一、导论

2015年12月9日，欧盟委员会公布了一项全称为《欧盟议会和欧盟理事会关于数字内容提供合同部分问题的指令议案》(以下简称《议案》)的议案。^①这项议案具有重要的经济和法律意义。在经济意义方面，该议案的目的是促进欧盟统一数字化市场的建立^②，以应对快速发展的数字化时代所带来的挑战，并利用数字化的契机进一步促进欧洲数字经济的发展。在法律意义方面，这项议案和《欧盟议会和欧盟理事会关于网上和其他远程货物买卖合同部分问题的指令议案》^③均是欧盟委员会在先前试图通过《统一欧洲买卖法议案》^④的尝试失败后，在合同法方面的后续重要议案，且因《议案》的规则重点涉及合同标的物瑕疵标准、违约救济、合同解除等传统合同法中履行障碍制度的核心内容，因而对未来欧洲合同法的统一化具有重要意义。

《议案》适用于提供者(supplier)和消费者之间订立的双务合同，提供者根据该合同有义务提供“数字内容”(digital content)。^⑤根据《议案》第2条第1项的规定，“数字内容”包括“数据”和“服务”两类，“以数字形式产生和提供的数据，例如视频、音频、应用、电子游戏和任何其他的软件”都属于“数字内容”^⑥；“服务”又分为两类，“对消费者提供的数字形式数据进行制作、处理和存储的服务”^⑦，以及“对该服务的其他用户提供的数字形式数据进行共享和其他任何形式的相互交流的服务”^⑧。这两种服务以数据的来源作为主要区分标准，即数据是由消费者自己提供或是由其他的用户提供。^[1]两种服务类型各自的典型代表是云计算^⑨和社交软件^⑩。由此可看出，《议案》的适用范围非常广泛，其目的是确保该指令能够适应快速发展和变迁的数字化时代而不被马上淘汰。^⑪

在具体内容上，《议案》规定了数字内容提供者的义务、数字内容适约性的判断标准、消费者的救济等。文章对《议案》规定的重要规则进行介绍，以期对中国将来数字内容合同规则的构建有所助益。

二、数字内容的合同适约性标准

数字内容的合同适约性(conformity of the digital content with the contract)是《议案》的重要规范内容，该议案以普通合同中标的物瑕疵标准为基础，结合数字内容的特殊性作出了比较详细的规定。《议案》确立的规则在类型上包括主观标准和客观标准。

(一) 优先适用主观标准

《议案》第6条第1款规定了数字内容适约性的主观标准，对此，当事人的合同约定具有决定性的意义。首先，数字内容应符合合同所要求的数量、质量、持续时间(duration)和版本，且具有功能(functionality)、兼容性(Interoperability)和诸如可进入性(accessibility)、持续性(continuity)、安全性(security)等其他性能特征，但当事人必须对这些特征在合同或构成合同必要部分的前合同信息中已经作出了规定。^⑫[2]其次，若消费者要求数字内容须满足一定的特殊目的，且消费者已经使提供者知悉该特殊目的，且提供者已同意消费者的特殊要求，则数字内容须符合该特殊目的。^⑬再次，数字内容应按照合同所约定的指示(instructions)和顾客服务(customer assistance)的要求进行提供。^⑭最后，数字内容应按照合同约定进行升级更新(updated)。^⑮

在判断数字内容是否适约时，应优先适用上述主观标准，这是合同自由的要求，合同当事人应有权自主决定合同的具体内容和条款。^[3]其次，主观标准优先兼顾了试用版本(beta-version)的特殊性。实践中，数字内容提供者经常发布试用版本，对此当事人明知该版本仍存在缺陷或漏洞，试用的目的正是为了提前获得必要的反馈信息以完善消除漏洞，这对于创新性的小型创业企业尤为重要，若优先适用法定的客观性适约性标准可能会阻碍此类企业活动的发展。^[4]2719-2725

(二) 不适约的客观标准

主观标准虽然优先于客观标准，但这以合同中有“明确且详细的”约定为前提。^⑯没有约定时，则适用《议案》第6条第2款以及第7条和第8条所规定的客观性适约标准。

1. 一般性的客观标准

数字内容是否适约的客观标准是指“数字内容应符合相同种类的数字内容的通常使用目的，包括功能、兼容性和诸如可进入性、持续性、安全性等其他性能特征。”此外，实践中数字内容经常是在一段期间内提供，此时数字内容须在此合同约定的整个期间内符合适约性要求。^⑰在数字内容的版本方面，若无相反约定，提供者应提供在合同订立时可获得的最新版本的数字内容。^⑱

2. 数字内容安装

《议案》第7条规定了数字内容安装(Integration)的不适约问题。数字内容通常需要在一定的数字运营环境(digital environment)中运行，如消费者购买的软件需要配合计算机硬件才能使用。根据《议案》第2条第8项的界定，数字运营环境是指“处于使用者控制下的硬件、数字内容以及其他任何网络连接”。如果数字内容被不正确地安装到消费者的数字运营环境中，因不正确安装所导致的不适约在两种情形下视为数字内容的不适约：其一，数字内容是由提供者或在提供者负责下被安装地^⑲；其二，数字内容应由消费者安装，但不正确的安装是由于安装指示缺陷造成的，而该安装指示是根据《议案》第6条第1款第c项或根据第6条第2款的规定而提供的。^⑳

3. 权利瑕疵

《议案》第8条规定数字内容须没有权利瑕疵。据此规定，“在数字内容被提供给消费者时，数字内容上应不含有第三人的任何权利，包括基于知识产权的权利，以使数字内容可以符合合同约定地予以使用”^㉑，若数字内容在一段期间内被提供，提供者的上述权利瑕疵担保义务适用于整个期间。^㉒

三、《议案》中的权利救济体系

《议案》较为详细规定了数字内容合同中提供者的责任体系，即消费者的权利救济体系，主要包括补救履行、减价、解除和赔偿损失。这些救济措施的前提是提供者存在违约行为，具体包括提供者未提供数字内容(第10条第a项)，或数字内容不适约(第10条第b和c项)。

(一) 补救履行

在数字内容不适约时，根据《议案》第12条第1款第1句的规定，消费者可以要求补救履行，即要求提供者免费地使数字内容恢复到适约状态，但补救履行的适用存在三项限制，即补救履行不可能、不合比例或违法。对于“不合比例”这项限制，《议案》第12条第1款第2句将其判断标准界定为补救履行“给提供者施加的费用不合理(unreasonable)”，并列举了两项认定费用不合理时的参考因素：数字内容适约时的价值；合同不适约对实现同类通常使用的数字内容之目的的严重性。“违法”这项限制具有重要意义，因为提供者所提供的数字内容经常可能已经受到上游权利人的权利限制，提供者对不适约的数字内容进行补救履行时，可能会违反这些权利限制，此时提供者可主张补救履行会导致“违法”，因而拒绝补救履行^[4]2719-2725，“违法”这一限制规则因而具有广泛的适用空间。

(二) 减价和赔偿损失

数字内容不适约时，消费者还可以要求减价(《议案》第12条第3款)。和解除一样，减价也是一种次级性的救济权利，即只有在因一定事由不能要求或无法合理期待提供者补救履行时，才可以主张减价。^㉓减价的具体数额，应按照消费者收到的数字内容所降低的价值与符合合同要求的数字内容所具有的价值之比例确定(《议案》第12条第4款)。

《议案》第14条规定了消费者要求赔偿损失的权利。该条第1款第1句规定，“提供者应对数字内容不适约或未提供数字内容而给消费者的数字运营环境造成的经济损失承担责任。”对于赔偿损失的数额，该条第1款第2句规定，“损害赔偿金应尽可能地使消费者恢复到若数字内容按时提供和符合合同要求时消费者所处于的状态。”但《议案》仅规定了消费者“数字运营环境”造成的损失可予赔偿，未包含数字内容本身的损害以及可能造成的间接损失，如数字内容含有病毒而造成消费者电脑文档被删除或银行账户资金被窃取所造成的损失。^[3]《议案》序言第44段的解释也将赔偿的损失限于“硬件或软件”(hardware or software)，似乎其意图是将其他损失排除在可赔偿的范围外。对此有观点认为，这种限制可能会严重降低消费者的保护水平。^[5]

四、数字内容合同的解除 (一) 未能提供数字内容时的解除权

《议案》分别在第11条、第12条第3款、第16条第1款规定了消费者获得解除权的情形。^㉔其中第11条涉及的是，消费者在提供者未能提供数字内容合同时享有的解除权。

数字内容合同的提供者负有向消费者或其指定的第三人提供数字内容的义务(《议案》第5条第1款)，且在无相反约定时提供者应在合同订立后立即提供(《议案》第5条第2款第1句)。如果提供者未能按照《议案》第5条的规定提供数字内容，则消费者根据《议案》第11条的规定获得即刻解除权，即无需催告提供者并为其设定继续履行的补救期间而直接解除合同。但该即刻解除权不适用于《议案》第3条第3款规定的永久性数字内容载体；这是因为对于永久性数字内容载体的解除权已经在《欧盟消费者权利指令》^㉕中有规定，据此消费者只有在设置补救期间后方能解除合同。^㉖

(二) 数字内容不适约时的解除权

《议案》第12条第3款具体规定了在数字内容不适约时消费者的解除权。综合而言，该条中的解除权有三项要件——不适约、次级性、不适约的严重性。

1. 解除权的次级性

解除权的次级性是指，因合同违约而产生的各项权利在行使上具有一定的次序，而解除权是后一顺位的权利。具体而言，在发生数字内容不适约时，消费者首先根据《议案》第12条第1款可以要求提供者补救履行，只有在补救履行的救济权利因某种事由不能被行使时，消费者才进而获得解除权。《议案》第12条第3款具体规定了四种符合次级性要求的情形：其一，数字内容恢复适约状态的救济不可能、不成比例或不合法；其二，提供者未能在一定期间内完成救济；其三，数字内容恢复适约状态的救济会给消费者造成严重的不便；其四，提供者已经宣告或者有关情事已明确显示，提供者不予将数字内容恢复适约状态。

次级性要求的正当性是合同严守原则^[6]，通过设置较为严格的合同解除要件而使合同尽量得以延续，因为提供者借此获得了第二次履行合同的机会，通过弥补数字内容的瑕疵而消除违约，使合同最终得以履行完毕，避免因解除而发生合同清算的命运。

2. 不适约的严重性

不适约而产生的解除权还以不适约的严重性为前提。《议案》第12条第5款对此作出了明确规定：“只有在合同不适约损害了第6条第1款和第2款所要求的数字内容的功能、兼容性以及诸如可进入性、持续性、安全性等其他重要性能特征时，消费者才可以解除合同。合同不适约未损害数字内容的功能、兼容性和其他重要性能特征的证明责任由提供者承担。”

由于不适约是否严重往往需要在司法裁判中进行个案认定，事前很难给出统一而明确的标准。《议案》列出了一些可供参考的重要要素，诸如数字内容的功能、兼容性、安全性等，这些要素直接关系到消费者订立合同所产生的基本预期，在此类要素不符合合同要求时可以明确认定为构成严重的不适约。同时，对于此项解除权要件适用证明责任倒置规则，即由提供者证明不适约未达到严重性标准，这在一定程度上减轻了消费者寻求救济的负担。

(三) 长期数字内容合同中的解除权

《议案》第16条第1款规定了长期数字内容合同中消费者的解除权。该条规定的长期合同既包括“无固定期限”(indeterminate period)合同，也包括“最初期限或加上任何延续后的期限超过12个月”的合同。对于长期合同，消费者在最初12个月期间经过之后有权解除合同。该条规定的解除权是一种任意解除权，除“12个月期间”这一限定要件外，消费者行使该条规定的解除权并不需要具备其他特别的事由。而且《议案》中规定的其他类型的解除权并不受该条影响，如在数字内容存在瑕疵时消费者可依据相应的规定获得解除权。^[7]规定消费者任意解除权的政策理由是，要在促进竞争和保护投资之间寻求平衡。一方面数字化市场是一个高度竞争的市场，竞争的良好运作有赖于消费者有比较自由的选择权，另一方面当事人在长期合同缔结后会产生合同信任，进而影响到当事人特别是数字内容提供者基于合同而进行的投资。^㉗为在这二者之间寻求适当的平衡，《议案》一方面规定了消费者在长期合同中的任意解除权，另一方面通过规定“12个月期间”这一要件对此解除权进行一定限制。

五、解除的法律后果

合同解除的法律后果分别规定于《议案》第13条和第16条。第16条规定的法律后果适用于依据《议案》第16条第1款解除长期合同的情形，第13条规定的法律后果适用于其他解除合同情形，如因未提供数字内容(第11条)或因数字内容不适约而解除合同。由于这两条规定的法律后果多有重合，本文以第13条为主进行介绍，并对两条规定的差异进行对比。

(一) 提供者的义务 1. 提供者的返还价款义务

根据《议案》第13条第2款第a项的规定，提供者应在收到消费者解除合同通知后毫不迟延地(without undue delay)、但至迟在14日内向消费者返还价款。这是与《议案》第16条规定的解除后果的主要不同之处，《议案》第16条第3款明确规定，消费者应对合同解除前相应期间内提供的数字内容支付价金。这种差别的主要原因是，《议案》第13条规定的解除后果适用于提供者未依约提供数字内容(第11条)或数字内容有瑕疵的情形，消费者不应为没有提供的数字内容或因使用有瑕疵的数字内容而付款。^㉘

2. 停止使用数据的义务

提供者提供数字内容的对价既可以是金钱，也可以是消费者提供的数据(《议案》第3条第1款)。数字内容合同解除后如何处理提供者所获得数据，是数字内容合同所产生的独特问题。对此，《议案》第13条第2款第b项首先规定了提供者停止使用数据的义务。提供者应采取所有可以期待的措施，以停止使用以下两类数据：①消费者为获得数字内容而作为对价提供的数据；②提供者搜集的与提供数字内容相关的数据，包括由消费者所提供的内容。但是提供者可以继续使用第三类数据——③消费者和其他人共同产生的且其他人仍在继续使用的数字内容。该类数字内容是由数字内容合同消费者和其他用户共同产生，且其他用户仍在继续使用这些数据，则此时数字内容合同的提供者也应有权继续使用该类数据。^㉙

《议案》第16条第4款规定了几乎相同的停止使用数据义务，主要的差别是该款未包含《议案》第13条第2款第b项所规定的例外规则，这意味着，消费者依据《议案》第16条第1款解除合同后，提供者无权继续使用由消费者和其他用户共同产生的数字内容。对于此种不同，欧盟委员会在《议案》中并未说明理由^[7]，这显示了该《议案》在此问题上的逻辑未能一贯。

3. 对数据的“返还”义务

在一般的合同解除后果中，当事人负有返还所获得的给付的义务。数字内容合同中当事人所获得的给付是数据时，由于数据不同于有体物的特性，一般的合同解除返还规则此时难以直接适用。对此，《议案》第13条第2款第c项第1句规定，“在提供者所保留的数据的范围内，提供者有义务向消费者提供技术手段，以使消费者取回其所提供的内容，以及取回通过消费者使用数字内容而制造或产生的其他数据”。同时，《议案》第13条第2款第c项还规定：“消费者有权在合理期限内无偿地、以不给自己造成显著不便的方式且以一种通常使用的数据形式而取回内容”。从上述规定可以看出，《议案》对通常合同的解除返还规则进行了修正，在一般的合同中，合同解除后通常由获得标的物的一方返还标的物，而根据《议案》的规定，提供者在合同解除后不是直接返还其已经获得的数据，而是向消费者提供相应技术手段使消费者可自行取回数据，同时明确消费者享有取回数据的权利，且对取回数据的方式作出有利于消费者的明确规定。这种规则设计契合了数字内容合同的特点，一方面数字内容合同提供者通常掌握相应的技术，有能力给消费者提供取回数据的相应技术手段，而消费者可利用提供者提供的技术手段自主决定具体如何取回数据，这种规则设计较好地契合了数据返还的要求和数字内容合同的特征。

与《议案》第13条第2款第c项相比，《议案》第16条第4款第b项规定了类似的数据返还规则，惟一的不同是，后者未规定消费者取回数据的“无偿性”，这一差别是因欧盟委员会疏忽或是有意为之并不清楚。^[7-8]

(二) 消费者的义务

如果数字内容是在永久性数字内容载体上提供的，则根据《议案》第13条第2款第e项的规定，消费者负有两项义务：其一，应在数字内容合同解除后根据提供者的要求，在收到该要求后毫不迟延地、最迟14天内将该数字内容载体寄回给提供者，费用由提供者承担。此种义务只有在提供者提出“要求”时消费者方才承担。其二，消费者应“删除数字内容任何可用的复制件，使之不可读取或停止使用或停止让第三人使用”。如果数字内容不是在永久性的数字内容载体上提供的，则消费者只负有不再继续使用数字内容的义务，具体言之，包括自己不再使用和不提供给第三人使用，特别是要删除数字内容或以其他方式使之不可读取(《议案》第13条第2款第d项)。

但对于数字内容提供者而言，其往往很难确定消费者是否确实不再使用数字内容。^[7-8]故《议案》第13条第3款规定，提供者可以在合同解除后阻止消费者继续使用数字内容，特别是在不影响消费者取回数字内容的前提下，断开数字内容入口或关闭消费者账户。

对于消费者的上述义务，《议案》第16条第4款第c项仅规定了消费者停止使用数据的义务，但对消费者是否有义务返还数据载体，以及提供者是否有权利通过关闭账户或断开入口而阻止消费者继续使用数字内容均未作规定。对于这种规则之间的不协调，一定程度上说明《议案》在规则设计的体系性上还有待完善。

六、余论

截止目前，《议案》尚未成为正式的欧盟法律。尽管如此，《议案》无疑是对当今世界蓬勃发展的数字经济时代进行法律回应的良好尝试。《议案》试图针对数字内容的特性，对传统的合同法规则进行修正，以更好地契合数字内容的自身特点。

当前中国也面临着类似的数字经济浪潮。以各种软件为代表的数字产品日益普及甚至成为日常生活必需的消费品，以物联网、大数据、云计算等为代表的数据产业日益成为重要的新兴产业力量，传统的制造业也面临向智能制造转型的契机与挑战，这些将提出许多新的法律问题。^[9]中国当前学界对数字化所带来的私法问题的探讨主要集中于个人信息保护领域^[10-12]，对数字内容合同的讨论尚不多见。在当前的民法典编纂中，也应当关注数字经济给传统合同法带来的挑战，尤其是针对数字内容的特性，对传统的合同法规则进行调整，以增强民法典的前瞻性和适应能力。对此，《议案》所体现的立法技术无疑对中国很有启发意义。

注释：

① 该议案英文全称为Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects Concerning Contracts for the Supply of Digital Content, COM(2015) 634 final，载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2015:0634:FIN, 浏览时间为2017年9月8日。同一网站页面也可查询包括德文本在内的该议案其他语言文本，文章所引该议案条文及中文翻译以其英文本为主，间或参考该议案的德文本。

② 关于欧盟提出的建立统一数字化市场战略的官方文件，参见：Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: A Digital Single Market Strategy for Europe，载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52015DC0192，浏览时间为2017年9月8日。

③ 参见：Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Certain Aspects Concerning Contracts for the Online and other Distance Sales of Goods, COM(2015) 635 final, 载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2015:0635:FIN，浏览时间为2017年9月8日。

④ 该议案全称为Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on a Common European Sales Law, COM(2011) 635 final，载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2011:0635:FIN，浏览时间为2017年9月8日。

⑤ 参见：《议案》第3条第1款。

⑥ 参见：《议案》第2条第1项(a)。

⑦ 参见：《议案》第2条第1项(b)。《议案》第3条第5款(a)-(e)规定了五类不适用该《议案》的服务。

⑧ 参见：《议案》第2条第1项(c)。

⑨ 欧盟委员会先前的一个文件对云计算的描述与《议案》第2条第1项b对“服务”的界定非常相似。参见：Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions，COM (2012) 529 final，(Sept. 27, 2012), p. 1，载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0529:FIN:EN:PDF，浏览时间为2017年9月8日。

⑩ 《议案》序言第11段明确以社交媒体作为例子。

⑪ 参见：《议案》序言第11段。

⑫ 参见：《议案》第6条第1款第a项。

⑬ 参见：《议案》第6条第1款第b项。

⑭ 参见：《议案》第6条第1款第c项。

⑮ 参见：《议案》第6条第1款第d项。

⑯ 参见：《议案》第6条第2款。

⑰ 参见：《议案》第6条第3款。

⑱ 参见：《议案》第6条第4款。

⑲ 参见：《议案》第7条第a项。

⑳ 参见：《议案》第7条第b项。

㉑ 参见：《议案》第8条第1款。

㉒ 参见：《议案》第8条第2款。

㉓ 关于次级性的具体要求，参见下文关于解除权次级性的论述，《议案》中减价和解除的次级性要求一致。

㉔ 《议案》第15条第1款的规定也涉及消费者解除权，但该条主要规范长期数字合同的变更问题，故文章从略。

㉕ 该指令英文全称为Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council，载Eur-Lex，网址为http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32011L0083，浏览时间为2017年9月8日。

㉖ 参见：《欧盟消费者权利指令》第18条第2款结合第17条第1款。

㉗ 参见：《议案》序言第46段。

㉘ 参见：《议案》序言第41段。该立场来自于欧盟法院的一个判决，详见EuGH, ECLI:EU:C:2008:231 = NJW 2008, 1433, 1434。

㉙ 参见：《议案》序言第38段。