一、我国著作权损害赔偿制度

《著作权法修订草案(送审稿)》第76条规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”根据这一规定，损害赔偿数额的确定方法有四种：一是实际损害法，即以权利人的实际损害来确定；二是违法所得法，即以侵权人的违法所得来确定；三是合理交易费用法，即以权利交易费用的合理倍数来确定；四是依法酌定法，即由法院在法定范围内(100万元以下)酌定。其中合理交易费用法是新引入的损害赔偿数额计算方法，这四种确定方法可以由权利人自由选择适用而无先后位序。

虽然《著作权法修订草案(送审稿)》第76条相较于我国《著作权法》第49条进行了较大幅度的修订，但是法律的规定是原则性的，著作权本身的无形性和侵权行为的多态性导致权利人的损失和侵权人的违法所得难以计算。因此相同或类似侵权案件中判决的赔偿数额往往有较大差异。著作所得权侵权损害赔偿难以确定的另一个深层次原因是著作权损害赔偿的原则如何定位，理论上和实践中较为统一的认识是，著作权侵权损害赔偿的原则是补偿性赔偿，即填补权利人所受的实际损害。^[1]但按照侵权人违法所得计算损害赔偿，难以解释为填补权利人损失。通常的解释是，“具有阻止侵权人继续实施侵权行为的制裁作用”。^①问题在于，填补权利人损失与制止侵权这两个目标在理论上如何协调，是否都能够统一于著作权损害赔偿制度的基本原则中？本文后续会结合德国著作法和司法实践再做探讨。

① 民法理论认为这种情况是侵权与不当得利竞合，原告可主张不利得利。德国与我国台湾地区民法关于不法无因管理的规定亦可解释此规定的合理性。

根据《著作权法》第49条的规定，我国现行著作权损害赔偿制度包含三种计算方法：实际损害法、违法所得法、依法酌定法。《著作权法修订草案(送审稿)》新引入的合理交易费用法(即以权利交易费用的合理倍数来确定损害赔偿数额)，由于是新引入的损害赔偿数额计算方法，目前还没有具体实施案例和配套规定，故不做评述。下面就其他三种损害赔偿方法作简要介绍。

一般认为，确定实际损害的方法有两种：一是销售损失；二是著作权许可使用费损失。^[2]233我国最高人民法院《著作权司法解释》第24条规定：“权利人的实际损害，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这一司法解释确立的实际损害的计算是以销售损失计算的。而按著作权许可使用费损失确定实际损害，在我国司法实务中也经常运用。如奥托恩姆科技有限公司(Alt-Ntechnologies)诉苏州德能电机有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院认为未经许可使用软件复制品给计算机软件著作权人造成的损失应当相当于著作权人正常许可使用或者销售该软件的市场价格。^①

①(2013) 苏中知民初字第0340号判决书。

关于侵权人违法所得的确定，我国《著作权法》及最高人民法院的司法解释并没有进一步的规定。但北京市高级人民法院2005年《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》则对此作出明确规定，侵权人的违法所得包括以下三种情况：产品销售利润；营业利润；净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。如好来化工(中山)有限公司诉广州市依时美日用化工有限公司侵权纠纷一案中，法院采纳了原告提交的销售单、送货统计表及生产日报表所举证的被告销售额156 116元。^②

②(2012) 穗越法民四知初字第38号判决书。

在依法酌定赔偿数额的案件中，法院应考量的因素各地有所差异，如最高人民法院在《著作权司法解释》第25条规定，法院在审理著作权纠纷案件中依法酌定赔偿数额时应考量的因素包括：作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节。江苏省高级人民法院2005年《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》规定，法院在审理著作权纠纷案件中依法酌定赔偿数额时应考量的因素包括：国家规定稿酬或版税标准、被侵权作品的独创性程度和市场影响力、作者的知名度、作品受侵权部分在作品整体中的地位和作用、侵权行为的持续时间和范围、原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益、合理的转让费、许可使用费、被告的过错程度、被告有无侵权史、被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录等因素。关于法院酌定赔偿数额的范围，2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定“被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”，2002年最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48条第2款的规定确定赔偿数额”，我国《著作权法》第49条第3款规定“权利人的实际损害或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。人民法院在确定赔偿数额时，应当参照作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。《著作权法修订草案(送审稿)》第76条将法定赔偿数额提高到100万元，但是在司法实务判决中，已经出现超过最高限额100万元判决的案例。如北京奇游互动网络科技有限公司诉北京畅游时代数码技术有限公司著作权侵权纠纷一案中，法院依据相关证据足以确信赔偿损失已经超出法定赔偿额，基于个案情况在法定赔偿额的限额之上予以酌定，认为被告侵权行为给原告造成的损失明显超过50万元，适用法定赔偿将导致显失公平的结果，故在法定赔偿限额之上酌定被告赔偿数额为150万元。^③

③(2015) 京知民终字第1619号判决书。

从诉讼策略来看，上述三种确定赔偿数额的方法各有优缺。但如前文所述，在实际案件中，多数权利人在主张损害赔偿时，都会请求或同意法院适用“依法酌定法”来确定侵权人的赔偿数额。^[3]如在乐视网信息技术(北京)股份有限公司诉南方广播影视传媒集团江门广播电视台侵犯著作财产权纠纷一案中，法院依法酌定赔偿数额的综合考量因素有：涉案作品的类型、发行的时间、合理使用费，侵权行为的性质、情节，江门电视台的主观过错程度以及乐视公司为维权所支出的合理费用等因素。^①在中国音像著作权集体管理协会诉深圳市畅想极限文化娱乐有限公司侵犯著作财产权纠纷一案中，法院综合考量的因素包括:相关MTV制品使用的付酬标准、涉案制品的性质及艺术水平、制作成本、流行程度、被告主观过错程度、经营规模、使用涉案制品的大致持续时间、可能的盈利情况、原告为维权支出的合理费用等因素。^②而在书法出版社诉纸贵满堂图书(北京)有限公司著作权纠纷一案中，法院综合考量的因素包括：国家相关稿酬标准、涉案作品的独创性程度、书法出版社的过错程度、侵权情节以及纸贵满堂公司所主张诉讼开支的合理程度、必要性等因素。^③可见，法院作出判决时，并非全盘参照相关指导意见确定的因素，而是选择性地参照部分因素，甚至创造性地提出一些指导意见没有限定的因素作为裁决依据。

①(2012) 江中法知终字第63号判决书。

②(2014) 深宝法知民初字第49号判决书。

③(2015) 京知民终字第1105号判决书。

《著作权法修订草案(送审稿)》中保留了《著作权法》第49条关于“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的论述。最高院《著作权司法解释》第26条规定：“著作权法第48条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。《江苏知识产权赔偿意见》第19条规定：“因制止侵权行为所支付的合理费用，包括公证费、调查取证费、咨询费、交通费、住宿费、材料印刷费、律师代理费、原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。”从司法实务中侵害著作权案件判决来看，法院一般会采纳公证费、律师费等这些合理的费用的赔偿请求。

我国著作权损害赔偿制度以补偿性赔偿为原则，具有填补损害的功能。虽然著作权法确立了著作权损害赔偿的基本原则，但是学者对著作权损害赔偿是否具有惩罚功能存在争议。在侵权法领域，由于多数侵权行为发生在陌生人之间，为保证正常的社会秩序和对民事主体基本权利的尊重，侵权民事责任应具有一定的惩罚性，并且应把侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法显然不妥当。^[4]82我国在立法上并没有关于惩罚性赔偿的明确规定，但是最高院《著作权司法解释》第26条规定中将调查取证费、律师代理费等纳入合理开支，这明显超出了一般民事赔偿的范围。所以在《著作权法修订草案(送审稿)》中，规定“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。

二、德国著作权损害赔偿制度

德国民事侵权损害赔偿制度与我国类似，选择以德国为研究对象，能丰富我国著作权损害赔偿额的确定方式。

德国《著作权法》第97条第2项规定：“故意或过失侵害著作权的，对于权利人因此所造成的实际损害，负赔偿责任。计算损害赔偿数额时，应该考虑侵权人因侵害行为所获的违法所得。损害赔偿数额的计算，也可以侵权人若取得该著作权授权所应支付的合理许可使用费为计算基准”。^[5]43根据这一规定，德国著作权损害赔偿数额的计算方式可分为三种：实际损害法、违法所得法、类推许可法。而违法所得法和类推许可法又称为客观损害赔偿计算方式，即损害赔偿数额是以客观方式认定，无须证明侵权行为与损害后果之间的关联性，也无须证明权利人的实际损害数。德国联邦最高法院认为著作权具有易受侵害性，需要有效的保护措施，所以延续了这两种著作权损害赔偿额的计算方式。著作权易受侵害性，体现在三个方面：① 著作权标的是无形物，权利人不能采取像保护有形物一样的防范侵害措施；② 著作权被侵权人利用不受时间、地点的限制，侵权行为常常难以发现和取证；③ 权利人因著作权受侵害所丧失的利益常常难以确认。^[6]839

在法庭辩论终结后、法院做出终局裁判前，权利人可以在上述三种计算方式之间做出选择，即权利人可以在诉讼中选择对于自己最为有利的计算方式。^[5]104这三种计算方式彼此是选择关系，这是来源于禁止结合原则，即权利人不得依据违法所得法或类推许可法计算赔偿金额后，再主张赔偿其实际损害，以避免重复计算损害。^[7]但是，例如侵权物品进入市场后造成消费者混淆误认，或因为侵权物品质量低劣而造成普通消费者质疑权利人提供的物品质量，从而影响权利人的信誉和销量，这类市场混淆、名誉受损的损害若未计入类推许可中，或未涵盖在侵权人所得利益时，则应当作为禁止结合原则的例外而认定这类损害为被害人所受损害。

(一) 实际损害法

关于权利人的实际损害这种计算方式，可以追溯到《德国民法典》第249条前段的规定，即侵权人负有回复到损害事实未发生时原有状态的义务。并且，权利人的实际损失还应包括《德国民法典》第252条所规定的可得利益的损失。然而在一般著作权侵害案件中，回复原状很难实行，因为很难确定因侵权而遭受的损失。因此依《德国民法典》第251条第1项规定，侵权人应以金钱赔偿权利人。^[8]75

这种计算方式存在的问题是，权利人难以证明其实际损害。所谓实际损害，包含直接利益损失和预期利益损失，著作权侵害所造成的损害更多地是预期利益的损失而非直接利益的损失。但预期利益损失的原因是多方面的，是否与侵权行为有因果关系，在实务中是比较难认定的。

(二) 违法所得法

基于实际损害法在著作权侵权案件中难以施行，德国实务发展出以侵权人违法所得为基准的计算方式，但其法律依据在解释上并不相同。德国帝国法院认为，依据《德国民法典》第678条第2款的相关规定，侵权人需要归还其所获利益，且在计算侵权人所获的利益数额时，无需考虑权利人自己是否有能力获得侵权人所取得的利益。因此，应将侵权人的行为视为权利人管理事务的行为，以类推适用民法相关规定使侵权人交付其违法所得，其法律依据是不真正无因管理中的不法管理。但是这种观点存在不足之处，因为不法管理是针对不法管理人明知是他人事务却仍作自己事务而管理的情形，无法合理适用于过失侵害著作权的情形中。^[9]因此，德国联邦最高法院在“Dia-Rähmchen Ⅱ”判决中表示，交付侵权人违法所得并非真正的损害赔偿请求权，而应认为是对侵权行为请求补偿的权利。后来，德国联邦最高法院在“Wandsteckdose Ⅱ”判决中更明确指出，交付侵权人违法所得并非损害赔偿请求权的基础，而仅作为计算损害赔偿数额的特殊方式，这种特殊计算方式是针对著作权易受侵害性而做出的特别保护方式。因此，基于侵权人违法所得等同于权利人可能获利的假设，而以此计算侵权人的赔偿数额。

然而，侵权人交付其违法所得的理论基础在于假设侵权人所得利益等同于权利人可能的获利，这是以填补损害为目的的理论。当侵权人所得利益大于权利人的损害时，是否可以要求侵权人交付其全部所得利益，还是应以权利人的损害为限，这是个值得探讨的问题。德国联邦最高法院自“Gemeinkostenanteil”判决起，将预防功能作为计算赔偿数额的考量因素。该判决认为交付侵权人所得利益的目的在于耗尽其所得利益，这样才能预防侵害的发生，因此在个案判断上不再以权利人的损害作为交付侵权人所得利益为限。^①在司法实践的推动下，德国于2008年修订著作权法时，将上述司法实践写入著作权法，明确了权利人可以请求侵权人交付违法所得利益，且不限于权利人所受损害的范围。通过这种计算方式，使侵权人不能获得违法所得的经济利益，从而发挥了法律预防侵害的功能。

① 德国联邦法院判决：Berechnung des Verletzergewinns nach Schutzrechtsversto (GRUR.2001, 329).

因侵权人须交付的违法所得是基于著作权侵权行为而来，所以侵权人违法所得应与受侵害的著作权具有因果关系。对此，德国联邦最高法院在“Dia-Rähmchen Ⅱ”判决中指出，侵权人应交付的违法所得虽然源于侵权行为，但不应仅限于因侵权行为而直接获得的违法所得，还应包含所有间接利用权利人著作获利的情形，即二者只要具有因果关系，便属于应交付的违法所得范围。因此，侵权人即便没有通过直接出售权利人的著作而获利，只要利用权利人的著作为其特定商品或活动做宣传，比如随侵权人的商品附赠权利人的著作等情形，权利人都可以请求侵权人交付其因此获得的违法所得，但应依据权利人著作被不法利用与侵权人所获利益之间的关联性酌定应交付的所得利益比例。其次，在擅自利用权利人著作产生衍生作品时，依上述观点，虽然应该按比例认定应交付的违法所得，但在计算具体比例时，德国联邦最高法院在“Tripp-Trapp-Stuhl”判决中指出，还应考察被利用著作对侵权人创作衍生作品所起的作用。换言之，在这类著作权侵权案件中不能仅考虑被利用的著作的侵权范围，更应考虑被利用著作的该部分对侵权所起的作用。侵权人所得利益扣除其成本如原料费用、职工薪酬、销售费用等后，才是其应交付的赔偿数额。但是在实务中，这些成本从开始时的全部扣除发展为后来的部分扣除，侵权人所支出的费用依其用途区分为两类：侵权人为维持其经营而负担的固定成本，如厂房租金、职工薪酬等；制造销售侵权物品的浮动成本，如原料费用等。法院认为，若允许侵权人扣除所有成本，则侵权人仍然会保有部分不法获利，不符合以侵权人所得利益计算赔偿数额的立法初衷。固定成本与侵权物品之间并不存在直接关系，即使没有该侵权行为，侵权人仍须支出固定成本。因此，从侵权人所得利益中扣除固定成本，无异于将侵权人本应支出的费用转由权利人承担，故须与侵权物品具有直接关连性的成本方才可以从侵权人所得利益中扣除。所以，为制造销售侵权物品而发生的浮动成本，可以从侵权人所得利益中扣除。但固定成本的部分，法院先推定其与侵权物品不具有直接关连性，只有侵权人证明二者之间存在直接关连性后才可以扣除。

(三) 类推许可法

类推许可是德国司法裁判中使用最多的赔偿计算方式。类推许可是指于授权协议订立时，侵权人赔偿数额以权利人因合法授权而应得的许可使用费为标准，不再计算权利人的实际损害和侵权人的违法所得。^①在难以计算权利人的实际损害与侵权人的违法所得时，类推许可法是一种较为客观中性的计算方式。通过类推许可法计算损害赔偿数额，即假设侵权人和权利人之间存在合法的授权许可协议(实际上并不存在授权关系)，侵权人应当按照可类比的计费方式支付其未经合法许可而使用著作需要支付的合理许可使用费。^[9]在具体案件中，如果权利人就其著作还未实施任何授权许可并收取许可使用费，虽然不存在可以参照类比的合理授权许可费，但是仍应当遵守上述规定。因为非法利用人的待遇不得优于合法利用人的待遇，即合法利用人是在支付合理许可使用费后才取得合法利用著作的权利，而不法利用人未支付许可使用费就利用著作，故不影响侵权人的侵权责任，侵害人其后若需继续使用，仍须获得著作权人的同意。^[5]120

①《德国著作权法》第101条第1款以立法的形式确立了这种计算方法：受本法保护的某种权利在受到侵犯的情况下，若被侵权人向既非出于故意又非出于过失而侵权的人请求排除妨碍或者不作为(《德国著作权法》第97条)、销毁或者出让复制件(第98条)、销毁或者出让设备(第99条)，若满足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的，侵权人可以不适用上述请求权而向被侵权人作金钱补偿。补偿的金额应当以合同许可权利时应支付的报酬作为适当的报酬标准来计算。

这种计算方式的法律依据在德国法中存在争议。部分学者认为，以许可使用费计算损害实际上也是客观计算标准的一种；部分学者则认为，类推授权的法律性质属于不当得利，侵权人依法应当返还所得利益，而所得利益即为侵权人应支付许可使用费而因不法侵害行为未支付的数额。^②

② 学说上多认为其为侵害型不当得利(Eingriffskondition)，而应适用《德国民法》第816条第1项：“无权处分人处分标的物，致使处分行为对权利人发生效力，无权处分人应向权利人交付因此所得利益。若处分行为是无偿的，则因处分行为而直接获益的，负有交付所得利益的义务。”

在20世纪60年代，德国联邦最高法院在司法实务中将类推许可的性质解释为权利人的实际损害，即侵权人应当按照可类比的计费方式支付其未经合法许可而使用著作需要支付的合理许可使用费。到了80年代后期，德国联邦最高法院则多把类推许可的性质归于习惯法。^③在运用类推许可来计算损害赔偿数额时，是否应考虑著作侵权人与著作权利人订立授权许可协议的可能性，德国联邦最高法院在“Meämer-Tee Ⅱ”判决中给出了如下解释：类推许可的损害赔偿计算方式适用于排他许可权受侵害时，许可他人排他使用著作的情形必须合法并且要符合交易习惯，如果许可他人排他使用著作的情形与法律相抵触，如严重侵害人格权，则不应以类推许可的方式计算损害赔偿。因此，著作权损害赔偿可以类推许可计算赔偿数额，且不须考虑著作侵权人与著作权利人订立授权许可协议的可能性。

③ 德国联邦法院判决：Preu.Richtlinien für die Bemessung von Schadenersatz bei Verletzung von Patenten(GRUR.2012, 758).

类推许可的数额，依据《德国民事诉讼法》第287条的规定，由法院酌定，其目的在于简化诉讼程序，因此，法院酌定的数额即使与实际数额未必相符，也属于可接受的情形。但法院在酌定类推许可的数额时应考察相关因素，包含受侵权标的的经济价值、权利人名誉受损、市场混淆等因素，使酌定的数额尽可能接近实际情形。德国法院酌定类推许可数额的参考依据，主要可分为三类，依法院考察的先后顺序分别是：若权利人曾与他人订立授权许可协议的，法院以其协议内的许可费作为确定类推许可数额的标准；若权利人未曾与他人订立授权许可协议的，则以著作交易市场中广为接受的相关授权许可协议作为确定类推许可数额的标准；若权利人未曾与他人订立授权许可协议的，也不存在广为接受的相关授权许可协议时，则应综合考量案件因素，由法官确定类推许可数额的标准。司法实务在认定类推许可数额时，将侵权人与合法利用人同等对待的方式和判决结果备受批评。对侵权人而言，若在事后仅须赔偿未支付的许可使用费，侵权人会选择不经著作权人同意而擅自使用后再赔偿未支付的与合法利用人同等的许可使用费，给侵权行为留下法律漏洞。^①对于权利人而言，仅取得侵权人本应支付却未支付的许可使用费，并未衡量权利人实际上所承受的其他损害，如不法利用行为实际上是对于权利人处分权的非法干预、权利人因追诉不法侵害所受的损害、取得合法授权后可能基于合同关系而负有的其他义务、因侵害人提供质量较差的产品所产生的信誉损害等。^[6]841因此，许多德国学者主张，预防功能应与填补损害同为著作权损害赔偿制度的主要功能。

① 德国联邦法院判决：Ungern-Sternberg.Einwirkung der Durchsetzungsrichtlinie auf das deutsche Schadensersatzrecht(GRUR.2009, 464).

三、中德著作权损害赔偿之比较法研究

从我国和德国的著作权法及相关司法判例来看，著作权损害赔偿问题在著作权法体系中具有重要地位。查阅我国的著作权损害赔偿规范与司法实务，并参酌德国法规与实务运作的演变，本文将先探讨著作权损害赔偿原则，并以此为基础进一步论述类推许可与酌定赔偿、依法酌定赔偿的定位。

(一) 损害赔偿原则之争

目前，著作权侵权损害赔偿原则主要有两个：一是补偿性赔偿原则；二是惩罚性赔偿原则。按照传统民法理论，侵权损害赔偿的目的主要在于恢复受害人受到实际损害的民事权利和利益，使其利益恢复到侵权发生前的状态，不允许受害人因侵权损害赔偿而获利，否则就违背了民事平等、公平的基本原则。我国目前的著作权损害赔偿制度以补偿性赔偿为原则，法院在司法实践中的很多判决都体现了该原则；但另一方面，法院依据《著作权法》第49条第1款规定采用以权利人实际损害计算赔偿数额时，如苏州市中级人民法院2013年知民第340号判决中并未考察侵权人违法所得与权利人实际损害之间的关系，而直接以权利人实际损害作为其应赔偿的数额。^②这种判决原则只能保证受害人不会因侵权损害赔偿而获利，但若侵权人所得利益大于权利人实际损害或者权利人不能完全举证其所受损害利益时，这种判决原则就会使得侵权人因侵权行为而获利，这种结果明显违反了立法初衷。

②(2013) 苏中知民初字第0340号判决书。

德国在著作权损害赔偿中，坚持传统民法理论而未引入惩罚性赔偿原则。^[10]但是，在德国法院的判决中，经常会发现法院将惩罚性原则作为例外加以考虑，并且有扩大的趋势。这说明，德国法院从开始完全禁止适用惩罚性赔偿原则到部分承认的转变。德国法院明确表示，基于“任何人不得从其错误行为中获利”的自然正义观念来确定侵权损害惩罚性赔偿的数额，在这种观念下的惩罚性赔偿具有“抑制性”作用，同时又是“强化法律运行的有效社会心理工具”。^[4]82从德国实务运作可见，在运用权利人实际损害的方式计算赔偿数额时屡遭诟病，这说明将补偿性赔偿原则运用于著作权损害赔偿中存在不足。随着人们对著作权损害赔偿制度的功能的认识发生改变，德国逐渐摒弃权利人实际损害赔偿数额而是以侵权人非法所得数额为限，并尝试在理论上将交付侵权人非法所得解释为损害赔偿的特殊计算方式，而不是独立请求权的基础。德国在这方面的发展可供我国借鉴，法院在计算权利人实际损害赔偿数额时不以权利人实际损害为限而是以侵权人非法所得数额为限，这样的损害赔偿对保护著作权更为有利，而如此规定的正当性在于著作权易受侵害性。此外，我国司法实务中对于侵权人主观故意，往往提高赔偿数额，将侵权人的主观要件纳入损害赔偿数额的考察因素，这也体现在《著作权法修订草案(送审稿)》中，《著作权法修订草案(送审稿)》第76条规定“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额”。

根据司法实务中对于交付侵权人违法所得利益的操作方式与《著作权法》第49条第3项依法酌定赔偿数额的规定，可知我国目前的著作权损害赔偿制度以补偿性赔偿为目的的原则在著作权侵害上存在不足之处。通过对比德国与我国的司法实务，考量著作权的易受侵害性，在著作权损害赔偿制度贯彻补偿性赔偿原则方面确实存在不足。我国在《著作权法修订草案(送审稿)》中确立惩罚性赔偿的同时，可参酌德国对于著作权损害赔偿制度功能的转变，在特殊领域，考量著作权的易受侵害性，不再以补偿性赔偿为该领域损害赔偿制度的唯一功能，而承认预防侵害也是其主要功能之一。

(二) 类推许可与合理交易费用

在难以计算权利人的实际损害与侵权人的违法所得时，类推许可法是一种较为客观中性的计算方式。德国类推许可源于非法利用人的待遇不得优于合法利用人的待遇的初衷，即合法利用人需支付合理许可费后方可利用著作，则不法利用人也应支付相等的许可费。在司法实践中，法院会分情况做裁判：如果权利人曾订立过类似的许可协议，法院会参考类似许可协议的许可费内容；如果权利人没有订立过类似的许可协议，法院通常会参考著作权交易市场上广为接受的许可协议内容。除了上述因素外，法院仍然会综合考虑影响案件的因素，比如侵权行为的侵害范围、侵权行为持续的时间、侵权方式、受侵害著作权的经济价值、权利人的名誉与形象等因素，以酌定类推许可。所以，在德国司法实务中，即使权利人曾经签订过类似的许可协议或在著作权交易市场存在广为接受的许可协议，法院也仅以此为酌定类推许可的基础，再综合考量相关因素，确定一个比许可费高的赔偿数额。而我国法院的判决，侵权人应赔偿的数额是以侵权人应支付而未支付的合理许可费为限的。换言之，只有权利人曾与他人订立过类似的许可协议，才能援引该许可协议的许可费来确定案件的赔偿数额。所以，德国的类推许可在性质上更接近于我国的依法酌定赔偿额。

我国《著作权法修订草案(送审稿)》中以权利交易费用的合理倍数作为赔偿数额的一种方式，存在不足之处。一方面，如果以权利交易费用的二倍以上来计算赔偿数额时，这种计算方式带有惩罚性，这与《著作权法修订草案(送审稿)》第76条关于惩罚性赔偿的规定有重复立法之嫌。另一方面，如果只以权利交易费用的一倍来计算赔偿数额，那么存在若侵权人在事后被追诉时，仅需赔偿原应支付的合理交易费，若再考虑著作权易受侵害性，这种做法反而会使不法利用人为牟利而铤而走险。类似疑虑同样出现在德国类推许可的实务运作上，法院裁判的依据是权利人的类似许可协议，或著作权交易市场中广为接受的相关许可协议时，法院通常会直接以此作为侵权人应负担的赔偿数额。这种做法在德国国内引起很大争议，争议的焦点也是在于这种做法不仅无法引导侵权人事前取得权利人同意，反而会变相鼓励利用人不法利用他人著作。对此，德国法院尝试就个案情形酌情增加类推许可的数额，这么做的理由是权利人无法影响侵权人的出售价格，因此在合理许可费外加60%的合理许可费作为赔偿数额。^[6]854

然而上述德国各项解决方式对于我国未必适用，原因在于德国类推许可在性质上较接近我国的依法酌定赔偿额，而非合理交易费，因此，法院可以酌情增加赔偿数额。相比较而言，合理交易费在我国法律规定的性质上属于权利人的实际损害，法院除了以侵权人所举证的损害作为判决依据外，若额外酌定调高赔偿数额，似有超越法律规定的嫌疑。

(三) 依法酌定赔偿的必要性与规范方式

关于依法酌定赔偿，我国《著作权法》第49条第3款是以“权利人的实际损害或者侵权人的违法所得不能确定”作为依法酌定赔偿的适用条件，相比较实际损害和违法所得，依法酌定赔偿在适用上居于替补地位。但《著作权法修订草案(送审稿)》对此作了修改，权利人可以对四种计算方法自由选择适用而无先后位序。另外，依法酌定赔偿的规范与运作模式，使其较其他三种计算方法更利于权利人获得赔偿，因此需进一步讨论依法酌定赔偿的必要性与规范方式。

首先就必要性而言，从我国实务判决来看，虽然依法酌定赔偿是以“权利人的实际损害或者侵权人的违法所得不能确定”为适用的限制条件，但以此酌定损害赔偿数额的判决仍占大多数。从司法判例中可知，若侵权人的获利并非直接源于利用他人著作，则利用人除未支付合理授权金外，其侵权行为并没有造成权利人的实际损害，故很难认定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，所以不能以侵权人违法所得来计算赔偿数额，从而须由依法酌定赔偿额。此外，由于合理许可费难以发挥预防损害的功能，因此，针对故意、重大侵权案件，若无法证明侵权人违法所得时，采取依法酌定赔偿额的方式可能更为适当。再者，从德国实务来看，著作权受侵害所造成的损害多属于利益损害，如著作物销量减少、未获得许可费等，这些都不是权利人的既有财产损害，因此，权利人通常较难以举证其所受损失及损害后果与侵权行为之间的因果关系，故德国实务才发展出交付侵权人违法所得与类推许可这两种替代性计算方式。然而，以侵权人违法所得计算赔偿额的方式在运用上并不普遍，其主要问题在于权利人如何知道侵权行为并证明侵权人的获利情况，虽然德国基于诚信原则所发展的提供账册请求权，以减轻权利人的举证责任，从而鼓励权利人选择以侵权人的违法所得利益计算赔偿数额，但即使在德国，实务上大多数权利人选择类推许可，可见类推许可在德国实务运作上的重要性。而德国类推许可，如前所述，与我国依法酌定赔偿额较为接近，这也可以佐证我国依法酌定赔偿存在的必要性。

由我国实务判决可见，对于权利人实际损害的部分，除合理许可费外，权利人通常难以证明其他损害，而依法酌定赔偿是法院在综合考虑相关因素后，如侵权人主观恶性、经济能力、社会地位等因素，而不仅限于权利人的损害。相比较而言，法院酌定的赔偿数额多高于合理许可费，这间接导致了权利人较少主张以实际损害或合理许可费作为赔偿数额的计算方式。其次，至于侵权人违法所得，权利人所能掌握的资料有限，更难举证，虽然《著作权法修订草案(送审稿)》增加了类似于德国的提供账册请求权的救济途径，但是在具体实施中是否会促进权利人主张以侵权人违法所得作为赔偿数额的计算方式，还有待进一步观察。最后，就著作权损害赔偿制度的功能而言，应该考虑到著作权的易受侵害性，为了达到真正保护著作权的目的，应该确认预防侵害与补偿性赔偿同为著作权法损害赔偿制度的主要功能。

四、《著作权法修订草案(送审稿)》第76条进一步完善的建议

可以肯定的是，《著作权法修订草案(送审稿)》相较于国家版权局公布的《著作权法修改草案(征求意见稿)》在总体上做了优化，特别是较之于现行《著作权法》有较大改进。然而，《著作权法修订草案(送审稿)》仍然存在一些值得完善的问题，主要有以下几方面。

(一) 过错应作为著作权侵权损害赔偿责任的构成要件

《德国著作权法》第97条第2项规定：“故意或过失侵害著作权的，对于权利人因此所造成的实际损害，负赔偿责任。”在我国的司法实践中，侵权人主观过错程度是法院确定著作权侵权损害赔偿数额的重要考量因素，相关司法解释对此也做了专门规定，如2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条明确规定，出版者以主观上有过错作为承担损害赔偿责任的前提条件。根据《侵权责任法》的规定，除法律另有明确规定外，损害赔偿以过错责任为原则。^①所以，坚持著作权损害赔偿的无过错责任原则，存在不妥之处。本文建议，参照德国著作权法及我国相关司法解释的规定，我国著作权法修改应当将过错程度作为著作权侵权损害赔偿责任的构成要件，将《著作权法修订草案(送审稿)》第76条第1款修改为“故意或过失侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿”。

①《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

(二) 确定侵权赔偿数额的顺序

《著作权法修订草案(送审稿)》第76条第1款修改了现行《著作权法》第49条关于被侵权人获得损害赔偿的计算方法的顺序，这与《德国著作权法》的现行规定类似。本文认为，应当坚持《著作权法》第49条第1款的规定赔偿顺序，即“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。因为著作权侵权损害赔偿的首要目的是为了弥补著作权人因其著作权受侵害而遭受的损失，而不是侵权人因为侵权而获得的利益。这种先实际损失后违法所得的赔偿顺序，与我国现行《商标法》第63条和《专利法》第65条相应规定相一致，如此规定也更加合理。

(三) 法院酌定赔偿数额

《著作权法修订草案(送审稿)》第76条将现行《著作权法》第49条规定的法院酌定赔偿数额上限从50万元增加到100万元，这与社会发展相适应。但是在司法实务判决中，已经出现超过最高限额100万元判决的案例，如北京奇游互动网络科技有限公司诉北京畅游时代数码技术有限公司著作权侵权纠纷一案中，法院依据相关证据足以确信赔偿损失已经超出法定赔偿额，基于个案情况在法定赔偿额的限额之上予以酌定，认为被告侵权行为给原告造成的损失明显超过50万元，适用法定赔偿将导致显失公平的结果，故在法定赔偿限额之上酌定被告赔偿数额为150万元。我国《商标法》第63条规定的法定赔偿数额是300万元以下，而2015年12月公开征求意见的《专利法修订草案(送审稿)》第68条中将法定赔偿额提升到10万元以上500万元以下。结合我国审判实务和知识产权其他法律的相应规定，《著作权法修订草案(送审稿)》第76条规定的100万元法院酌定赔偿数额明显偏低，不足以满足现实审判的需要。此外，还应当设定最低法院酌定赔偿数额。设定最低法院酌定赔偿数额，一方面可以调动著作权人保护自己权利的积极性，另一方面也能确保剥夺侵权人的不当得利，通过制裁违法侵权行为来警示社会保护知识产权。

(四) 惩罚性赔偿的范围

《著作权法修订草案(送审稿)》中，惩罚性赔偿出现在第76条第2款，而第1款中包括了法院酌定赔偿的规定“一百万元以下数额请求赔偿”。如果这种立法安排的目的是强调根据第76条第1款的四种计算方式可获得二至三倍的赔偿数额，那么法院酌定赔偿数额也将获得二至三倍的赔偿数额实属不妥。因为在法院酌定赔偿案件中，法院已经将侵权行为的性质、侵权人过错程度等作为考量因素，明显具有惩罚性质，若继续加以二到三倍惩罚性赔偿，似有不当。并且，我国《商标法》第63条将侵犯商标专用权的法院酌定赔偿数额放在了惩罚性赔偿条款的后面，具有合理性。为避免出现这种不公平的现象，建议将“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数难以确定的，权利人可以选择一百万元以下数额请求赔偿”作为第5款。

五、结语

本文比较分析了我国与德国著作权损害赔偿制度的差异，力图通过对德国法关于著作权损害赔偿制度与实务的批判性视角，归纳出适用于我国《著作权法》修法的有益启示，并对《著作权法修订草案(送审稿)》第76条的进一步修改提出了建议。囿于篇幅限制，未能论及所有问题，仅就其中的重要问题进行了简单的探索与分析，希冀能对我国著作权损害赔偿制度的改进有所裨益。