一、引言

民法被称为社会生活的百科全书，民法典编纂是民族精神、时代精神的集中立法表达。随着信息通信技术的革命性进展并席卷全球，人类社会已经进入了网络信息时代。此时代下的中国民法典编纂，不应忽视网络信息时代的时代特征，这已逐渐成为中国学者的共识。^[1-2]

正因为此，中国民法典编纂面临很多其他国家所不曾遇到过的新问题，但研究并解决这些新问题也可能成为中国民法典对世界的新贡献。2016年7月全国人大向社会公开征求意见的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《草案》)，“为了适应互联网和大数据时代发展的需要”，明确规定了“网络虚拟财产、数据信息等新型民事权利客体”。^①

不过，有疑问的是，《草案》是否充分反映了网络信息时代的新问题？网络虚拟财产、数据信息等规定是否足以解决这些新问题？根据笔者的观察，《草案》对新问题的反映仍不充分，比如没有涉及个人信息的确权保护、意思表示的电子化自动化等。目前规定的网络虚拟财产、数据信息，实际针对的是信息财产化带来的法律挑战，但笔者认为并未很好地解决所面临的问题。以下从信息财产化立法角度对网络虚拟财产、数据信息的规定做一评析。

二、信息财产化带来的法律挑战

网络时代和信息时代极大地提高了人们获取和利用信息的能力，降低了信息的收集、加工、提炼、传播和利用的成本，从而使信息的价值得到前所未有的提升。非法获取和滥用信息牟取暴利的行为日趋严重^②，通过法律手段和其他手段^③来保护这些日益凸显的信息上的财产价值尤为必要。此种背景下，有些信息可通过扩张既有的法律制度予以保护，如将电路设计图、计算机软件等纳入版权或专利权保护^④；对于企业名称、标记、标示、技术信息和经营信息等，各国的具体保护手段不同，可以被商标法、不正当竞争法^⑤和商业秘密等相关法律制度予以财产权的保护。

但有些具有商业价值的信息却不能被现有财产权利体系所涵盖并予以有效的保护，如欧盟的《数据库保护指令》^⑥规定了特别权利，对数据库全部或实质性部分予以保护，以制止他人盗用数据库制作者在获取和收集数据库内容上的资金和专业投入，因为现有的版权法只保护作品的原创性选择或编排。网络信息技术赋予了私主体对具有商业价值信息更多的“保密”措施，使私主体“控制”某些有价值信息的使用成为可能，个人搜集、编排信息包括所谓的公共信息、事实信息等所形成的信息集合或数据库应该都具有潜在的商业价值，这就是欧盟数据库保护指令的内在逻辑。^⑦

无法被现有财产权利体系所保护的有商业价值的信息，包括但不限于：被商业化利用的消费者及其需求的个人信息，因欠缺独创性无法被著作权法保护的数据库，电脑和其他电子存储系统内因欠缺独创性无法被著作权法保护的信息，现实财产、货币和支付手段所对应的电子信息和数据。^⑧为应对此类信息保护对法律体制的挑战，许多法域往往通过将个人信息滥用和侵入电脑系统的行为认定为某种犯罪来解决。^⑨但刑法规制的基点在于侵犯他人权利的行为已达到严重危害社会的程度，而情节未达到“严重”程度的行为则无法制裁。^⑩

如何对信息财产予以保护，尤其是从民事权利体系出发探讨构建统一的“信息财产权”，成为网络时代法学研究的重大理论问题。

三、对《草案》有关规定的商榷

《草案》第104条规定：“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”将网络虚拟财产作为“物权”的客体，实际是将“虚拟财产”定性为“物”予以保护。笔者认为此规定内涵不清，存在把无形“信息”等同于有形“物”的错误，建议删除此规定，对所涉及的具有财产价值的信息从信息财产权的角度予以保护。理由如下：

首先，对于“网络虚拟财产”的内涵和外延尚未达成较高的共识。从国内的相关研究文献看，往往把QQ号码、Email地址、ID账号、经验值、游戏装备甚至比特币等看成是“网络虚拟财产”，但很少有学者明确界定虚拟财产的内涵及外延，更谈不上对此达成共识意见。所谓的虚拟财产其本质属性是“虚拟性”吗？“虚拟性”等同于“无形性”吗？如果认为“虚拟性”等同于“无形性”，那虚拟财产等同于“无形物”吗？虚拟财产是否还具有“物”的属性，是否可以被排他性控制？所有这些问题都有待进一步探讨进而达成共识。

其次，“网络虚拟财产”概念下的很多问题都可以通过既有的法律制度予以解决，不存在创设此概念的必要性。一是，电子邮箱地址与现实物理空间的通信地址在本质上并无二致。二是，包括ID账号、QQ号码在内的各种网络通信号码，类似于现实生活中的电话号码，其本质是一种消费者接受服务的身份或代码。三是，所谓的经验值之类的东西，其本质类似于现实空间里的各种资质。四是，对于比特币之类的虚拟货币，可以考虑纳入国家货币监管体系。^[3]

最后，对于某些具有商业价值信息的保护，应该纳入信息财产权的范畴，而不是给予物权的保护。对于网络游戏中的虚拟装备，装备本身的设计形象可能被著作权法保护，商业价值应该归属创作者或约定的权利人^⑪，可以独立于网络游戏而存在。而虚拟装备的载体是记录在服务器上的电磁数据，拥有装备的用户对该装备信息享有合同约定的附条件的使用权，这些信息只能依附于游戏环境而存在。对这些信息上财产利益的保护，应该属于信息财产权的范畴。

笔者认为不能把信息本身认为是“物”。理由在于信息具有无形性、可共享性和可传输性等属性^[4]，其在互联网络出现之后可以脱离具体的物理载体(如书籍纸张等)而以比特(bit)数据的形式迅速传输并在其他终端重现。这不同与传统社会中“物”所具有的有形性、可支配性、可排他性，信息不同于“有形物”，对其排他性占有的成本过大，不能纳入到以对特定的物享有直接支配和排他为特征的物权^[5]的保护范围之中。这便需研究信息的确权规则，对这些信息的具体保护规则有待充分研究信息财产权后予以明确。

《草案》第108条规定：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：(一)作品；(二)专利；(三)商标；(四)地理标记；(五)商业秘密；(六)集成电路布图设计；(七)植物新品种；(八)数据信息；(九)法律、行政法规规定的其他内容。”将“数据信息”规定为知识产权的客体，笔者认为也是非常不妥的，建议删去该规定。理由如下：

首先，数据与信息并列存在逻辑上的混乱。数据一般就是指网络信息系统里传输的电磁记录，不强调其对于人的意义；而信息一般是指人对存在的事物经过认知后所解读、传达的讯息，强调对于人的意义。信息的载体可以是纸张、画布，也可以是电磁记录(数据)。既然数据是信息的载体，把数据与信息并列本身就存在逻辑上的混乱。

其次，信息本身可以涵盖知识产权的其他权利对象，与其他权利对象并列存在逻辑上的冲突。《草案》第108条规定的作品、专利、商标、地理标记和商业秘密等，本身就是信息的一种类型，现在又将信息作为知识产权权利对象的其中之一，存在逻辑上的冲突。

最后，有些信息不能被知识产权制度所涵盖，应该纳入到信息财产权的范畴。通说认为，知识产权的客体是智力成果，强调智力的原创性。像个人信息、公共信息等信息的财产化利益无法纳入到知识产权制度中保护，应该通过构建信息财产权予以保护。

四、信息财产权与民法典的制度设计

在中国，信息财产权往往被看作是知识产权的扩展，并没有做过多深入的探讨，虽然郑成思早在1987年就提出了这个概念。^⑫但可能就是因为对信息财产扩展的考虑，中国学界对知识产权的理解也不同，有三种代表性观点：第一种观点认为，知识产权是主体对其创造性的智力成果依法享有的专有权利^[6]；第二种观点认为，知识产权是人们对其创造性的智力成果和商业标记依法享有的专有权^[7]；第三种观点认为，知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利^[8]。对于信息财产权概念，尽管还存在很大的争议，但郑成思的观点占据主流，他认为信息财产权在范围上除了传统的知识产权外，还包括其他以信息为对象的财产权，泛指一切对有价值的信息的财产权，这种权利的客体是有价值的信息。

从上述观点中的创造性的智力成果，到非独创性的商业标记，再到其他具有商业价值的信息，可以看出知识产权的概念逐渐扩展，以涵盖不能被现有权利体系所能保护的有商业价值的信息，对知识产权体系的反思导致了信息财产权概念的提出。鉴于当前信息财产化现象的普遍性和中国民法典编纂的紧迫性，对信息财产权展开深入研究尤为迫切和重要。

信息财产权涉及基本民事权利体系，涉及中国民法典编纂基本体系和制度框架的设计。限于篇幅所限，笔者在此仅提出一些问题和思考要点，以期引起学界和立法机关的重视，对相关问题展开深入探讨。

第一，信息财产权有广义和狭义之分，广义的信息财产权可以涵盖知识产权、商业秘密等既有法律框架所保护的信息，狭义的信息财产权可界定为仅涵盖没法被既有法律框架所保护的其他具有财产价值的信息。

第二，信息财产权的客体是信息上的财产利益或商业价值，而非信息本身。信息不能被排他性控制，信息的保护不能依靠物权法的路径，只能求助于新的路径--信息财产权。信息财产权是对信息上存有的财产利益享有的排他性、支配性权利，而非对信息本身的支配和占有。

第三，对于是否应赋予某信息以财产保护，确权成本应是一个关键的考量因素，正如Smith教授所言“知识产权与财产权的密切关系源自信息成本在排他性权利定性和效力上所扮演的角色”^[9]。这可以借鉴法经济学的相关分析，如“当交易成本较低，且不与公共价值相冲突时，方有财产权规则的适用”^[10]。

如果上述三点共识能够达成，笔者认为在中国民法典编纂中，除了物权编之外，应该增加一编“信息财产权编”，此编内容应该包括著作权、专利权、商标权、商业秘密权、集成电路布图设计权、个人信息财产权和非独创性数据库权等权利内容。

注释:

①参见：全国人大常委会《关于〈民法总则(草案)〉的说明》。

②如近几年屡屡发生的个人资料信息泄露事件和电信诈骗事件。

③其他手段包括技术手段和公共教育，技术手段如建立可信任第三方(Trusted Third Party，TTP)公钥数字加密系统来保护在线隐私和交易的安全，公共教育如在银行取款机旁会贴有公安提醒注意密码安全的告示等，这些手段虽然不是本选题的重点，但在某些领域确实发挥着重要作用。

④中国《著作权法》第3条将“计算机软件”视为“作品”予以保护；对于“计算机软件”应采取著作权保护还是专利权保护，在不同的国家存在不同程度的争议。

⑤参见：中国《反不正当竞争法》第10条。

⑥Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases, Official Journal L 077, 27/03/1996.

⑦当然，被“圈”起来的信息不能侵害他人的权利如人格权，对其保护要在公共利益和信息流动下取得平衡，基本界限应该是规制信息的滥用。

⑧此种信息或数据可能因不符合既有立法对货币等定义而无法获得保护。See: Olujoke Akindemowo, The Fading Rustle, Chink and Jingle: Electronic Value and the Concept of Money,21(2) UNSWLJ 7(1998).

⑨中国《刑法修正案(七)》新增253条之一“出售、非法提供公民个人信息罪”“非法获取公民个人信息罪”，新增285条第2款“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”、第3款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。还可以参见英国的《计算机滥用法》(Computer Misuse Act, 1990)等。

⑩参见：《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围额问题的规定》第1~5条。

⑪对于用户自己参与创造的虚拟形象，根据合同约定，著作权可以归用户享有。

⑫Zheng Chengsi, Intellectual property and information property, E.I.P.R. 1989, 11(9), 327-329。该文最初发表在中国专利局的《工业产权》1988年第3期上，1989年英国牛津出版的《欧洲知识产权评论》第7期将该文专门翻译成英文，介绍给欧洲读者。