合平台进行信息内容传播即符合有线或无线方式传播作品也满足“交互性”特征。但是对深度链接是否属于向公众提供作品行为这一要件学界与司法裁判一直存在较大争议，而在移动聚合平台环境下这一争议变得更加突出。因此，清晰地理解提供作品行为是判断移动聚合平台设置深度链接行为是否属于信息网络传播行为的关键，这其中就不可避免地涉及对提供行为的不同认定标准的适用。对此，笔者将集中针对目前司法裁判中主流的三种认定标准，即：服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准予以探讨。

①《中华人民共和国著作权法》第十条第一款(十二)：信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

②《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第八条：在不损害《伯尔尼公约》第11条第(1)款第(Ⅱ)目、第11条之二第(1)款第(Ⅰ)和(Ⅱ)目、第11条之三第(1)款第(Ⅱ)目、第14条第(1)款第(Ⅱ)目和第14条之二第(1)款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

③《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条：本规定所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。

1. 服务器标准

服务器标准是指仅限于以上传或其他方式，将作品置于向公众开放的网络服务器中，除此之外均不属于提供行为^[9]41。需要重点强调的是，对此处“服务器”的理解不仅仅只是简单理解为通常意义上的网络服务器设备，应参考我国最高院《关于信息网络传播权的司法解释》^④中所提及的采用广义概念来扩大理解服务器标准，即泛指一切可存储信息的存储介质硬件，不但包括上传至服务器的行为，还包括通过文件分享技术等其他方式将作品置于信息网络的行为。

④《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款：通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。

2. 用户感知标准

用户感知标准是以用户的感受作为提供作品行为的主观判断标准。用户只要对信息内容的来源产生误认，未得到相关权利人的许可且不存在合理使用的情况下，就可直接认定该行为属于信息网络传播侵权行为^[10]。

3. 实质性替代标准

实质性替代标准是指在不考虑信息内容最初的上传者，存储位置以及传播路径等因素的情况下，只要行为人的行为实质代替了权利人最终向公众提供并通过传播信息内容来获取经济利益，给权利人所造成损害的，则可认定为构成提供作品行为。

信息网络传播权中作品提供行为的理解差异是造成上述各种认定标准的分歧的集中体现。对于移动聚合平台设置深度链接的行为，依据不同的认定标准来分析其行为是否构成信息网络传播权所指的提供行为也会得出截然不同的认定结果。相应的法律规定的缺失与众多的适用标准导致了对信息网络传播权的侵权问题认定上的混乱。因此，在信息网络传播行为的认定过程中明确适用一种认定标准并对其不断完善，才能更好地维护互联网秩序，以适应网络发展的需要。

(二) 适用服务器标准的合理性分析

面对我国现阶段的司法裁判中认定信息网络传播行为存在着不同认定标准的问题，笔者认为：服务器标准在一定程度上与信息网络传播行为的性质最为契合，仍具有极大的可行性与合理性。

首先，服务器标准更为符合信息网络传播权的立法精神。在网络环境下，要使作品处于公众可获得状态，只有将作品上传与存储到向公众开放的存储介质(即服务器标准中所谓的“服务器”)上才可实现。此定义方式也被《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)^①所采用。因此，初始上传行为可以认定为构成信息网络传播权中的提供作品行为，若存储介质暂停向公众开放或对存储介质中的作品进行删除，则此时公众将无法获取作品。需要说明的是，初始上传行为指的是网络传播过程中每一次独立的初始上传行为，并非指第一次将作品置于网络中的行为。例如：将作品上传至一台存储设备中供公众获取之后，公众将作品下载并上传至另外一台存储介质中供公众获取，此时该作品网络传播过程中已完成两次独立的初始上传行为。

①《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第十五条第四款：在本条中，以有线或无线的方式向公众提供的、可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得的录音制品应被认为其原本即为商业目的而发行。

其次，国际与国内的司法裁判大多认同服务器标准。以世界各国的司法裁判为例，如在2005年澳大利亚的环球音乐公司诉Copper案^②、2006年美国的Perfect10诉谷歌案^③及2007年西班牙的微软诉Sharemula案^④等这些判例中，均因采用服务器标准便于清晰地对信息网络传播行为的进行认定而得到承认其为唯一有效的认定标准；同时，国内多数法院在司法裁判中也普遍选择适用服务器标准。服务器标准作为我国司法裁判中普遍使用的一种主流的认定标准，在判定信息网络传播权侵权案件中发挥着主要作用。例如：七大唱片公司诉百度公司侵犯信息网络传播权纠纷案^⑤、激动网络公司诉武汉市广播影视局等侵害信息网络传播权纠纷案^⑥以及最近发生的腾讯公司诉易联伟达公司侵犯作品信息网络传播纠纷案^⑦等相关案例中均采取服务器标准，以有没有在服务器中存储相关争议信息内容作为案件判决认定的基本事实依据。甚至一些地方法院如北京市高级人民法院、上海市第一中级人民法院、山东省高级人民法院等还特别针对服务器标准进行过详细说明。例如：北京市高级人民法院于2010年就明确将作品上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器作为构成信息网络传播行为的必备条件^⑧, 这无形中就已证明了服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准。

② Universal Music Australia Pty Ltd v Cooper.FCA 972(2005).

③ Perfect 10 v. Google, Inc. U.S. D.C. No. 10-56316(2007).

④ Microsoft v. Sharemula.com, Court of Instruction n.4 of Madrid (2007).

⑤ 北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民终字第594号。

⑥ 湖北省武汉市中级人民法院民事判决书(2012)鄂武汉中知初字第00003号。

⑦ 北京市知识产权法院民事判决书(2016)京73民终143号。

⑧《北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第四条：网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。

最后，服务器标准具有较强的客观性。著作权上实施受专有权利控制的行为，都是以客观事实为判定依据，而服务器标准基于提供作品这一客观行为具有相当的稳定性与可靠性，符合技术中立原则。

相反，用户感知标准仅以用户的感知作为界定信息网络传播行为的认定标准，因人的主观认识、情绪或情感的介入使其具有极大的不确定性，既无法以客观标准对提供行为进行评价，也无法保证司法裁判的公正性。而实质呈现标准以呈现效果作为信息网络传播行为认定依据，着重强调展示的信息内容的而非行为客观性。正是因为以行为的效果而非以行为本身的特征作为认定标准，使得对于同类行为运用实质呈现标准会产生不同的评价，具有一定的片面性，无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为^[11]。因此，构成信息网络传播行为将用户感知标准与实质呈现标准作为判定标准并不恰当，服务器标准仍然是目前较为合理的信息网络传播行为认定标准。

(三) 设置深度链接行为不侵犯信息网络传播权

笔者认为目前针对移动聚合平台设置深度链接行为是否构成侵犯信息网络传播权的判断也应以服务器标准为依据更为适当。一方面，对于移动聚合平台这种设置深度链接行为，其仅仅以链接形式将信息内容展示于移动聚合平台中，而并没有将存储在被链接平台服务器的信息内容上传至自身任何服务器内，移动聚合平台作为设置深度链接的行为人对所聚合的信息内容没有实际控制权，这些信息内容的实际控制权仍由被链接平台的网络版权方所享有，即只要在被链接平台的服务器停止运行或将存储在被链接平台的服务器中信息内容删除的情况下，即使移动聚合平台所设置的链接仍然有效，作品也无法保持在可以为公众所获得的状态，公众将无法访问。另一方面，在移动聚合平台向公众提供某条信息内容之前，被链接平台就已经公开了该条信息内容，即已将信息内容上传至向公众开放的服务器。这就意味着公众只要知道该信息内容的URL地址都能自由接触该作品^[12], 而移动聚合平台设置深度链接行为只可能使本身在该服务器中已处于可为公众所获得状态的信息内容进一步扩大实际传播范围而不会使该条信息内容二次公开^[13]。因为通过移动聚合平台所设置的深度链接将会有更多的公众点击访问，而事实上公众也可以通过直接访问被链接平台的客户端获得信息内容，故移动聚合平台对信息内容设置深度链接行为依据服务器标准并不构成对被链接平台信息网络传播权的侵权。

四、移动聚合平台的著作权侵权责任分析

移动聚合平台不论是设置普通链接行为还是设置深度链接行为均属于网络信息服务中一种常见技术，均不构成著作权法意义上的侵权行为。但是，技术所具有的中立性并不意味着利用技术的行为不会产生相应的法律责任^[14]。移动聚合平台如果存在对将被链接的信息内容进行筛选与整理、屏蔽或跳过广告，甚至将源信息内容页面的附带标识剔除改换成移动聚合平台自身的信息标识等行为，则已明显构成故意规避或破坏技术措施行为，而这是违反相关法律的。

(一) 规避或破解技术措施属于违法行为

文字图片或视频图像的制作者作为原始取得著作权的主体，制作的信息内容都是花费大量时间与精力的智力成果；同时，网络版权方亦需要花费大量的费用才能从原始著作权人处购买版权后继受取得著作权，再借助所购买的信息内容来吸引用户流量投放广告来获取收益。通常情况下，为了维护其自身合法的经济权益，网络版权方在信息内容发布之前，都会通过设置一系列加密措施或依靠robots协议来保护其提供的信息内容不被复制或设置链接。即使在被链接平台与其他平台间签订授权许可协议之时，也往往要求被授权方需要采取一定的技术措施来禁止任意第三方平台的设置链接行为。此时的技术措施如同一把锁，相关的信息内容犹如锁在屋里的财产。如果在网络版权方已经根据robots协议声明或技术措施明确禁止设置链接行为，要求未授权的任何组织或个人都不得对信息内容进行设置链接行为的情况下，移动聚合平台仍通过破解权利人的加密技术措施来直接获取并链接到信息内容所在地址或屏蔽广告、评论与推广等附加标识，就已明显构成对网络版权方设置技术措施的破解，犹如现实生活中小偷撬开门锁悄悄进入并偷走屋内财产。这种情形不仅截取了被链接平台的用户量与访问量，而且也使得网络版权方所享有合法权益及经济收益的自我保护受到干扰，严重影响其合法经济利益。在已授权网络传播信息内容的情况下，原始取得著作权的主体已经实现对特定条件下信息内容传播收益的取得，而被授权的网络版权方也获得在许可条件下通过取得、传播信息内容来获取利益的机会，故原始取得著作权的主体不会产生任何经济利益损失，而网络版权方作为继受取得著作权的主体，理应以移动聚合平台设置深度链接过程中存在的故意规避或破解技术措施行为，作为请求权基础，追究移动聚合平台的法律责任。

对于规避或破解技术措施的行为，我国《著作权法》第四十八条第六款^①及《信息网络传播权保护条例》第4条^②中均有关于技术措施的明确规定。从上述两条规定中可得出规避或破坏技术措施是受著作权法规制，但在对提供规避或破坏技术措施的法律性质问题上，则一直存在争论。一部分观点赞同规避或技术措施构成对著作权的侵犯，另一部分观点则认为规避或破坏技术措施是一种违反著作权法特殊规定的违法行为。笔者较为认同后者的观点，因为，著作权侵权行为通常是指在未经许可的情况下，擅自实施了受著作权专有权利控制的行为。从我国《著作权法》第四十七条及第四十八条列举的各种侵权行为中可知，规避或破坏技术措施行为均未落入著作权享有的任何一项专有权利控制范围，并不能构成对专有权利的直接侵权。著作权法将规避或破坏技术措施的行为纳入保护范畴并非是因为其构成对某项著作权法规定的专有权利侵权，而是因为该行为与著作权保护之间存在着紧密联系，对其进行专门的规定有益于对权利人的合法权益予以充分地保护。同时，我国正在进行的《著作权法》第三次修订草案(第三稿)第七十八条第一项及第二项^③立场鲜明地将避开或破坏技术措施行为明确单独列入了违法行为。因此，可以认定移动聚合平台所采取的避开或破坏技术措施的行为不属于著作权侵权行为，但属于著作权法所禁止的一种特殊的违法行为。

①《中华人民共和国著作权法》第四十八条第六款：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。

②《信息网络传播权保护条例》第四条：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。

③《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第七十八条：下列违法行为，可以由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件；情节严重的，没收相关的材料、工具和设备，非法经营额五万元以上的，可处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款，没有非法经营额、非法经营额难以计算或者非法经营额五万元以下的，可处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外；(二)未经许可，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务的。

(二) 规避或破解技术措施构成不正当竞争

移动聚合平台设置链接的过程中，存在故意规避或破坏技术措施的行为不仅属于法律禁止的行为，而且从移动聚合平台与被链接平台之间的利益竞争角度分析，该行为意图利用被链接平台的信息内容来攫取经济收益的也完全可以适用《反不正当竞争法》进行规制。

首先，虽然网络版权方与移动聚合平台运营方在经营行为之间存在一定差异，但从主体的经营范围及服务对象角度分析，二者在网络环境中均是通过文字、视频、音频等信息内容来吸引用户的注意力，且服务对象都是广大移动互联网用户，所以二者在服务对象、服务内容及收益方式方面均存在着明显的同业竞争关系，完全满足具有竞争关系的主体这一前提。

其次，在未经许可的情况下，移动聚合平台为了达到用户可直接在移动聚合平台获取到被链接的信息内容的目的，通过故意规避或破坏技术措施对信息内容设置深度链接的做法将给被链接平台带来严重的经济损失。主要体现在：一方面，对于移动聚合平台而言，无偿利用他人平台上的信息内容来丰富自身平台上的信息内容，以此来提高自身的受关注度和互联网用户点击率，再借助移动聚合平台中大量的广告投放等增值服务形式来换取可观的经济收益^[15]275；另一方面，移动聚合平台破坏使用被链接平台的资源，也必然使得网络版权方在用户访问数量未增加的情况下，却需要负荷被链接平台的服务器访问压力，使得带宽资源成本上升。对于投入了大量的人力、物力的网络版权方而言，移动聚合平台在设置深度链接过程中规避或破坏技术措施的行为让网络版权方自制或购买的信息内容这一块“蛋糕”被悄然切走，还间接为移动聚合平台做了“嫁衣裳”^[16]，因而相关权利人的经济利益确因移动聚合平台的主观恶意行为而受到了实际损害。

最后，由于移动聚合平台的设置链接行为在保留信息内容的基础上采取技术措施将被链接平台的相关标识、广告、评论等附带信息予以遮挡或屏蔽，刻意地淡化信息内容与被链接平台之间的联系，不仅损害了权利人商业利益及间接累积商誉，还可能损害原始著作权人创作作品的积极性，影响新媒体传播媒介的健康发展。故移动聚合平台的故意规避或破坏技术措施的行为存在明显的不正当性。

因此，移动聚合平台未经许可通过规避或破坏技术措施的方式对被链接平台的信息内容设置深度链接行为，违背了基本的商业道德且具有不正当性，显然已构成不正当竞争，可适用我国《反不正当竞争法》的原则性规定进行规制。

五、对移动聚合平台的规制建议

针对我国当前移动聚合平台引发诸多法律上纠纷的情况，如何在保障信息产业稳健发展的前提下，坚持技术中立原则基础上，维系好权利人、移动聚合平台及用户之间的利益平衡，可以从以下方面进行尝试。

(一) 明确适用保护技术措施条款进行规制

对于移动聚合平台在未取得被链接平台许可的情况下，企图设置具有规避或规避技术措施效果的深度链接来攫取被链接平台合法利益，此行为将给权利人造成经济利益上的严重损失。当前，较为有效的司法救济措施应当是对这类行为在司法裁判中明确适用我国《著作权法》中保护技术措施条款进行规制，而非简单认定为构成信息网络传播权侵权。分析近些年针对移动聚合平台设置链接行为的司法裁判时可以明显发现，目前，我国在司法层面对设置链接尤其是设置深度链接行为判定标准不统一，审理相似案情有不同的判决结果，这显然难以使当事人信服，进而影响后续对相似案件的司法裁判。为了解决司法裁判中存在对各种形式的链接行为认定混乱的情况，笔者主张：在坚持适用保护技术措施条款的基础上，总结与推广典型的司法裁判处理经验，形成较为统一的审判标准与指导性案例，有效地对设置链接过程中存在的故意规避或破坏技术措施的行为进行规则，维护公平、有序的移动互联网环境竞争环境。

(二) 引入举证责任倒置制度

举证责任倒置是以“谁主张，对方举证”作为基本证据规则，我国《著作权法》第五十三条就是以举证责任倒置的方式来确定证明责任的典型规定之一。不仅如此，北京市高级人民法院在审理网络著作权纠纷案件指导意见之中也明确体现了这种精神^②。司法裁判在审理关于移动聚合平台的著作权侵权纠纷时，这种举证责任倒置的方式值得借鉴，其合理性在于：一方面，从证据距离远近上看，管理移动聚合平台所有后台的运行方式及用户信息等重要数据均由移动聚合平台所掌握，并且这些平台的运营管理数据都存储于其自身的网络服务器中，权利人几乎很难获取到其中关键数据作为证据；另一方面，从举证能力强弱上看，由于不同的移动应用平台之间基于链接技术下的程序架构、编程语言及数据分析算法存在差异，具有较强的技术性。不同于移动聚合平台对其自身技术了如指掌，对于权利人而言，要全部了解对方核心技术和代码，需要耗费技术人员大量精力，举证能力上相对弱势。因此，采用举证责任倒置将使权利人处于相对优越的地位, 减轻权利人举证责任, 在保护权利人合法利益的同时，也在合理限度内加重了移动聚合平台的责任承担，使其能自觉坚持合理利用信息技术，有助于提升司法裁判效率与节省举证成本。

①《中华人民共和国著作权法》第五十三条：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

②《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第八条：网络主张其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的，应举证证明。网络不能提供证据证明被诉侵权的作品、表演、录音录像制品系由他人提供并置于向公众开放的网络服务器中的，可以推定该实施了信息网络传播行为。

(三) 《反不正当竞争法》增设关于互联网领域的具体条款

目前针对移动聚合平台著作权侵权纠纷，司法裁判适用《反不正当竞争法》时，更多地是依靠《反不正当竞争法》第二条一般条款来对移动聚合平台设置链接行为所带来的挑战予以规制。一般条款的制定虽然增加了法律的可操作性，但是其本质上仍属于原则性规定，法院在处理在这类网络不正当竞争纠纷案件时存在针对性较差的缺陷。因此，建议在明确规定一般条款的同时，应该在立法层面对《反不正当竞争法》予以修改，适当地增加列举性条款。我国最新发布的《反不正当竞争法(修订草案二审稿)》最明显的变化在于：针对性地对不正当行为部分的具体条款予以修订，其中一个明显的变动就是在草案第十四条规定中专门新增了经营者不得利用技术手段在互联网领域从事影响用户选择、干扰其他经营者正常经营行为的概括性规定，并具体列举了四种干扰市场经营的情形及第十五条设定了不正当竞争行为的兜底条款，使我国《反不正当竞争法》对互联网不正当竞争行为形成系统的从一般条款、概括性规定、列举性规定及兜底性规定的规制层级，以更好地应对技术的不断发展。虽然目前没有针对移动聚合平台对被链接平台的信息内容设置链接的行为进行明确规定，但实际上移动聚合平台规避或破坏技术措施的行为已经符合《反不正当竞争法(修订草案二审稿)》规定的严重破坏市场竞争秩序行为的特征，利用他人的劳动成果为自己创造收入，影响移动聚合平台与被链接平台之间的公平竞争，属于明显“搭便车”行为。因此，笔者认为移动聚合平台设置链接的行为可通过“其他不正当竞争行为”的兜底规定来规制。司法裁判在援引现行的《反不正当竞争法》过程中，经常无法适用具体行为条款规制，更多的时候都是灵活地运用一般条款的规定，难免有生搬硬套之嫌。最新的《反不正当竞争法(修订草案二审稿)》的提出有利于稳定网络市场秩序，也使得法官有明确的法律依据进行司法裁判，提高司法效率和司法公正。

(四) 建立数字版权交易平台

为保证信息产业的稳健发展，除了完善相关法律制度，构建版权交易平台也是必要的。建设统一的数字版权交易平台的理念最早是由英国的数字经济学教授伊恩·哈格里夫斯提出，旨在建立一个为涵盖所有数字版权作品提供交易许可的公共平台，由行业组织主导下，著作权人与购买者可直接在平台中进行如文字、图片、声音等无形的数字作品的交易。虽然，当前一些规模较小的数字版权交易平台在我国各地已经建立，但这些平台普遍存在地域性差异及交易规范、标准方面的不统一的缺陷。因此，为了彻底解决目前所存在的侵权纠纷，笔者认为我国相关部门有必要尽快整合现有平台，实现一个全国性的数字版权交易平台的构建，明确版权权利归属，统一交易制度和标准，以优化版权交易环境和提高版权交易效率。通过引入合同管理模式，使移动聚合平台自觉主动地利用数字版权交易平台与网络版权方签订合同进行版权交易，由版权方提供作品，移动聚合平台负责信息内容的推广，以收益比例形式分成，而非怀着投机的心态去实施规避或破坏技术措施行为，在相当程度上防止对信息内容的非法传播与利用，避免著作权商业纠纷的发生。维护数字作品合法地交易、传播和使用，规范市场秩序，使得著作权许可业务能够适应时代的发展速度，帮助移动聚合平台便捷地获得作品的著作权授权，推动新媒体行业发展。通过这种方式，移动聚合平台既可通过这一平台与著作权人建立起良好的合作关系，也将为用户提供更为充足的信息内容，同时，信息内容的权利人也会因移动聚合平台的传播渠道的增加而获取一定的使用收益，真正实现共赢。

六、结语

移动聚合平台作为技术进步与社会需求的产物，对促进网络间信息内容传播与交流起到一定积极作用，同时也因其缺乏必要规范而在著作权领域引发争议与不满。对于移动聚合平台这一全新的移动互联网商业模式，我们应辩证地看待，在坚持技术中立原则下从技术原理出发，分析其设置链接行为是否构成侵犯信息网络传播权。对移动聚合平台借助规避或破坏技术实现屏蔽被链接平台上的附带标识的侵犯权利人合法利益行为属于著作权法所禁止的违法行为，适用《反不正当竞争法》予以规制，以此保证各方利益协调发展。