从2006年3月民政部启动慈善事业促进法起草工作，到2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议审议通过《慈善法》，可谓“十年怀胎，一朝分娩”。虽然《慈善法》意义重大，亮点甚多，但是笔者认为，还应当清醒地认识到慈善法和慈善活动具有相当强的专业性和技术性，同时慈善法所秉持的是现代慈善理念，因此，有些问题可能存在一定疑难，而同时《慈善法》本身又难免存在一定疏漏、抵牾和不确切之处，所以在贯彻落实《慈善法》时有必要对其内容予以全面准确理解，并通过立法解释、司法解释、修正案、实施细则以及权威部门的释义等方式对一些模糊认识予以澄清，对疏漏予以弥补，对不足之处予以完善。当然，也需要剥离部分内容，清理相关法规，理顺《慈善法》与相关法律法规之间的关系，使慈善法律体系做到完整、有序、严谨、可行。

一、 什么是慈善？

一说起慈善，很多人囿于传统慈善观联想到的可能仅仅是扶贫济困、扶老恤幼和救助灾民等。当然，中西方传统慈善的基本含义都是济贫、解困等，但是现代慈善的范围较传统慈善已经有了极大拓展。西方学者研究认为，从理论上说，慈善是有关贫困的事实与影响和着重直接缓解他人的苦难，但对于慈善社会作用和功能的理解逐步发生了改变，从基督教义慈善的施舍、济困转变为对社会问题的回应和一种精神救助的手段。^[1]英国最早通过了对贫困人群进行救助的《济贫法》^[2]，其出台的世界上第一部规范慈善事业的法律--《慈善用途法》中列举的慈善行为的第一条就是“救济老年人、弱者和穷人”^[3]，而2006年英国通过的《慈善法》规定的十三个项目中的第一项也是“预防和消灭贫穷”^[4]，但是纵观英国《慈善法》规定的十三项慈善目的，既照顾了历史传统又着眼于未来的发展，更重要的是推进社会的发展和进步。中国的《慈善法》显然充分借鉴了世界上先进国家的立法经验，规定的是“大慈善”，同时里边也包含了“小慈善”，其范围由传统的慈善领域扩大到促进教育、科学、文化、卫生、体育，以及防止污染和环境保护等方面，特别是其第3条最后一项为慈善范围的拓展预留了足够空间。

但令人遗憾的是，第3条忽略了“以优惠条件给予他人财产”这种慈善活动的方式，而现实中这一方式大量存在，如慈善超市廉价出售商品和社会服务机构提供适当收费的服务等。一般认为，慈善活动是一种利他主义的非营利行为，因而是全面免费或者无偿的，这是就慈善捐赠或者志愿服务而言的。然而，自然人、法人或者其他组织直接面向受益人或者由慈善组织等合法媒介实施的慈善活动均可能是收费的。这与慈善活动的非营利性质并不矛盾。^[5]尽管第3条在“捐赠财产或者提供服务”之后添加了一个“等”字，但是究竟是“等内”还是“等外”却不明确。之所以忽略收费的慈善活动，或许基于思想的误区，或者基于导向的考量，不得而知。

《慈善法》第35条规定：“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”根据这一规定，慈善组织似乎只是捐赠人可有可无的捐赠财产的“中转站”。但是，这一规定显然与第3条关于慈善活动的性质，即慈善的公益性相冲突，这也造成慈善组织财产属性的混乱。

一方面，应当是捐赠人“可以向慈善组织捐赠”，而不是“可以通过慈善组织捐赠”。“向”和“通过”的含义截然不同。如果是“向慈善组织捐赠”，那么受赠人是慈善组织；如果是“通过慈善组织捐赠”，那么受赠人是受益人。这就涉及慈善组织的财产属性问题，慈善组织对于受赠的财产享有所有权吗？根据《慈善法》第35条的规定，应当没有。慈善组织只不过是捐赠财产的搬运工。如果捐赠人直接将财物交付受益人，其财产所有权的转移界线是明晰的，但是如果通过了慈善组织，捐赠人向慈善组织交付财物，当时也许根本就不知道谁将是具体的受益人，那么此时所捐财物的产权还将为捐赠人保留吗？慈善组织仅仅是代为保管吗？如果回答是肯定的，则与事实完全不符。实际情况是：一般情况下，捐赠人把财物捐赠给慈善组织，之后慈善组织会根据组织宗旨和一定程序将财物捐赠给受益人或作其他安排。慈善组织一般将受赠财产混同使用。当然，捐赠人也可以将财物捐赠给慈善组织自用或建设慈善组织。一旦慈善组织终止清算，其财产将按照“近似原则”转给宗旨相同或相似的慈善组织。总之，慈善组织不是捐赠人的代理人，而是受赠对象。“通过慈善组织捐赠”的说法只能在最终意义上站得住脚，却有悖于实践，也有害实践。

另一方面，“也可以直接向受益人捐赠”的规定是画蛇添足。虽然捐赠人向慈善组织捐赠的财物最终要施益于特定受益人，但是慈善组织的慈善活动必然经历一个由慈善对象不特定向对象特定的转变过程。比如有人通过网络等媒体向社会求助，很多人给他汇款。不管汇款人数有多少，因为受益人特定，汇款人和求助人之间是民事赠予关系，而不是慈善法律关系。有人提出“慈善私益捐赠”的概念，值得商榷。^[6]因为判断私益还是公益的标准是看受益人是否特定，而不是捐赠人是否特定。当然，捐赠人有权直接向受益人赠予财物，但是私益捐赠不是慈善法意义上的慈善，不受慈善法调整。所以，《慈善法》第35条混淆了民事赠予行为与慈善捐赠行为。

无论《慈善法》第35条的前半句，还是后半句，都存在着对于慈善的误读。这可能源于对于慈善组织的不信任，也可能源于对于慈善专业性和技术性的忽视。另外，直接向受益人捐赠极易引发道德风险和经济纠纷。媒体上披露的因捐赠而发生的纷争无一例外都是因捐赠人直接面向受益人而引发的，如知乎女神骗捐案、杨某借天津大爆炸骗捐案、南京柯某涉嫌诈捐案和中大老师“公益众筹”争议纠纷案等。

因此，建议在慈善活动定义中补充“以较优惠条件给予他人财产”的内容，并且明确“较优惠条件”是指财产给予、服务提供或者其他援助行为附带有收费或者其他回报。当然，该收费或者回报不应过高以至于将那些付不起费用或者其他回报的人排除在外。此处他人不包括营利组织、政党组织或者国家机关。

建议将《慈善法》第35条改为“国家鼓励捐赠人向慈善组织捐赠”，或者直接删除。

二、 关于慈善信托

慈善信托被誉为撬动中国慈善事业的重要杠杆。^[7]《慈善法》第5章专章规定了属于公益信托的慈善信托。这是“慈善信托”第一次作为法律概念写入法律条文。虽然过去几年慈善信托有了一定发展，但很多人对慈善信托还很陌生，因此，慈善信托特别需要权威部门予以详细解读。

人们对于“慈善信托”一章褒贬不一，有的认为，慈善信托的门槛降低，有利于慈善信托发展，预言慈善信托形式将会被广泛采用；有的认为，相对于慈善捐赠，慈善信托并无多少供委托人选择的优势，慈善信托前景不容乐观。

纵观“慈善信托”一章，最引人注目的是两项规定，一是设立慈善信托，受托人应当向受托人所在地的县级以上人民政府民政部门备案。不备案的，不享受税收优惠；二是慈善信托的委托人根据需要，可以确定信托监察人。相比而言，《信托法》中“公益信托”一章第64条要求“公益信托应当设置信托监察人”。可见，慈善信托的设立确实变得容易了。不过，受托人的范围却比国外狭窄，仅限于慈善组织和信托公司。一个拥有慈善意愿的人既可以选择向慈善组织捐赠，也可以选择由慈善组织担任受托人，其中需要考量的因素十分复杂，文章在此不做分析。问题的关键是应当努力让人们了解慈善信托，特别是其制度优势。

再者，“慈善信托”一章对于有的问题语焉不详或没有规定。《慈善法》关于慈善信托的概念对于慈善信托财产必须转移所有权这一本质要求不应当含糊其辞地表达为“委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人”。清晰、准确地说明一旦实行信托，财产所有权即发生转移，有利于避免不必要的误解和纠纷发生。

“慈善信托”一章没有规定委托人可以享受税收优惠，在“促进措施”一章和其他章节中也没有规定。相比捐赠人可以享受税收抵扣的规定，对慈善信托的委托人缺少税收激励。

对于受托人的税收优惠，《慈善法》第45条规定，受托人未按照规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。从另一方面理解，如果按照规定将相关文件报民政部门备案就可能享受税收优惠了。当然，受托人税收优惠的享受还必须有相关税法的具体规定。

另外，《慈善法》未规定受托人如何向民政部门备案？其备案的条件和程序是什么？如果民政部门拒绝备案，受托人的救济措施是什么？等等。

因此，建议增加慈善信托委托人可以享受税收优惠的内容，修订税法明确受托人可以享受的税收优惠的税种、税率和申报程序等。建议制定实施细则，明确民政部门受理慈善信托的受托人备案的程序等内容。建议在确保慈善信托设立简便、结构简单、运作灵活、财产安全的前提下制定若干措施加强慈善信托的监管，以确保慈善信托的公信力，鼓励更多慈善人士选择慈善信托的方式从事慈善事业。

三、 关于慈善信息公开

《慈善法》为慈善信息的公开透明制定了大量具体可行的措施，并专章规定“信息公开”。该章规定了各个慈善参与主体所担负的信息公开义务和获取相关信息的权利。其实，慈善信息公开的精神贯穿于整个慈善法，除了有专门一章论述外，还集中体现在慈善募捐、慈善捐赠和法律责任等章节的规定中。同时，《慈善法》规定的信息公开并不仅仅指慈善信息的公开，还包括与慈善相关的信息的公开。

《慈善法》第71条规定信息公开的原则是真实、完整、及时。真实性是信息公开最根本、最重要的要求，也是慈善主体信息公开的最基本道德底线，它要求慈善组织和慈善信托的受托人不得做任何虚假记载或虚假陈述。完整原则，换言之就是要求公开信息不得有重大遗漏。及时性要求禁止不当延误。如果慈善主体向利益相关者提供的信息过于迟延，该信息对于利益相关者决策的意义可能会丧失或大大降低。当然，及时性不要求过度提前。作为全国人民代表大会通过的法律，这三项基本原则贯穿于整个慈善法律制度和慈善规范始终，对于慈善活动和其他相关活动具有普遍指导意义。《慈善法》没有从反面对于信息公开的真实性、完整性和及时性进行强调，使文本更加简练。这一点与民政部2006年公布的《基金会信息公布办法》、2011年公布的《公益慈善捐助信息公开指引》以及其他相关法规相比较都略有不同。《基金会信息公布办法》确立了信息公布义务人公布信息资料应当真实、准确、完整，并从反面规定不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《公益慈善捐助信息公开指引》规定了及时、准确、方便获取、规范有序、分类公开和公开为惯例不公开为特例的原则。《北京市慈善事业促进条例》规定：“慈善信息公开应当遵循真实、准确、完整、及时的原则。”《证券法》第63条规定：发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。其他法律法规的类似规定，文章不赘述。通过比较可以发现，准确性作为一项普遍要求没有规定在慈善法中。准确性要求所披露的信息必须使用精确的、不含糊的语言，在内容上和表达方式上，不引人误解，排除模棱两可、含糊其辞的结果。需要说明的是，虽然第71条没有规定公开为惯例不公开为特例的原则，但其精神已经从各项具体要求中体现出来。建立统一的慈善信息统计制度和发布制度，建立统一的信息平台等措施，也是发布信息有序性的要求。及时性原则与方便获取原则不能相互取代。及时性原则是对信息公开义务主体的时间要求，与方便原则获取有一定联系，仅在一定程度上存在重复。

另外，有人认为，慈善事业运营的是公众的信任，是一种建立在公众信任基础上的事业，是“玻璃做的口袋”。^[8]也有人说，在慈善透明的字典里没有“不可能”。^[9]这两种说法以及类似说法从精神上无疑是正确的，但是必须注意两个问题，一是依法不公开的信息，不得公开。捐赠人等不同意公开的信息，不得公开。二是并非每一份原始票据或操作细节都要公开。公开应当符合财务技术上的要求，同时尽量减少公开的成本。一般而言，慈善组织规模越大，接受监管的内容应当越多；动用社会资源不同，信息公开详细程度也不同。英国对于慈善组织实行分类管理，抓大放小政策。年收入低于1 000英镑的小慈善组织不必注册；1 000英镑到10 000英镑的予以注册，但只需提交简单的年表；1 000万英镑以上的，其日常开支将受到重点监管。当然，《公益慈善捐助信息公开指引》按信息类别区分不同的公开要求对信息公开的管理也是一个不错的思路。

建议通过修正案将“准确”作为基本原则补充进《慈善法》第71条。将分类公开原则作为一般原则要求贯彻到具体规定中。根据慈善组织规模大小和信息类别不同，决定信息公开的详细程度。

四、 关于慈善服务

《慈善法》第7章名为“慈善服务”，在第61条明确规定了慈善服务的两种类型，即志愿无偿服务和其他非营利服务。纵览该章，显然其他非营利服务在本章中几乎没有规定。而志愿服务恰恰是应当单独立法的内容。

其实，在以社会服务机构和社会团体为组织形式的慈善组织中，有偿非营利服务可能是其慈善业务的主体或重要部分。目前绝大部分社会捐赠通过慈善组织直接送达受益人，用于其他非营利慈善服务的比例很小，对其关注和研究也很少。当然，慈善服务也存在诸多失范现象和不足，需要《慈善法》对其规制。具体表现为：一是不按照捐赠人意愿提供慈善服务；二是受益对象选择不公正；三是慈善服务不够专业有序。应当说，《慈善法》没能为慈善服务提供充足的法律依据和规范。^[10]对于慈善服务领域、种类、服务对象、法律关系确立、履行和终止等没有做出规定。对于慈善服务收费有何特殊要求？如何提高慈善服务的专业性？如何保持慈善服务组织的非营利特性？等等问题，也没有规定。

对于慈善服务是否可以收费目前已经没有争议，但是一般认为，其收费项目和标准不应当多于和高于营利性组织。在英国，收费教育必须采取一切尽可能的措施，使那些付不起费用的人享有相应的服务，该机构才能被认定具有慈善地位。当然，无论是收取一定费用，还是免费，慈善服务都必须达到相应的专业性水准，不可因收费低廉或免费而降低服务质量。为保持慈善服务组织的非营利特性，所获利润的使用必须合乎不在设立人之间分配的原则。特别需要指出的是，根据《民办教育促进法》第51条的规定“出资人可以从办学结余中取得合理报酬”，所以在中国，民办学校一般不宜认定为慈善组织，除非《民办教育促进法》修改此规定。

再者，《慈善法》中大篇幅规定的志愿服务实际是需要单独立法的内容。世界上很多国家对于志愿服务给予了单独立法，如美国、加拿大、西班牙、波兰、捷克等。之所以志愿服务需要单独立法，一方面，由于其在社会生活中的广泛存在和深刻的社会影响力；另一方面，志愿服务与慈善捐赠二者捐赠的是完全不同的事物。慈善捐赠，捐赠人捐赠的是财产；而志愿服务，志愿者捐赠的是智力、体力、技能、时间等。并且，二者的区别不止于此。况且，国内已经有30多个省市区制定了志愿服务法规，加之如火如荼的志愿服务发展形势，志愿服务统一立法的条件其实已经基本成熟。2016年5月6日，国务院法制办就《志愿服务条例(征求意见稿)》公开征求意见，正顺应了志愿服务单独立法的趋势。

与各地方志愿服务法规综合比较，《慈善法》中关于志愿者和志愿服务的规定略显粗陋，甚至对于志愿服务与志愿者也没有给予必要界定。《慈善法》第61条慈善服务定义中“志愿无偿服务”的说法属于语义重复，志愿即意味着无偿，有偿服务肯定不属于志愿服务。当然，无偿是对于服务对象的无偿，不是志愿者不可以从志愿服务组织获得必要的补助或津贴，因为志愿者奉献的是智力、体力、技能、时间等，对于餐费、交通费等因志愿服务而产生的费用不应当再由志愿者承担。

文章建议暂时通过实施细则充实关于其他非营利服务的规定。加强对慈善服务非营利特性的审查，避免假借慈善之名行牟利之实。

文章建议推动志愿服务单独立法，将《慈善法》中关于志愿服务的内容剥离，或者充分发挥地方立法的优势，弥补《慈善法》关于志愿服务规定之不足。

五、 慈善组织的投资问题

《慈善法》第50条规定，慈善组织为实现财产保值、增值可以进行投资，但该条既没有做出与慈善组织宗旨相关的投资行为和与慈善组织宗旨无关的投资行为的区分，也没有对慈善组织投资规模予以控制和对慈善组织可以投资或禁止投资的领域给予指引，更没有对慈善组织投资活动的税收，慈善组织从事商业活动的会计准则，以及慈善活动与商业活动的区隔措施等做出必要规定。当然，值得肯定的是为了保持慈善组织的非营利性，要求投资取得的收益应当全部用于慈善目的；为了减少慈善组织投资活动可能产生的风险，慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。

关于慈善组织投资的第54条最后一句让人费解，“慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬”。如果慈善组织的负责人和工作人员不在慈善组织投资的企业兼职，那么慈善组织如何行使股东权或控制权？慈善组织的本质决定了必须对慈善组织负责人和工作人员的薪酬予以适当控制，但是根据学者的研究，付给慈善组织董事以合理薪酬是董事薪酬立法的主要方向。在当今大部分国家和地区有关董事薪酬的立法中，明示或者默示允许给予董事合理薪酬的国家占绝大多数。^[11]从激励作用角度，如果没有相应的薪酬保障，慈善组织吸引专职管理人员和优秀管理人员的能力就会大大减弱。

文章建议制定慈善组织投资活动实施细则和投资活动指引。通过实施细则规定慈善组织投资资金占全部资产的比例、禁止或限制投资的领域和更多规避风险的措施等。一方面保持慈善组织的基本属性；另一方面降低慈善组织从事投资活动的风险。对于不宜以法律作出强制性规定的，可以由民政部门制定慈善组织投资行为指引。

六、 关于慈善税收问题

《慈善法》主要从慈善组织税收优惠、慈善捐赠税收优惠和税收征收的征收管理等方面规定了慈善税收制度。根据《慈善法》的规定，慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠。境外捐赠用于慈善活动的物质，依法减征或者免征进口关税和进口环节增值税。慈善组织、捐赠人、受益人依法享受税收优惠的，有关部门应当及时办理相关手续。这些规定都非常基础。《慈善法》作为一部综合性法律，它对税收的规定不够全面和具体，是可以理解的。因此，有待于相关部门对于税法做实质性修改。

目前中国尚未建成独立的慈善税收制度，税法对慈善组织享受税收优惠的政策包含在非营利组织的现行税收优惠政策规定中。但是，财税[2014]13号文规定的非营利组织免税资格认定条件是非常严苛的。这一局面在《慈善法》生效以前应当尽快予以改变。

其中，关于企业慈善捐赠支出超过法律规定的准予在计算企业所得税应纳税所得额时扣除当年的部分，允许结转以后3年内在计算应纳税所得额时扣除的规定，以及给予扶贫济困的慈善活动以特殊优惠的问题，是本次立法的亮点。这一举措有利于一次性大额捐赠，当然其落实也有待于财政部门制定相应的配套政策。

文章建议尽快将《慈善法》中关于慈善优惠的原则性规定转化为具体的实施办法。

七、 关于国际慈善

《慈善法》没有对于国际慈善组织和中国慈善组织跨国慈善活动做出必要回应，这是《慈善法》的一大缺憾。中国刚刚通过的《境外非政府组织管理法》有些地方涉及慈善事业，境外非政府组织也包含了境外慈善组织，在一定程度上弥补了这一缺憾。但这显然不能解决中国慈善组织走出去和境内外慈善组织合作的基本问题。

文章建议制定关于中国慈善组织跨国开展慈善活动和境内外慈善组织开展合作的法律规范。

总之，全面准确理解《慈善法》，建立完善、科学的慈善法体系，是《慈善法》得以贯彻落实的前提和基础。《慈善法》以深厚的法学、社会学等学科原理为支撑，是一套完整的法律体系，文章仅就若干突出的问题谈了粗浅认识。许多问题，只有在实践中才能更好地认识和发现。