司法解释是一种独具中国特色的司法现象，指的是最高司法机关依据立法机关授权^①，对实践中具体应用法律问题作出的具有普遍效力、可作裁判依据的解释。^[1]司法解释性文件这一概念是在司法解释的基础上发展而来，分为最高司法机关司法解释性文件和地方司法机关司法解释性文件。在审判实践中，司法解释作为法律渊源之一，具有审判依据的重要地位和作用^②，法官越来越依赖这种精细化“立法”。除了最高司法机关的司法解释外，地方司法机关为了解决法律适用困难的难题，会针对法律漏洞或空白制定出指导性文件，用于指导本辖区的审判、检察实践。地方司法机关制定的指导性文件有一部分超越法律授权^③，是对具体应用法律问题作出的解释，具有司法解释的性质，属于《立法法》明令禁止和最高法院发文清理的一类文件。本文以“地方司法解释性文件”指称该类超越授权的指导性文件，并以地方法院制定的审判指导性文件作为研究对象，分析其存在的困境，并探寻合理的化解之道。

① 1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》授权最高法院、最高检察院分别就审判和检察工作中具体应用法律的问题作出解释。2015年新修改的《立法法》第104条再次明确了最高法院、最高检察院的司法解释权，同时强调二者以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。

② 2007年最高法院《关于司法解释工作的规定》第27条规定：司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。2009年最高法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。这两个规定赋予了司法解释在具体案件适用上的法律效力。

③ 最高法院、最高检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第2条规定：地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引；最高法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014) 附则中规定：各高级人民法院应当结合当地实际制定实施细则。从最高法院的文件中可以看出，最高法院并没有将制定各类文件的权力全部集中在自己身上，而是允许地方法院在授权范围内制定部分司法文件。

一、法律界定：地方司法解释性文件的内涵、特征及与相关概念的界分 (一) 地方司法解释性文件的内涵与特征

“司法解释性文件”这一概念来源于最高法院1987年作出的一个批复^①，但是该批复只明确了地方法院不宜制定具有司法解释性质的文件，而并未对司法解释性文件的内涵作出界定。2012年最高法院、最高检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称“两高《通知》”)规定：地方法院、检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件。“司法解释性文件”这一概念再次进入公众视野。从两高《通知》的规定可以分析出，地方司法解释性文件指的是：最高法院、最高检察院以外的司法主体制定的具有司法解释特点、并以文件形式在一定范围内发布和产生“效力”的规定。地方司法解释性文件是在审判实践中自发形成的，其制定并未得到任何授权，由于制定主体和制定程序没有得到规范，地方司法解释性文件的内容也是“五花八门”。

① 参见最高法院《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》。

地方司法解释性文件具有一些显著特征，这些特征也是其问题所在。主要表现在以下几个方面：首先，制定主体资格缺失。迄今为止没有任何一部法律授权地方法院制定司法解释性文件，不仅如此，最高法院还多次发文禁止地方法院制定司法解释性文件，并责令其对已经制定的该类文件自行清理。2015年新修改的《立法法》也明令禁止地方法院针对具体应用法律的问题制定解释性文件。也就是说，地方法院无权对立法机关依照法定程序制定的法律进行解释，也无权对最高法院依授权制定的司法解释进行再解释。其次，文件内容突破法律规定。最高法院的司法解释是一种授权性解释，只能在忠实于立法本意的前提下，依据授权就审判业务中如何具体适用法律的问题作出解释。从应然角度来讲，地方法院无权制定司法解释性文件。但在实然层面，地方法院制定司法解释性文件的情形大量存在，且这些文件的内容往往会突破现行法律、法规或司法解释的规定，对现行法作出“创造性”解释。如《民事诉讼法》简易程序中的小额诉讼案件，部分地方高级法院制定的“适用意见”就突破了《民事诉讼法》及其解释关于标的额的限制。^②最后，制定程序不规范。地方法院制定司法解释性文件一般采用普通地方文件的制定程序，而不像司法解释的制定那样有严格的立项、讨论、发布、实施、备案、修改和废止程序。甚至有些地方法院将具有司法解释性质内容的条文混杂在一般文件中，根本谈不上独立、严格的制定程序。制定程序的不规范导致地方司法解释性文件的内容不统一，常出现相互矛盾、不一致和重复解释的情况，给审判实践造成困扰。

②《民事诉讼法》第162条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第157条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。《民事诉讼法司法解释》对此限额也没有突破。而各地高级法院制定的“适用意见”却突破了上述限制，如：浙江省高级法院《关于适用小额诉讼程序审理民事案件相关问题的意见》第5条规定：对符合适用小额诉讼程序其他条件，但案件标的额在规定标准以上、10万元以下的案件，开庭审理前经双方当事人同意，可以适用小额诉讼程序审理；云南省高级法院《关于适用小额诉讼程序审理民事案件若干问题的意见(试行)》第4条规定：对诉讼标的额在规定标准以上、5万元以下的案件，符合适用小额诉讼程序的其他条件，开庭前双方当事人协商一致要求适用小额诉讼程序的，人民法院可以准许，并由双方当事人签署《小额诉讼程序选择确认书》。

(二) 地方司法解释性文件与高级法院审判业务文件的界分

2010年最高法院颁布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》(以下简称“最高法院《意见》”)规定，高级法院可以通过多种形式对辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作进行指导，其中就包括制定审判业务文件。最高法院《意见》出台后，上海、江苏等地相继制定了关于审判业务文件的规定，对审判业务文件作出界定。2011年上海市高级法院发布的《关于审判业务文件制定、发布和适用的意见》第2条规定：本意见所称的审判业务文件是指经规定程序、以书面形式发布的，有关立案、审判、执行等方面正确适用相关法律规定的规范性意见；2011年江苏省高级法院《关于审判业务规范性文件适用与解释工作的若干规定》第1条规定：省法院审判业务规范性文件是省法院审判委员会在总结审判经验的基础上，制定发布旨在指导相关司法审判工作实践的规范性文件。

从上述地方规定对审判业务文件的界定可知，地方司法解释性文件与高级法院审判业务文件主要有以下区别：前者的制定并没有获得任何授权，相反是被明令禁止的，后者是由最高法院授权制定；前者制定主体既有高级法院，也有中级法院^①，后者制定主体只能是省(自治区、直辖市)高级法院及其内设机构；前者主要涉及审判过程中具体应用法律的问题，包括对法律规定的进一步说明或修改、补充和完善，后者的制定宗旨是指导本辖区内各级法院和专门法院的审判业务工作，包括案件审理和审判管理等问题；^②前者制定程序较为混乱^③，内容交叉重叠，后者制定程序严格^④，内容规范；前者一般作为内部文件下发，不对外公开^⑤，不具有对外效力，后者原则上应当向社会公开，具有对外效力。

① 如2014年海南省第一中级法院制定的《关于适用小额诉讼程序审理民事案件的意见(试用)》。

② 如2014年海南省高级法院《关于进一步规范上诉案件移送、法律文书送达等有关问题的通知》(琼高法〔2014〕82号)、2014年海南省高级法院《进一步加强人民陪审员服务管理工作的意见》(琼高法〔2014〕93号)，就属于规范审判管理工作的审判业务文件。

③ 高级法院司法解释性文件一般由审委会讨论制定，程序比较规范，中级法院制定司法解释性文件的程序较为混乱，没有专门的制定程序。

④ 如上海市高级法院《关于审判业务文件制定、发布和适用的意见》就明确规定了审判业务文件制定、发布、修改和废止的相关程序。

⑤ 高级法院制定的司法解释性文件有时也会向社会公布，至少在法院局域网公布，但中级法院制定的司法解释性文件则大多是以内部文件的形式在法院系统签发，很少向社会公布。

(三) 地方司法解释性文件与地方司法规范性文件的界分

规范性文件通常是行政法上的用语，广义的规范性文件既包括法律、行政法规、地方性法规和规章，也包括较大市以下地方各级人大及其常委会作出的决议、决定和较大市以下地方各级政府发布的决定、命令，还包括最高司法机关作出的审判解释和检察解释；狭义的规范性文件仅限于法律、法规和规章以外有法律效力的抽象性文件。^[2]从制定主体的性质来划分，规范性文件可以分为立法规范性文件、行政规范性文件和司法规范性文件。

在最高司法机关层面，《监督法》将司法解释视为一类规范性文件^⑥，最高法院《意见》明确最高法院可以制定规范性文件，指导地方法院和专门法院的审判业务工作。^⑦在地方司法机关层面，两高《通知》认为地方司法解释性文件和其他规范性文件分属不同种类^⑧，部分地方省份有关规范性文件备案审查的地方性法规将地方法院制定的解释性文件列入规范性文件备案范围^⑨，但这些规定出台年份较早，而且其他绝大部分省份有关规范性文件备案审查的地方性法规都将地方法院解释性文件排除在应当备案的规范性文件之外(如北京、上海、湖北、湖南、福建、江苏等)。由此可见，地方司法解释性文件是不同于地方司法规范性文件的一类文件。其主要区别同样表现在有无授权、制定程序是否规范、适用范围是否一致以及应否公开四个方面。地方司法规范性文件是由最高法院授权制定；^⑩有严格规范的制定程序；^⑪既包括对下级法院的业务指导，也涉及审判管理工作；一般应当向社会公布，如果文件制定部门针对不宜公开的事项，原则上不应使用规范性文件的形式，可以其他形式发布执行。^⑫

⑥《监督法》第五章“规范性文件的备案审查”第31条就将司法解释纳入规范性文件备案审查范畴。

⑦ 最高法院《意见》第8条规定：最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。需要指出的是，在这一规定中司法解释和规范性文件并列出现，显然将司法解释排除在规范性文件之外，但本文认为，司法解释属于一种司法规范性文件。

⑧ 两高《通知》规定：地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用、涉及具体应用法律问题的“指导意见”“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。显然，这一规定将司法解释性文件与规范性文件作了区分。

⑨ 例如：2008年《天津市人民代表大会常务委员会和区县人民代表大会常务委员会审查监督规范性文件办法》规定，市人大常委会审查监督的规范性文件包括市高级法院、市检察院为执行法律、法规和司法解释而制定的具有普遍约束力的文件。2007年《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》规定，法院、检察院制定的执行最高法院、最高检察院司法解释的规范性文件应当报送本级人大常委会备案。

⑩ 两高《通知》规定：地方法院、检察院制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。这一规定在否定地方司法规范性文件作为裁判依据的同时，也间接承认了地方法院制定司法规范性文件的权力。

⑪ 如北京市高级法院《审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》专门规定了法院制定规范性文件的规划、起草、审批、发布、实施和清理等事项的程序。

⑫ 参见2013年《北京市高级人民法院审判执行工作规范性文件管理办法(试行)》。

当然，上述对地方司法解释性文件与高级法院审判业务文件、地方司法规范性文件的界分是从文本表述上作的严格区分。实践中，地方法院制定上述文件时并不一定考虑其性质归属，自然会出现地方司法解释性文件在形式上符合高级法院审判业务文件和地方司法规范性文件特征的情形，这样也就难以准确将三者相互区别。

二、理论困境：正当性理论的缺失致使地方司法解释性文件屡遭禁止

早在20世纪80年代，最高法院就曾针对地方法院制定司法解释性质文件的问题作出过批复，明确禁止地方各级法院制定具有司法解释性质的文件。^①虽然最高法院明令禁止地方法院制定司法解释性文件，但地方法院并没有严格执行最高法院的禁令，反而不断出台该类文件。为了避免直接违反最高法院的规定，地方法院在文件名称上不再用“规定”“办法”等，而是用“本理解”“会议纪要”“讨论纪要”“工作参考”等，但这些文件下级法院通常都是遵照执行的。^[3]2012年，最高法院和最高检察院为了配合全国人大法工委对司法解释的集中清理工作，贯彻落实《司法解释集中清理工作会议纪要》的要求，联合发布两高《通知》，重申地方法院和地方检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的司法解释性质文件，对于已经制定的该类文件应自行清理。地方司法解释性文件屡被禁止，究其原因，是正当性理论的缺失。

① 最高法院对地方司法解释性文件首次表态可追溯至1987年发布的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》，该批复针对的是广西高级法院刊载于《审判工作探索》上的“关于处理房屋、宅基地案件贯彻执行有关政策法律若干问题的意见”。最高法院认为该文件具有司法解释性质，从而明确禁止地方各级法院制定具有司法解释性质文件的行为。

有学者将最高法院以外其他各级法院所作的司法解释称作地方司法解释，并将其概括为三类：第一类是高级法院针对本辖区内法律适用中的共性问题作出的解答；第二类是各级法院都会存在的法官在审理具体个案时对法律适用问题作出的理解，这是一种职权解释；第三类是高、中两级法院对下级法院在审判中适用法律困难时所作请示的答复。^[4]217探讨地方司法解释性文件的正当性问题时，可以借鉴上述三类情况，分别予以阐释。

第一种，法律续造型的规范性文件。“任何法律秩序都有漏洞”^[5]52，法律续造是对法律漏洞的填补，是“法官针对某一待决疑难案件，凭借一定的标准，搜寻能恰当解决这一疑难案件的法律规则的活动”。^[6]279在本质上，法律续造是一种创造性的法律适用活动而不是造法活动，其必须遵循既有法律体系所提供的价值立场。^[7]216而现实中，法律续造常常突破成文法或其原理，甚至与立法原意相违背。^[8]这类规范性文件不是针对具体案件而制定，而是一种抽象规则，其实质是一种立法行为，而非法律适用行为。此外，缺乏统一、规范的制定程序导致不同法院针对同一问题出台的解释存在差异，人为地造成法律适用在地域上的差异。如前所述，各地方法院关于审理小额诉讼案件的“适用意见”就存在不一致，这与我国单一制的国家结构形式相违背。

第二种，明确法律含义型的解释性文件。法律非经解释不得适用^[9]，法律解释之必要性源自于制定法的有限性和社会生活的复杂性之间的冲突。社会生活是具体的、易变的，而相对于社会生活，法律是抽象的、稳定的。要缓解与平衡二者之间的矛盾和冲突，就需要法律解释。^[6]262法官是法律的应用者，必然也是法律的解释者，法官适用法律的过程，也是对法律作出解释的过程。法官把抽象的法律文本运用到具体的案件事实时，一定会先对法律进行理解和阐释，明确法律的含义。同时，法官还必须对案件事实进行理解和解释，阐发案件事实的法律意义。在某一具体案件的适用上，法官对法律含义的明确，上可参考最高司法机关作出的抽象解释，下可依据自身法律思维作出推理，二者结合起来足以确定裁判大前提，无需每一级法院加入自己的理解。

第三种，阐发具体案件适用型的批复性文件。司法批复是司法解释的组成部分，是最高法院对高级法院、军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释。^[10]除了最高法院通过“批复”形式制定司法解释外，地方法院特别是高级法院也会针对下级法院的请示以“批复”形式制定司法解释性文件。^①司法批复类文件的存在，使下级法院对上级法院产生依赖，难以独立承担审判权力和责任。遵照执行上级法院的批复，使下级法院丧失审理决定权。上级法院作出批复的案件，当事人上诉和检察机关抗诉都难以改变法律适用上的结论，上诉权和抗诉权的行使受到一定限制。上级法院对下级法院的请示作出批复也会改变上、下级法院之间监督与被监督关系，而形成依附关系。上述一系列影响都是对法官独立乃至司法独立的侵害，应当通过合理途径加以规制。

① 如广东省高级法院关于广州中级法院对高雪芳、张双楼集资房纠纷是否应当立案的请示的批复(粤高法立复〔2002〕第13号)、广东省高级法院关于对已经发生法律效力的离婚判决可否申请再审的批复(粤高法民一复字〔2003〕28号)。

由于正当性理论的缺失，地方司法解释性文件的合法性遭到质疑，始终处于被禁止和清理的困难境遇。既然地方司法解释性文件的制定没有合法的权力来源，而且被明令禁止，为何地方法院依旧热衷于制定司法解释性文件？从司法实践的角度来看，这与法律适用中法官面临的如何适用法律的困境息息相关。

三、实践困境：审判实践的依赖导致地方司法解释性文件屡禁不止

地方司法解释性文件缺乏正当性理论基础，在司法实践中却依然盛行不衰。即使最高法院多次发文禁止，但由于现实需求这一根源性问题始终没有解决，地方法院审判工作对这类文件依赖性大，屡禁不止就成为一种必然结果。

(一) 法官释法的必要性和现实困难的冲突

制定法以固定的、有限的法律条文来调整变动的、无限的社会生活，因此它是抽象的，而且必然有遗漏、滞后之处。法官对法律文本进行解释，缓解了法律的抽象性、滞后性与社会生活的具体性、变动性之间的矛盾，有助于弥补法律漏洞。^[6]262司法过程中，为了准确适用法律，法官承担着澄清法律疑义、平衡法律冲突、填补法律漏洞的职责。正如王泽鉴先生所言，“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化；法规之冲突，更须加以调和。因此，法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”^[11]

随着经济的快速发展和社会的不断变革，社会事务日益纷繁复杂，新的案件类型也不断出现。法律不可能面面俱到，总是会存在漏洞，这种情形下，释法就成为裁判的前提。正因为如此，在法无明文规定时如何适用法律，在现有规定模糊时怎样的理解才符合立法本意，当有关规定相互矛盾时如何选择适用法律条文，当法律规定滞后于现实生活时如何适用法律等，这些适用法律困难的难题需要裁判个案的法官去解决。法官个人的能力总是有限的，依靠个别法官显然无法解决上述难题，此时往往需要聚合法官们的集体智慧，地方司法解释性文件正是法官集体智慧之结晶和审判经验之总结。

我国法官释法的困境主要根源在于：一方面，最高决策者认为法律解释附随于立法，因此将法律解释权牢牢控制在自己手中，而不考虑其正当性和可行性；另一方面，违背司法规律，人为地将法律适用与法律解释相分割，否认法官的法律解释权，认为审判活动只是机械地适用法律。因此各级法院不顾现实的需求不断尝试各种途径的释法活动，而忽视法官的能动性。^[12]虽然法官释法有其现实的必要性，但仍要面临最高司法机关与地方司法机关权力划分不当以及法官个体和法院整体意志不分的困境。法律解释权被严格控制在最高法院层面，由他们集中行使，地方法院没有得到法律解释授权；与此同时，地方法院从自身利益出发，突破限制制定各种解释性文件，侵蚀法官的独立性。

(二) 法官不独立、责任追究制的负面影响

在我国现有司法体制下，法官个体的独立性很难得到充分体现，而法官责任追究制的施行更加剧了这一问题。法院量化法官业务考核指标，将发回重审率和改判率纳入考核范围，同时，加大错案责任追究力度，这都促使法官不得不关注自己主审的案件在上级法院的评价。错案责任追究制一经产生，很快被各地法院效仿，并得到最高法院的认可和推广，最高法院也颁布了一系列追责办法。^②错案责任追究制度在实践中导致了许多意外的后果，比如进一步削弱了法官的独立性，法官更加热衷于请示汇报，而向上级法院请示汇报的结果又导致两审终审制度的名存实亡等。有的地方法院在考核中甚至出现不分具体情况，只要被改判、发回重审都归为错案的做法。法官希望以集体智慧解决适用法律困难的难题，固然与法官的依赖心理有关，但更重要的原因在于尚未实现法官相对于其他法官的独立。而目前法院系统在审判方式改革过程中所采取的如错案责任追究制等措施，强化了法官对司法解释性文件的依赖心理。在实现“司法公正”的舆论呼声中，通常认为错案追究制能够督促法官依法办案，但过分强调责任而忽视法官的职业保障，导致这一制度实际效果差强人意。

② 如《法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》《人民法院工作人员处分条例》《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》等。

基层法院的法官不希望自己承办的案件被上级法院改判，更不愿意看到自己所承办的案件被认定为“错案”。而目前基层法院法官正面临着严峻的形势：除了受最高法院制定的追责办法约束之外，还要受省级法院或本院制定的类似规定的制约，而后者的处罚往往比前者更严厉。面对如此追责重压，而审判实践中适用法律困难的情形又不断出现，法官为了减轻审判压力，必然希望上级法院制定可供参照适用的指导性意见，以此降低承办案件被改判的风险。在缺乏指导性意见的情况下，下级法院法官通常会就某一待决案件向上级法院法官请示，或就某一类型具有典型意义的案件与上级法院法官座谈，以便探析上级法院的态度。这些就法律适用问题进行的请示、座谈往往形成书面文件：上级法院的批示或者座谈纪要，即司法解释性文件，如此往复，就会陷入一种恶性循环。

(三) 摆脱地方干预和地方保护的次优选择

带有行政化色彩的法院管理体制是基层法院或级别较低的法院依赖司法解释性文件的另一重要原因。在地方，法院受党政机关影响较大，常被当作行政机关来管理，地方化色彩较浓。当基层法院或级别较低的法院难以抗拒当地党政机关的不当干预时，可以用上级法院制定的文件为由抵制外来干预。如此一来，无论是法院院长还是案件承办法官的压力都可以得到缓解。司法解释性文件客观上可以成为分担法官责任的一种形式。

对中级法院和高级法院而言，统一和规范本辖区内法律适用标准和案件裁判尺度是制定司法解释性文件的主要考量。从国家结构形式来看，作为单一制国家，法制统一的理念必须在地方得到贯彻，实现这一目标，最基本的要求就是对一定地域范围的同类型案件作出相同处理，也就是实现“同案同判”。在地方保护主义的干扰下，法官不得不对同样的法律条文作出不同的解释，以维护地方或者说是部分人的利益。这种行为不仅会破坏法制统一，还会动摇民众对法律统一性的信赖，妨害社会发展。因此，在前述适用法律困难情形不断出现和法院地方化色彩浓重的大环境下，“同案同判”显得尤为重要。上级法院约束法官个体的恣意和防止法官滥用自由裁量权，实现自己辖区内裁量标准统一最有效的办法自然就是制定本辖区内普遍适用的指导性意见，地方司法解释性文件也就“合理”出现。

上述困境正是审判实践的需求所在，其中有些与司法规律相符，具有正当性，有些却是中国特色司法体制的负面产物，不具有正当性。具体而言，法律适用与法律解释具有整体性和融合性，二者不可分割，基层法官是法律的适用者，必然要对法律有所解释。在法官个体专业素养不高、释法能力欠缺、释法空间有限的现实背景下，由地方法院承担起一定范围内的释法工作符合基层法治实际。然而，通过制定地方司法解释性文件减轻审判压力、减少审判责任以及对抗地方干预，显然是一种司法“怪象”。当前，司法体制改革正在着力解决去行政化、去地方化问题，地方司法解释性文件可能在特定时期发挥过一定作用，但并不符合司法规律，也不符合法治要求。

四、出路展望：地方司法解释性文件的整合清理与示范性案例制度的构建

不同主体对地方司法解释性文件的态度有所差异，一方面，地方法院往往对司法解释性文件持肯定态度，认为应当承认这类文件的合法地位。其理由是：从审判实践来看，地方司法解释性文件发挥着不可或缺的作用，既有利于化解法官法律适用上的困难，也有利于统一一定地域内的裁判尺度，避免出现同案不同判的尴尬局面。既然地方司法解释性文件有其生存的土壤和环境，就应当承认这一既存事实，并针对现实中不规范、不透明等问题由最高法院予以程序上的控制。另一方面，理论界对地方司法解释性文件的正当性提出质疑，认为这类文件存在诸多弊端，承认这类文件的合法地位违背法律解释的相关理论，也会导致不同地域法律适用标准的不统一，影响国家法治化进程。

两高《通知》援引全国人大常委会的有关规定，要求地方法院不得新制定并自行清理、废止现有违反相关规定和不适应现实需求的司法解释性文件，这就给经清理后仍保留的该类文件留下了适用空间。此外，最高法院在禁止地方法院制定司法解释性文件的同时，要求其不得在裁判中引用“其他规范性文件”，在难以准确区分司法解释性文件和规范性文件的情况下，又为司法解释性文件的制定开了一道合法的可能路径。^[2]基于最高法院清理地方司法解释性文件的态度，结合以上对地方司法解释性文件屡禁不止原因的分析，不难发现全面否定地方司法解释性文件也是不可行的。权衡各种因素，现阶段破解地方司法解释性文件困境的可行办法是：继续开展专项清理活动，加大对违规文件的清理力度，严令禁止新文件出台。同时，最高法院以司法文件的形式明确经规范程序制定且向社会公布的不违法法律、法规及司法解释规定的地方司法解释性文件的地位，允许其作为审判参考，以规范此类文件的运行。

上述做法可以看作是地方司法解释性文件处在过渡时期的临时措施，要从根本上化解地方司法解释性文件面临的困境，最终还需要逐步建立示范性案例制度，通过案例来指导下级法院的审判工作，进而逐步取代地方司法解释性文件。

中国作为成文法国家，不存在判例制度，但在司法实践中，上级法院的判决对下级法院存在事实上的说服力或影响力。关于这一点，与梅里曼先生就大陆法系国家法官对上级法院判决所持态度的描述极其相似。他认为，在划分司法审级的地区，如果判例是上级法院所作，那么下级法院的法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作出的判决被上级法院撤销。^[13]下级法院对上级法院判决先例的遵循不是形式上的遵循而是真正实际的遵循，这种遵循并不体现在法官制作的判决文书中，而是深藏于法官的内心，由此可见，判决先例对法官的自由心证有着极为重要的影响。

地方法院通过发布案例指导审判的实践早已有之，早在1986年，北京市高级法院就以《参阅案例》的形式向全市各级法院发布案例，指导审判工作。1998年又专门出台通知，加强案例的编写和报送工作，从规范层面逐步建立和完善了指导案例制度。^[14]2002年河南省郑州市中原区法院率先试行“先例判决”制度，引起学界广泛讨论。《新华每日电讯》曾刊文界定“先例判决”制度的内涵^①，并介绍中原区法院制定“先例判决”的具体程序。^[15]中原区法院试行“先例判决”制度，是考虑到在细化法律适用的司法解释出台前，法官可能存在法律适用困难的情形，需要相对明确的法律指导。在一定的地域范围内，通过一系列案例来统一对某一抽象法律条文的理解，为法官准确适用法律提供参考。遵循先例能够在事实认定和法律适用上实现统一，一定程度上保证了裁判结果的可预期性和一致性，树立了法律权威，提高了司法公信力，有利于实现公正和效率的诉讼价值。上述文章在肯定中原区通过案例指导审判这一做法的同时还阐明了其积极意义，为此后地方法院类似制度的实践奠定了基础。

① 文章指出，中原区法院试行的“先例判决”制度，是指经过某种程序被确认的先例生效判决，对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例作出大体一致的判决。

随着“案例指导审判”这一释法模式的推广，示范性案例制度的实践也在各地法院陆续展开。2005年成都市中级法院推出了指导全市两级法院的示范性案例制度，在出台的《示范性案例评审及公布实施办法》中不仅明确了“示范性案例”的含义^②，还详细规定了案例评审程序。2013年广州市中级法院也发布《示范性判决机制工作规则(试行)》，用于指导商事案件裁判。规则采用示范性判决指称法院受理后作为重点案件优先办理的类型化、系列性案件的判决，并指出这类案件的生效判决对其他同类型案、同系列案产生示范性效果。此外，天津、江苏、河南、上海、甘肃、福建、新疆、云南等地的一些高级法院、中级法院也都有类似举措，只是使用的名称有所差异，如“参阅案例指导”“判例指导”“典型案例指导”等不一而足。示范性案例制度推行后，实践运行效果良好，解决了很多审判实践中法律适用困难的难题，受到法院和法官们的推崇。

② 成都市中级法院《示范性案例评审及公布实施办法》第2条规定：本办法所指示范性案例是指全市法院办理且裁判已经发生法律效力的，在事实认定、法律适用和审判技巧等方面具有典型性和示范性，对同类案件具有指导和参考作用，在审判技巧和审判质量等方面具有示范作用的案件。

既然法官在适用法律时必然要对法律进行个案解释，而且这种解释不仅符合法律解释基本理论，也符合法治中国建设的要求，那么法官在个案中对具体应用法律的问题作出的解释就应该取代没有参与案件审理的法院作出的抽象性解释。将个体法官的智慧集合起来，选取有代表性、不具有改判可能性并且适用法律准确的案例，作为示范性案例，统一汇编，就可以用来指导一定地域范围内的审判实践。

当然，正如上文所述，地方司法解释性文件在地方法院运行多年，有一定的现实基础，而且审判实践需求明显。地方法院和基层法官在观念和思维上习惯于抽象司法解释，而判例解释还需很长一段时期的积累和发展。因此，现阶段完全以判例解释取代抽象司法解释的条件还不完全成熟，一定时间内有条件的保留部分抽象的司法解释是完全必要的。“但我们也并不能以此为由拒绝判例解释，而应当以抽象司法解释与判例解释共存的方式，逐步实现此消彼长，以实现和完成从完全抽象解释到主要或完全是判例解释的过渡。”^[16]正如海南省高级法院院长董治良在《法制日报》谈“顺时应势构建科学的上下级法院关系”时指出的要树立“办案就是指导”的观念。要强化案例指导制度，加大以裁判案件指导下级法院审判工作的力度，减少将法律适用问题寓于抽象司法政策之中的指导模式，使司法裁判真正成为上下级法院之间交流法律思想、传输法律信息、统一法律见解、塑造职业标准的最佳方式。^[17]

虽然全国范围内不少地方法院自行试验，在本辖区内尝试以示范性案例作为法官裁判的参考，但这种缺乏统一指导、“各自为政”的做法难以实现制度化、规范化和常态化，不利于这一模式的长远发展。建立统一的示范性案例制度，可以参照最高法院《关于案例指导工作的规定》及其《实施细则》，由地方高级法院和中级法院在本辖区内成立示范性案例指导办公室，制定示范性案例实施细则。法院依照严格的甄选程序，选取本辖区内符合条件的生效判决作为示范性案例，依照现有裁判文书公开的途径向社会公开，并将载明案件裁判思路和原则的案例材料下发到下级法院。下级法院审理类似案件参照示范性案例的，可以将示范性案例作为裁判理由引述，类比分析案件异同，充分论证说理。示范性案例制度的建立在理论和实践操作上都将面临难题，考虑到制度的可行性，可由最高法院牵头，在部分省、市的民商事审判领域开展试点工作，然后根据运行效果逐步推广。

示范性案例完全取代地方司法解释性文件尚缺乏制度环境，在清理地方司法解释性文件和发展示范性案例的同时，还需通过司法体制改革增强法院和法官的独立性，减少审判中对上级的依赖，提高法官对个案进行合理解释、平衡、选择法律以及填补法律缺漏的的能力。^[18]总之，实现示范性案例制度与法官能动性的有机结合，才是顺应司法潮流、符合司法规律、切合法治精神的理想选择，才是妥善化解地方司法解释性文件所面临困境的理想选择。