一、问题的提出

近年来，中国电子商务发展迅速，市场规模持续扩大，网上消费成为主流。电子商务作为消费中的重要组成部分，近年来一直保持着高速的发展态势，据电子商务研究中心监测数据显示，2018年中国网络零售市场交易规模突破9万亿元，对社会消费品零售总额增长的贡献率达到45.2%^①。

在信息技术和社交模式驱动下，电子商务平台模式已渗透至社会经济与生活的各个方面，成为社会消费的重要形式，极大促进了国民经济和社会发展。但同时，电子商务平台企业蓬勃发展的过程中也存在一些问题，其中知识产权保护问题已成为影响电子商务产业合法有序发展的重要障碍之一。电子商务平台对其平台内销售的涉嫌侵犯知识产权的商品应当承担何种责任，如何承担责任，一直是法学学者和实务界关注的焦点。

2019年1月1日开始实施的《电子商务法》第四十条至第四十四条规定了电子商务平台知识产权相关条款，对于“通知-删除”规则进行了细化，明确了电商平台收到通知后需要采取商品下架等必要措施，如果权利人在收到反通知的15天内未向有关主管部门举报或向人民法院起诉，电商平台应当终止所采取的措施^②。前述条款的出台一定程度上规范了电子商务平台“通知-删除”规则，但由于实践操作中存在各种各样较复杂的问题，尤其是“15天等待期”的存在，给电子商务平台带来一定的困扰及对该问题的思考。

二、“通知-删除”规则与“15天”的前世今生

通知移除规则产生于1998年，美国《千禧年数字版权法》(Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)首先明确了该规则^③。该规定确立了“适当告知的程序”和其“有效性”的规则^④。根据“通知-删除”程序，版权人向网络服务平台发出包括一系列特定问题的通知，但如果做伪证将受到惩罚。如果网络信息服务平台在收到适当的通知后，立即删除或屏蔽告知书所指明的链接，就可以免除经济赔偿责任^[1]。

为防止发出错误或欺诈性的通知，第五百十二条制定了一些保障条款。为被投诉人提供了进行申诉的反通知机会。服务商为免责，首先必须采取适当的删除或屏蔽动作，并转通知给被投诉人。如果被投诉人能够依据法律规定的做出不做伪证声明的保证，则除非版权所有人提起诉讼，请求法院对该被投诉人发出命令，服务商必须在收到反通知后10至15个工作日内恢复被通知的内容和链接^[1]。

无论是发出通知或反通知，任何人在明知的情况下故意提供错误内容，都要承担由此给被投诉方、版权所有者或网络服务提供商造成的损失^⑤。

从上述规定可以看出，无论是“10个工作日”的法院起诉，还是“15个工作日”的恢复内容和链接，仅是作为网络服务提供者的免责条款，而非强制义务条款。原条款的意思也并非是被通知的内容和链接必须要等到第15个工作日才能恢复上架。

“通知-删除”规则最初适用于版权领域，在各国产生广泛影响，也为中国所采纳。但在适用范围上，起初仅限于著作权侵权，而后在《侵权责任法》中扩大到了适用于一切网络侵权行为，包括涉及著作权、商标权、专利权的侵权行为。《电子商务法》也借鉴了DMCA的相关条款。除上述通知反通知的规定外，我们也可以看到《电子商务法》第四十三条有关下架“15天”的影子，并且作为了对电子商务平台具有强制要求的条款^⑥。

三、“15天等待期”带来的问题和影响

以京东平台为例，《电子商务法》1月1日生效后，我们对受理知识产权侵权投诉的流程进行了相应整改，目前的流程简要说明如下：(1)首先知识产权权利人会发出侵权通知；根据所持有权利为专利、商标、著作权分别对应的侵权责任不同，提供证明所投诉商品存在侵权行为的初步证据；以专利为例，如果权利人持有的专利是外观专利或实用新型专利投诉的，除要求权利人提供主体资格证明和权属证明外，同时会要求提供《专利权评价报告》，以证明他这个潜力的稳定性，此外还需要提供产品构成侵权的对比分析；(2)平台在审查初步侵权证据符合规则要求的时候，将会按照《电子商务法》的规定将所投诉商品进行这种下架处理，同时把投诉通知转给平台内的商家；(3)商家在收到投诉通知之后，通常会马上向平台发出不存在侵权行为的反通知，证明自身具有合法权利，或具有合法授权销售该商品；(4)平台收到这个反通知之后，再把反通知转给投诉方，然后就等待15天(即“15天等待期”)。15天等待期届满的时间节点，如果投诉方未在系统里上传法院起诉的立案文件或者进行执法机关立案受理的文件，被投诉商品链接会自动恢复上架；如果收到相关文件，被投诉商品链接持续保持下架状态。

从上述流程说明可以看到，一旦平台受理权利人的投诉，被投诉商品维持下架的周期至少有15天，一旦侵权不成立(或难以确认侵权行为的存在)，这个15天等待期的设置将会给商家致命的打击，即使在15天后恢复上架，一些时令性的、季节限定性、网红爆款商品(如月饼、应季水果、空调、雨伞、奥运会周边产品等)也已经错失了商机。据京东维权投诉系统2018年的数据统计，在一年两次的大促“618”和“双11”前期，投诉量增长幅度约为30%到40%，远远超过正常的月平均投诉量，过了这个大促周期以后这个数据就会马上下去；然而这一期间的商品下架给商家造成的损失是难以弥补的，商品一旦下架，意味着该商品前期积累的销量、商誉、热度完全归零。可以说对于大部分商家来讲，这两个大促期间的产品销量决定商家一年的经营情况。我们很容易将这期间的维权投诉与商家之间的商业竞争联系到一起，虽然并不确定这两者间一定有什么因果关系，至少从数据分析来看，“通知-删除”规则现在已经不单纯是权利人用来维权的一项手段。

截至目前，我们还没有收到一例在投诉方发起投诉之后去法院进行立案或者去行政机关进行举报的案例，当然其中原因存在多样性；但也可以看出，很多情况下投诉方根本就不需要去起诉，只需要被投诉商品在至少15天内不进行上架有时就完全可以达到权利人投诉的目的。设置在15天等待期允许权利人去法院起诉或者去行政机关进行行政执法的举报，对权利人来说并不是必需的。

四、关于“恶意投诉”和“错误通知”的规定适用

为防止知识产权权利人滥用权利发起恶意投诉，《电子商务法》第四十二条第三款规定“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。^⑦”

虽然法律规定了错误通知要承担责任，恶意发出错误通知要加倍赔偿，实际上对于错误通知和恶意投诉没有更加详细的规定，如何认定“错误通知”及“恶意发出错误通知”存在较大难度，对于正常经营商家的利益仍然无法得到保障。

例如商标权利人——自然人A，在某一类别注册了“文玩核桃”商标，但这一类别的商品商家都会在商品描述中使用“文玩核桃”，这已经成为了行业通称；商标权利人用这个商标大量投诉平台上写有“文玩核桃”的商家。针对这一类型的投诉，曾有商家申诉时提交了一个聊天截图，权利人提出商家支付5万元的和解费用就可以撤诉。对于类似的案例，或许可以通过投诉方主观意图可对是否为“错误通知”或“恶意发出错误通知”进行判断，但这只能依赖申诉商家主动提供相应证据。

然而，对于绝大部分的侵权投诉，尤其是涉及专利侵权投诉、复杂的商标侵权投诉等，较难区分何为“错误”、何为“恶意”。

比如北稻和苏稻商标之争，双方经过历年诉讼分别在北京和苏州的法院拿到了对方侵权的判定，如果按照此种方式，双方到平台投诉，则双方的产品都不能够在平台销售，极有可能出现平台上该品类商品全部下架的可能性，这无疑会对普通消费者来造成极大的不便。即便不会出现极端状况，对于平台上的商品多样性也是极大的打击。此种情况如何判定双方是否存在“错误”？

又例如在前文提到的，如果权利人发起投诉的目的可能就是让自己的竞争对手在“618大促”期间商品下架；但是权利人投诉后并不去法院起诉，这种算不算错误通知？例如专利权利人——自然人B在2017年获得一项塑身衣的外观设计专利后，对平台商家销售的塑身衣展开大批量投诉，2018年至今共投诉1422次，且一直并未向法院和专利管理机关起诉或举报，而经商家举证发现，权利人的外观设计专利并不稳定，早在其专利申请日之前市场上已存在大量的相同设计的产品，这已然给商家和平台的正常经营都造成了困扰。

退一步讲，即便部分权利人并不存在恶意，在发起投诉后向法院提起了诉讼，商品始终维持下架；但是最终案件结果确认的是商家所售商品不构成侵权，那么这段时间的损失赔偿，商家应当向谁主张？基本上是白白损失。例如2017年7月FT公司向平台发起投诉并说明已向北京知产局申请行政裁处，认为LB公司的某型号吸油烟机侵犯其专利权，涉案型号产品随即被下架。后LB公司向国家专利复审委对FT公司专利提起无效宣告申请，最终专利复审委做出无效宣告审查决定，FT公司专利被部分无效，但随后FT公司就该审查决定又提起行政诉讼，截止目前，一审法院尚未出具裁判结果，而涉案型号的吸油烟机则仍保持下架状态，这实际上已经达到了投诉人阻止竞争对手重点型号正常经营的目的，而产品是否侵权，目前仍未有定论。

此外，平台商家都以中小商家为主，都不希望通过诉讼来解决问题，且收集相关证据也较难，诉讼也有金钱和时间的成本，综合考量商家通常不会选择起诉权利人错误通知的方式去主动维权。尤其是在双方都各自有权属的情形下，如双方各自有注册商标，是否侵权即便是不同的司法机关、执法机关，也可能存在不同的判定结果，这就更难对于错误通知予以认定。

五、权利人、商家、电商平台权益平衡问题

知识产权权利人通过“通知-删除”规则向平台投诉，以实现被投诉商品下架的目的；对此我们往往会与法院诉前禁令做比较，因为权利人向平台发起的投诉及其产生的效果都几乎等同于诉前禁令产生的效果。然而，不同于诉前禁令，投诉人的投诉无需平台审查，且并不需要任何担保，被投诉的产品就要在未有行政司法机关侵权认定的情况下被禁止销售，投诉双方的地位是明显失衡的。

当然，《电子商务法》的立法者已经考虑到了这个问题，对于“恶意投诉”“错误投诉”设置了相应的惩罚条款。

目前全社会对知识产权的重视程度越来越高，商家也会想办法通过获得知识产权来保护自己的权益。知名企业可能面临他方利用“通知-删除”规则进行恶意投诉的窘境。在双方都有权属的情况下，利用平台投诉来进行商业竞争，且有愈演愈烈的趋势。平台旨在居中保护善意权利人和商家的利益，但善意商家也会成为被恶意投诉的对象，例如被一些抢注商标权的恶意竞争的商家进行投诉。那样的话，根据法律规定，平台也只能下架该商品而无力保护真正权利人的合法利益。而对于那些利用线上投诉，线下索赔要挟商家的恶意投诉人，平台除了等待双方协商一致后由投诉方撤诉，也无能为力。况且，在此类问题中，往往被投诉商家权衡投入和产出，也不会就此发起诉讼，证据难以固定，即便最终得到胜诉的判决结果也是得不偿失的。

综上，种种问题所导致的各方权益不均衡的情况，对于整个国家的电子商务产业的良性可持续发展都是极为不利的。

六、对知识产权保护条款适用的建议 (一) 出台细则和解释，对于《电子商务法》相关条款加以具体定义

首先，四十二条中“通知应当包括构成侵权的初步证据”建议加以具体解释和定义，同时赋予平台进行初步审核的权利，对于明显不构成侵权的投诉平台不予受理；其次，四十二条中“通知错误”和“恶意发出错误通知”建议加以具体解释和定义，否则难以真正通过该条款保障平台商家因“错误通知”甚至是“恶意错误通知”而遭受的经济损失；再次，四十三条中“十五日”维持下架措施的等待期的适用条件建议加以限定，仅对于平台认为难以判定的投诉适用，而对于商家申诉足以判定不侵权的情形，平台可以不适用等待期而在收到合格反通知声明后恢复上架；最后，四十五条中“知道或应当知道”建议采用“合法且有效的通知”作为主观过错的要件。

面对越来越复杂的知识产权投诉，尤其是专利投诉，由于投诉人和被投诉人之间本就对权利的归属、有效性等存在分歧，或是争议本身涉及较难辨识的技术要点的创新性的判断，此时即使投诉人向电子商务平台发出侵权通知，平台方也难以确认侵权是否成立，因此，难以根据收到通知而认定电商平台存在“知道”的主观状态^[2]。

(二) 赋予电子商务平台方的审查权利和义务

对于知识产权侵权，平台方应当施以合理的注意义务进行事前预防和事后及时制止。根据《电子商务法》第四十一至四十五条的规定，电商平台在接到通知后不需要也不被允许进行实质审查，也无需与平台方卖家进行沟通查证，应当立即屏蔽、断开链接等必要措施。如此程序性设计的确对保护知识产权人有利，同时也给予保留了对于电商平台的侵权责任的“避风港”。但是，这一程序却忽略了平台内卖家的合法利益。更甚者，由于电子商务平台方往往与平台卖家具有的服务提供合同，要比一般的网络信息服务提供者与用户之间更为严苛，如果发生错误删除，造成卖方重大经济损失，很可能导致电商平台向卖方承担违约责任。基于目前版本的“通知-删除”程序也可能诱发知识产权滥用，从而损害平台方、卖家以及消费者在内的多方利益。

应当注意到，电商平台中许多的小型个体经营者并没有财力开设线下店铺，完全依赖于电商平台渠道进行销售，如果直接对其线上商品下架，其“删除”效力将达到与法院的诉前或诉中禁令的同等效果。而对于这种禁令，《民事诉讼法》《专利法》和《商标法》等都做出非常严格的要求，需要提供充分证据并提交担保。但在实践中，基于“通知-删除”程序的低门槛，经常有很多已经提起诉讼的权利人，故意不选择向法院申请禁令，却利用“通知-删除”规则要求电子商务平台方下架商品。在此种情况下，如果电商平台方不履行一定的审查义务就直接下架商品，显然没有平等保护卖家和消费者的合法权益，也违背了程序法和实体法权利保护的立法目的与精神。

因此，建议赋予电商平台一定的审查权限与义务，赋予平台审核通知材料和反通知材料的有效性的权利，对于不符合要求的材料，平台有权选择驳回。具体来讲，对于实质审核的结果，可分为几种情形分别处理：对于明显的侵权，可以采取删除、断开、屏蔽链接等必要措施，也可以针对不当使用他人商标、版权内容的，要求页面整改；对于平台认为不构成侵权，驳回申诉；对于是否侵权的情形难以判断的，需要区分处理。针对涉嫌侵犯知识产权中的人身权的，如著作权中的署名权、保护作品完整权等，可先行下架处理；涉嫌侵犯财产权的，如商标权、专利权等，如果投诉人未提交生效的司法行政文书，且被投诉人坚持不构成侵权的，原则上可先不下架，但电子商务平台方应当配合权利人保留有关的信息、记录，以便法院判定侵权时，作为裁决的证据或者参考^[2]。

(三) “15日等待期”的灵活处理

对于反通知材料明显不成立侵权，或商家通过整改已不存在侵权行为的，可以及时中止等待期及时恢复上架销售。虽然《电子商务法》中对于未按照第四十三条执行需承担何种法律责任并未进行具体规定，但是毕竟是法律明文规定，应当被遵照执行，也希望保持法律条文的严肃性和统一性，希望后期也能针对这15日有一个灵活处理的前提条件。

(四) 明确“知道”的主观要件，对“权利人通知”做出细化要求

关于过错的成立条件，《电子商务法》和《侵权责任法》使用“知道”作为网络服务提供者主观过错的要件，如能细化不同情形下对权利人“通知”的要求，则能够对电子商务平台主观是否存在过错做出较为明确的判断。面对越来越复杂的知识产权投诉，尤其是专利投诉，由于投诉人和被投诉人本身对知识产权的权属、有效性等均存在争议，或者设计难度较高的对于技术要点的判断，建议对构成初步侵权证据的材料进行明确限定。

对于是否“知道”，原则上建议“同时符合以下情形的，可以认定电子商务平台方经营者知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权：(1)明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；(2)明知或应知被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权。^⑧[3]”

对于因收到“权利人通知”导致“知道”的具体情形，应当根据不同的知识产权类型和/或不同的侵权判断难度，对侵权成立的通知材料加以细化区分。对于完全雷同的商标外观，明显假冒知名商标，售卖盗版图书、盗用他人版权作品中的图片或者文字、明显侵犯他人有效外观设计专利等情形，有效的权利证明文件即可证明侵权成立，针对外观设计专利则另需提交专利权评价报告。而对于商标类似近似、或者商标权属本身存在争议的，涉及较专业的产品结构和技术的发明专利、实用新型专利的，专利权归属本身有争议的，以及对著作权归属、许可协议存在争议的、涉及侵犯版权邻接权(如专有出版权等)情形的，则应当提高通知要求，如要求提供生效的工商处罚决定书、行政决定书、法院判决书、禁令等行政或司法文件才能成立适格的通知^[2]。

(五) 适当引入担保与反担保机制

希望适当引入担保与反担保的机制。如之前所提到的，“通知-删除”规则的实际产生效果与诉前禁令的实际效果没有明显差异，尤其考虑到电子商务在中国经济发展中所发挥的作用，网络购物占整个消费经济的比重越来越大，所以对于很多生产制造企业、销售企业来说，最重要的商品销售渠道就是电子商务平台，与诉前禁令实质效果等同的“通知-删除”规则的使用，对这些生产制造企业、销售企业的影响非常大。为平衡权利人、商家、电子商务平台各方利益，在权利人发起投诉时，如果诉求是对所投诉商品全部下架，那么可以根据被投诉商品销售的范围或者额度，应该提供一定程度上相应的或者一定比例的担保费用，电子商务平台在这种情况下可进行商品下架操作。如果事后确定权利人发起的是“错误通知”或存在“恶意”，这样的担保金可以用于补偿商家的损失。诚然，涉及担保费用缴纳、保管、支付等一系列问题也会存在较大争议，但随着互联网技术的发展，各种支付手段的日趋完善，相信该问题也会得到有效解决。

(六) 完善配套法律制度，加大知识产权侵权行为惩处力度

李克强总理在2018年8月会见世界知识产权组织总干事高锐时指出“对于侵犯知识产权的行为，一经查实将严厉处罚。”可见中国政府将会加大对知识产权侵权行为的惩处力度，通过明确的法律法规、完善的司法环境、严格的执法行动，让侵权人承担能够心生畏惧的违法成本，相信一定会有助于侵权行为的减少。

网络知识产权保护是知识产权问题在网络上的反应，归根到底离不开对知识产权保护本身存在的问题，需要对专利、商标、版权等各项配套制度的优化与完善。例如现在商标恶意抢注已经非常严重，应当加大对商标实际使用的严格要求，遏制商标抢注的不良风气，利于真正发挥商标识别商品或服务来源的价值。中国外观设计专利、实用新型专利授权过程中也存在仅通过形式审查而不需要实质审查就可以授权的问题。部分权利人利用确权制度中存在的一些不足，以不正当的目的获取权利并滥用权利。

有一种偏见是国外的知识产权权利人维权意识非常强，然而根据京东投诉平台的数据统计，在发起侵权投诉的权利人中，一半以上是中国的权利人。这一方面说明国内企业知识产权保护意识显著增强，已充分利用知识产权作为保护自身利益的武器；另一方面确实也存在国内企业与企业之间利用知识产权维权规则进行商业竞争的可能。为避免恶性商业竞争的现象，建议对利用“通知-删除”规则进行恶意投诉、错误投诉行为明确惩处方式，以及对被投诉商家的法律救济途径进行明确规定。

从权利人的角度，如果“诉前禁令”的程序可以进行优化和简化，便于权利人及时获取法院出具的禁令，电子商务平台按照该禁令进行商品下架，对于权利人、电商平台、平台商家三方会更为公平与合理。

七、结语

根据《电子商务法》的规定，平台方接到侵权通知后似乎不需要履行审查义务，也不需要与平台方商家进行核实，即应采取屏蔽、断开链接等措施；在平台方商家提交反通知后仅履行转送反通知的义务。这样的“避风港”免责条款在现实中已经无法满足平衡权利人、平台和卖家的利益的需要。

在后续的司法解释或指导案例中，希望能给与电子商务平台更为灵活处理的空间，在对“知道”进行明确限定的前提下，充分发挥电子商务平台自我治理的功能，更合理地开展知识产权保护工作。一方面充分发挥“通知-删除”程序在保护权利人利益方面方便、快速、低成本的特点，另一方面，保证侵权投诉的质量，保护平台与商家的合法权益，保障电子商务行业的健康发展。

从指导电子商务平台企业实践角度来讲，电子商务有关主管部门应当出台实施《电子商务法》的相关指导意见，为电商平台的知识产权自我机制的程序和实体正义提供更多的法律确定性。最终实现电子商务平台积极参与社会共治，充分发挥电子商务平台其余人在技术和市场方面的优势，提升中国知识产权执行的整体水平，坚决遏制假冒伪劣商品进入市场流通的机会，打击侵权假冒商品。电商平台将不遗余力地持续地开展相关工作，为消费者提供值得信赖的购物环境。

注释：

① “2018年全国网上零售额突破9万亿元”，网址为http://finance.people.com.cn/n1/2019/0222/c1004-30897084.html。

② 中华人民共和国《电子商务法》第四十至四十四条。

③ 美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第五一十二条。

④ 美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第五一十二条(c)(3)。

⑤ 美国《千禧年数字版权法》(DMCA)第五一十二条(f)。

⑥ 中华人民共和国《电子商务法》第四十三条。

⑦ 中华人民共和国《电子商务法》第四十二条第三款。

⑧ 详见《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第六条。