一、生物技术时代的新课题：基因检测的“福”与“祸”

人类已然进入生物科技时代，基因检测技术不断取得突破并被广泛应用于实践。用棉签刮取少许口腔内壁粘膜，即可进行基因检测，通过对样本的DNA信息进行译码分析，找出异常的基因序列，就能对受测者及其后代罹患遗传疾病的风险作出预测。基因检测包括多种类型，根据检测阶段和对象可分为：胚胎着床前基因检测、产前基因检测、新生儿基因检测和基因携带者检测；根据检测目的不同可分为医疗诊断性检测和直接面对消费者的咨询性检测。基因检测在增进人类健康福祉、防控重大遗传疾病方面的成就与前景令人振奋和期待，与此同时也产生了令人恐慌的负面效应，给法律带来了巨大挑战。^[1]基因检测的特质在于：基因作为生命密码，承载着个人、家庭乃至族群的遗传信息，基因资讯具有高度私密性，基因检测得到的信息——特别是缺陷基因信息一旦被泄露，可能使受测者在就业、保险等社会生活中遭受歧视，甚至于使其家族尊严蒙羞。^[2]4652009年广东省佛山市公务员招录中3名考生因携带地中海贫血基因被淘汰而诉至法院，成为中国就业基因歧视第一案。^[3]在单纯技术层面，基因检测不存在障碍，但在社会、伦理与法律意涵下，基因检测则须慎行。由于基因检测关涉个人乃至整个人类的尊严与未来，必须对其施以合理管制。当前，基因检测已经跨出实验室并步入市场，成为一种蓬勃发展的新兴产业，与之形成鲜明对比的则是立法的滞后，市场缺乏最基本的规范。哪些机构、对于哪些事项可以实施基因检测？谁负责对基因检测进行监督？受测者及其家族的人格权如何得到有效保护？对方兴未艾的商业化基因检测服务业如何加以规范？对于科技发展给法律提出的这些挑战必须作出回应，法律调整的必要性如箭在弦。一些国家已经对基因检测作出了一些立法规范，如美国在2008年制定了《反基因歧视法案》(Genetic Information Nondiscrimination Act)、德国在2009年颁布了《人类基因检测法案》(Human Genetic Examination Act)。而在中国，对基因检测尚无正面的法律规范。对基因检测衍生出的种种法律问题作出框架性梳理从而明确问题指向，进而探索法律规制的模式方法，以为实践中乱象丛生的基因检测确立清晰的规则指引，这应当是未来努力的方向。 二、胚胎植入前基因诊断的合宪性质疑

基因检测技术带给人类最大的利益就是预防遗传疾病，在现有的技术水平下，基因检测的主要意义不在于治疗而在于预测。特别是将基因检测应用于人工辅助生殖，对于预防新生儿先天残疾意义重大。早在20世纪90年代，人们就有能力通过产前基因检测发现胎儿是否有遗传疾病，从而使母亲可以选择在怀孕早期阶段终止妊娠。人类借助基因技术干预生殖的步伐不断向前迈进，今天，通过胚胎植入前基因诊断(Pre-implantation Genetic Diagnosis，PGD)技术，人类甚至可以对婴儿进行“设计”。所谓PGD技术，简单讲就是对生育夫妇一方或双方携带遗传疾病基因者，采集其多个生殖细胞并在体外培养形成多个胚胎，通过基因检测对这些胚胎进行筛选，挑选出健康的胚胎植入母体，最终完成生育。2012年6月29日，中国首例“设计婴儿”在中山大学附属医院降生，医院为一对携带地中海贫血基因的夫妇实施了PGD，对14个体外受孕的胚胎进行筛查后，选择健康的1个植入母体并顺利生产，目的是利用这个孩子的脐带血拯救她患有地中海贫血症的姐姐。^[4]该事件引发了社会热议。从挽救患病儿生命的角度看，这样做是正当的。但是，若站在那些未被选中而遭抛弃的13个胚胎的立场考虑又如何呢？他们的法律地位怎样？是可以如垃圾一样随意丢弃的吗？作为姐姐“药箱”降生的“设计婴儿”人格尊严是否受损？

在国外，“设计婴儿”的问题早就被提出了。2000年，美国一名叫莫莉的女孩患有先天性免疫系统疾病，找不到适合的骨髓捐献者，在专家建议下利用PGD技术设计孕育了一个与莫莉基因匹配的孩子亚当，医生将亚当的造血干细胞移植给莫莉，3年后莫莉恢复了健康。据统计，自该技术出现后的15年间，美国大约实施了3 000例PGD，但围绕利用PGD技术实施优生筛选的合法性，始终存在着十分激烈的争论。^①一个基本的问题是，在美国宪法下能推导出一个选择后代的生育权吗？^②美国法律中并无禁止PGD的明确规定，不过不少学者建议应加强法律管制。^③在德国，对借基因检测选择生育的行为持严厉禁止立场。^④在中国，PGD悄然出现，合法抑或违法，还没有定论。从上述中山医院实施PGD的做法看，医疗实践是本着法无明文禁止即为许可的逻辑在摸着石头过河。然而这终究不是长久之计，法律规则必须及早明确。

究竟应当如何对待PGD，彻底禁止或有限度的许可？这是一个令人纠结的问题。PGD在优生方面的意义令人无法割舍，然而其对人性尊严的冲击与挑战如此强烈足以令人类忧虑。以往，人作为权利主体，对各种客体施加控制。在PGD技术下，人类胚胎在分子层面成为被操作的对象乃至于被抛弃，人是否因此沦落为权利客体？^[5]对基因检测的无节制利用将跨过治疗性PGD，滑向畸形的优生学：不是为了避免遗传疾病，而是为了筛选出“优秀”的后代而实施PGD，智力、身高、容貌和性格等都可能成为筛选的对象，而“劣质”的基因会被剔除掉。对利弊并存的PGD究竟如何取舍着实犯难，但却不可回避。笔者对此倾向于否定立场，主张严格管制PGD技术的实施。^[6]立法必须为基因技术设置底线，虽然这一底线的存在可能会牺牲一些利益，但却是为维护人性尊严所必须的。 三、基因检测中的人格权保护 (一)人类基因上的权利定性

对相关主体人格尊严的保护乃是基因检测中的核心议题。所谓相关主体，即以受测者为中心，向周边扩展还包括受测者的家族成员，甚至包括PGD技术中植入母体前的胚胎(尚存争议)。对尊严的维护最终仍要仰赖落实为法律上之权利实现，主要靠民法调整。围绕基因检测衍生的民事权利的客体是检测得到的基因信息，一个基本的问题是，在人类基因信息上究竟存在何种权利，如何与既有的民事权利体系实现接轨？基因权利的定性是一个不可绕过的前提性问题。放在民法的视域下，于人身权和财产权一分为二的权利架构中，基因权应归入何者？对此学者见仁见智，历来有人格权说^[7]、财产权说^[8]和新型权利说^[9]之争。笔者采用基因权系人格权之立场。已与人体脱离的基因样本看似具有民法上“物”的属性，但基因权的实质意涵关键不在于有形物质层面之财产性利用，而在于无形遗传信息所携带的人格要素之维护，其道理就如同光盘的价值不在于盘片本身而在于其记录的数据信息。诚然基因研究及应用能够产生财产性的利益，不过这并不能否定基因人格权的本质。就如同肖像权的许可使用权会带来财产利益，但并不能就此否定肖像权的人格权属性。保护基因信息的核心意义在于维护人格尊严，这与财产权相去甚远，而与人格权旨意相合。 (二)基因检测所涉人格权的体系疏理

对人类基因施以人格权保护，尚面临规范路径的选择问题，可供选择的道路有两条：一是针对基因专设特别的人格权类型，加以特别法规范；一是纳入模式，即将基因权利纳入现有的人格权体系中。在笔者看来，基因权不过是以基因人格利益为客体而存在的人格权，与以其他客体存在的人格权没有本质的不同，故无必要在立法上另起炉灶。笔者认为应以纳入模式为主，创设新权模式为辅。基因权并非单纯的一项权利，而是一个包含众多具体人格权的权利束，其中大部分权利可以纳入既有的人格权体系当中，对于个别确具有特殊性的权利可考虑创设新的基因人格权子类型。在民法人格权的框架下，对基因检测中所涉的人格权进行类型整合与体系疏理，对于澄清当前混乱的认识富有意义。 1．植入前胚胎的生命法益

PGD技术中植入母体前的胚胎是否为“人”，是否认可其具有生命权，是一个争议巨大的话题。在笔者看来，对这些植入前的胚胎，纵然不能与出生后的婴儿等同看待，但亦绝不可完全否认其具有“人”的某些特质。这些体外胚胎是人的先期阶段，每一个人无一例外的皆经由此阶段发育而来。从这个意义上讲，尊重这些生命就是尊重人们自身。对这种特殊的生命形态的处理应当充满敬畏，现在的做法是在法无禁止的情况下将这些生命抛弃了，没有给予其应有的尊重。在相关法律成熟之前，保守比冒进更可取，禁止胚胎筛选比放任抛弃缺陷胚胎更加可取。 2.基因人格平等权

基因人格平等权亦可称不受歧视权，是指所有自然人的人格平等，不应因携带某种缺陷基因而遭受不公正对待。基因检测的结果一旦被披露，缺陷基因的携带者——即使未发病也会面临着遭受社会歧视的风险。基因歧视正成为日益突出的社会问题，这也是基因检测饱受诟病的重要原因之一。在中外都不乏基因歧视的案例。20世纪70年代，美国研发出通过基因检测发现“镰刀细胞贫血症”(Sickle-cell anemia)的技术。这种疾病基因的携带者多为非裔美国人。当时许多州强制性地要求非裔公民接受针对这种疾病的基因检测，尽管许多携带者并未有任何发病症状。进而，由于检测结果没有得到很好的保密而泄漏，导致大量非裔美国人在就业和保险中遭受歧视，事实上掩盖的是种族歧视。为解决这一问题，美国国会在1972年通过《国家镰刀细胞贫血症控制法案》。^{[10]249—292}继而，美国在2008年又制定了《反基因歧视法案》，禁止保险和就业领域的基因歧视。^⑤在德国，《人类基因检测法案》对反基因歧视作出了明确规定。^⑥在中国，以佛山公务员招录基因歧视案为标志，基因歧视的问题也日渐显露，但相比他国进入诉讼程序的案例较少。立法上对于基因歧视缺乏正面禁止之规定，使反歧视的法律适用陷入困境。^[11]未来中国应在基因检测立法中，明确宣示反歧视的精神，并设计可操作的细化规则。 3.不知情权和知情权

受测者及相关家族成员在基因检测中享有知情权，此乃接近于公知的规则。不过容易被忽视的是，全面的来讲，受测者还享有不知情权。作为检测者，对于检测所得的基因信息有向受测者告知的义务。不过作为受测者，既有知道的权利，也有拒绝知道的权利。知道好吗？这一看似简单的问题其实回答并不容易。按照通常的认识，使作为当事人的受测者本人知情是对其权利的基本尊重。及早地了解自己的基因信息——特别是致病基因信息，有利于未雨绸缪，对自己的生活和未来作理想的安排，养成防止疾病发生的良好行为方式和生活习惯。此外，在作为医事法基本原则的知情同意原则中，知情是同意的前提，只有知情才能作出对某项措施同意与否的决定。不过知道并不总是好的，知道自己携带某种致病基因，通常会焦虑不安，产生巨大的精神压力。他们的配偶得知又会如何反应呢？他们要不要把自己的遗传状态告诉给可能存在同样问题的兄弟姐妹？基因缺陷最终导致疾病发生并不具有确定性，特别是多基因疾病，甚至可能终生不发病。受测者及其家族成员一旦得知缺陷基因信息，就再也无法从头脑中抹去，被焦虑折磨一生，而所焦虑的对象却是并不确定的东西。从这个角度看，不知道可能比知道好。获知基因信息可以增加个人的选择空间，但检测结果也可能驱使一些外表依然健康、没有病症的人难以适应而自杀。^[2]466从比较法来看，一些国家的立法明确肯定不知情权，如德国《人类基因检测法案》第9条规定受测人有权拒绝知道结果。但这种不知情权又不是绝对的，一些规范对知情权作出限制，如根据欧洲生物人权公约项下为健康目的的基因检测议定书，如果检测结果的披露对于预防疾病至关重要则可将该结果告知不情愿的受测者。 4.自我决定权

个人自决(Individual Autonomy)乃是基因检测法律规制价值取向的核心所在。自我决定权亦可称同意权，是指在基因检测中受测者对于拟采取的各种行为措施是否同意的最终决定权。自我决定权行使的前提是受到了充分合理的告知，必须是出于真意，在欺诈、误导和不充分的告知下作出的决定，效力上存在瑕疵。基因检测的整个流程，从是否启动检测程序到基因样本的采集、检测、分析，再到检测数据和分析数据的保存、利用、销毁，以及检测样本的保存和销毁，均应尊重个人的自我决定权。受测者手握着掌控基因检测流程的钥匙，其有权就各个环节作出同意的意思表示，也有权利撤销同意。需要特别探讨的问题是，对于那些无完全同意能力的人，如未成年人和精神病人，自主决定权应如何贯彻？根据比较法上的经验，要对这些同意能力有欠缺的人进行基因检测，必须满足相当严格的特别程序条件。^⑦另一值得探讨的问题是，受测者个人对于基因检测结果数据是否具有完全的决定权？特别是当检测数据验证的缺陷基因信息对于整个族群的社会名誉具有重大影响而可能产生污名化效果时，受测者是否有权单独决定公开这些信息？抑或必须征得族群的集体同意？^[12]如何在个人权利与族群权利之间寻求平衡，是有待进一步探讨的问题。 5.个人信息权

基因信息是具有高度私密性的个人资料，须特别探讨的是，在基因信息保护模式的选择方面，传统的隐私权路径和新兴的个人数据(信息)保护法路径的关系。在传统民法隐私权的框架下，作为隐私权保护对象的隐私的范围较为广泛，大概包括有形的隐私(如身体隐私、住宅隐私、通信隐私等)和无形的个人信息隐私(如收入、电话号码、健康状况等)，而自然人的基因信息属于个人信息。从这个意义上讲，基因隐私权不过是隐私权之一种，可纳入隐私权的框架下保护。不过，在肯定基因信息上之权利系属隐私权的本质的同时，亦不可忽视这一相对独立领域的特殊性。个人数据(信息)权利与普通隐私权相比最突出的差别在于，普通隐私权乃是以高度防御性为特色之权利，而个人数据权利则兼有更强的积极权利的性质。^[13]个人信息保护法的旨趣在于，围绕个人资料建立一套数据采集、分析、公开、利用、保存、销毁等处置的规则，强调个人对于其信息的支配与自决。若从历史沿革的视角观察，个人信息保护法是科学技术进步推动下隐私权法的向前延伸。个人信息权利根植于隐私权，在调整对象范围上二者有重叠，但并不完全一致，且个人信息权更具个性与时代性，因而有在隐私权保护的一般法律规则之外予以特别规范之必要。有学者建议在人格权立法中创设个人信息权。^[14]笔者对此深表赞同。特别是对于基因信息保护这一科技进步衍生的新问题，传统隐私权法显得力不从心，而个人信息保护法成为全球潮流性的选择，中国亦应顺应此潮流。未来需进一步研讨的是，如何协调一般的个人信息保护法与属特别领域的基因信息保护的关系。 四、基因检测衍生之财产性利益的分配

基因信息是一种重要的遗传资源，对其开发利用可能带来巨大的商业利益。基因检测多为健康目的而实施，旨在查明可能致病的基因，检测所得的致病基因信息对于研究者和生物科技公司具有重大价值，利用这些信息研发出治疗疾病的良药投入市场将获利丰厚。由此带来的问题是，谁享有这些利益？在公司经营者获得巨大利益的同时，作为基因样本最初源头的受测者是否有权分得一杯羹？如果可以，其主张利益分享的权利基础又是什么？在美国，以Moore v. Board of Regents of the University of California案^⑧为标志性案例，掀起了关于基因利用利益分享问题的争论。在该案中，原告摩尔因患罕见的髮状细胞性白血病，就诊于加州大学洛杉矶分校医学中心的古德医生。古德为摩尔进行了脾脏切除手术，此后的数年间，古德医生仍旧要求摩尔定期回到医学中心，抽取其血液、血清、皮肤等身体组织。古德和搭档利用切除的脾脏和后续提取的组织进行基因检测研究，以摩尔的检体里培养出的细胞株申请到了专利，之后又有偿授权厂商使用该细胞株，获得了巨额经济利益。摩尔在事后才得知这些情况，向加利福尼亚州法院提起诉讼，请求加州大学医学中心给予损害赔偿，理由是自己身体组织的财产权受到侵害。

摩尔案的典型意义在于提出了基因利用中的利益分享问题。在基因技术应用日益普及的时代，这样的案例并非罕见的个案，而是具有普遍意义。围绕这一问题的争论十分激烈，分歧巨大，迄今未能形成某种各方普遍接受的一致意见。梳理此类案件的关键点在于：人体组织及其包含的基因讯息乃是基因研究与利用的原材料，基因利用所生的巨大财产性利益若离开最初的基因样本则无从获得，若基因信息所从出者不能获得任何财产利益分配是否公平？生物科技公司何以独霸这些利益？进而，若肯定基因信息所属人参与分配的权利，其赖以存在的法理基础是什么？在政策考量层面面临的纠结是，若否定个人的基因收益分享权而任由基因被他人无偿随意利用则明显欠缺对个人尊严之尊重，若肯定这种权利则可能打开了以基因信息换财产的大门，有人格过度商品化的疑虑，并可能因基因样本取得的成本飙升而阻碍生物科技的发展。在种种利益与价值的纠葛下，法院在审理此类案件时困境重重，左右为难。

目前支持个人基因利益分享权的观点占据主流，主要分歧在于，兑现利益分配究竟应选择何种法律路径？若按照大陆法系请求权基础的思维方法，即利益分享的权利基础是什么？一种较为普遍的观点是肯定脱离人体的组织及其基因上存在财产权。组织一旦与人体脱离，即可视为物权法上的物，只是由于特殊性其支配利用必须遵守公序良俗原则。若采用此见解，则可顺理成章地按照财产权的规则解决基因利益分享问题，个人获得利益可视为所有权收益权能的体现。不过这种观点招致不少批判，将脱离人体的组织等同于物是人类感情上所不能接受的。在摩尔案判决中，法院最终否定了摩尔对于其组织基因享有财产权。不过，美国有5个州的法律开创性的对基因给予财产权保护。阿拉斯加州的法律对基因财产权给予最宽泛的保护，规定基因样本和基因检测的结果是受测者的财产，侵犯这些财产将导致重大民事赔偿责任。与之不同的是，科罗拉多州、佛罗里达州、佐治亚州和路易斯安那州的法律仅承认在基因检测的结果数据上存在财产权，并不认可物质性的基因样本上存在财产权。^{[10]249—292}基因利益分享作为一个时代性的新课题被提出，相关理论尚不成熟，各种新思想新观点处于激烈碰撞之中。

解决财产性利益分配纠纷用财产权规则，这成为一种思维定势。对于基因利益分享问题，套用财产权模式是否是理想的出路值得商榷。物的利用能带来收益，但却不是产生财产性收益的惟一方式，事实上人格权也能衍生出一些财产性利益。因此，肯定个人对于其基因的潜在利用价值享有财产性利益，不代表必须直接在基因上创设财产权。应当看到，近些年人格权商品化的问题日益突出，自然人将姓名、肖像等人格要素在一定条件下允许商家用于广告宣传而获取丰厚回报，但这些人格权并不因此而转化为财产权。正如王利明指出的：“某些人格权具有一定经济价值，可以作为商业利用的对象，但这并不改变其人格权的本质属性，只要承认人格权的经济价值即可”。^[15]基因利用产生财产收益的方式与传统人格权商品化的表现形式有所不同，但本质上是一样的。笔者认为，基因利益分享问题的解决，仍应放在人格权的框架下进行。基因人格权自身内含精神利益和财产利益两个方面，而前者更为重要，维护人格尊严是基因权利的不变主旨，财产利益不过是附带的衍生品。综上所述，应当肯定个人对基于其基因而产生的财产利益享有分配权，在法理上则可解释为人格权内在的收益性权能。 五、直接面对消费者的基因检测的法律规制

直接面对消费者的基因检测(Direct-to-co-nsumer Genetic Testing，以下简称“DTC基因检测”)是基因检测中的一种特殊类型，顾名思义此类检测是市场消费性行为。DTC基因检测是与诊断性基因检测相对而言的，后者以医疗为目的，前者则纯为个人获知自身的基因信息，是咨询性和预测性的。基因检测技术自出现以来，走出实验室、进入医疗机构、进而跨入市场，公司收取费用向消费者提供基因检测服务已成为一项产业，正如火如荼的发展。2009年，全球范围内的DTC基因检测销售额大概为7亿美元。接受基因检测十分便利，许多大公司的基因检测服务是通过互联网操作的，消费者不需要去检测机构，只需登录公司网站，使用信用卡预订后，就能得到一个含有Kit的邮包，然后将口腔棉棒或唾液样品寄回即可，检测结果可以在一个有保密安全协议的网站上查到。这方面知名度较高的公司有23 and Me，Navigenics，Affymetrix等。在中国，基因检测也呈现出快速发展的势头。目前中国到底有多少基因检测服务公司尚无确切的统计数字，具有资质、规模较大的大概有几十家。有人对中国基因检测的市场前景作出估计：大约有1/5人口(3亿人)有潜在的易感疾病基因检测需要，市场销售额约有几千亿人民币。^[16]国外的基因检测公司对进入中国市场虎视眈眈。

红红火火的基因检测服务业发展的背后存在着巨大隐忧，在法律规则缺位的背景下检测市场十分混乱，损害消费者权益的现象频发。DTC基因检测示人的印象是一桩交易，就如同一般的商品或服务交易一样，故应尊重市场自由交易的精神为其放行。借助这样的定位与诊断性基因检测划清界限，经营者成功避开了法律关于医疗的严格管制，觅得了发展的空间。作为新生事物，DTC基因检测缺乏必要的规范，市场近乎在无序中运行。由此带来的结果是DTC基因检测乱象丛生，损害消费者利益的现象十分普遍。^[17]存在的问题主要有：(1)检测机构及人员缺乏必要的资质限制，行业准入的门槛不明。大量基因检测机构是以体检中心、健康咨询公司、大学实验室的形式存在，许多并未在卫生部门备案，从事基因检测的技术能力良莠不齐。著名的23 and Me和Navigenics公司本身并不从事检测，而是将其外包给其他实验室，公司只是在网上披露检测结果。(2)易感疾病基因检测的技术标准不明，目前尚无官方的统一标准，检测结果解读的科学性没有保证。(3)虚假宣传、误导消费者的现象严重。许多检测机构为了吸引消费者，不负责任的夸大宣传。目前对于易感疾病基因的检测，单基因疾病检测准确率较高，而对于多基因疾病，某一基因对致病的概率是多少很难从检测结果加以评估。23 and Me提供一种检测可能增加患乳腺癌风险的基因的服务，但事实上这种基因的致病风险仅是轻微的，真正高风险的致病基因BRCA1和BRCA2则未被检测。如果某一疾病在大众中的发病率是百万分之一，由于某一基因突变发病率上升为百万分之二，这意味着相对风险提高了100%，而绝对风险只是提高了百万分之一。检测机构为了吸引消费者，可能使用相对风险的数据。(4)检测咨询机制的缺位。消费者基因检测结果里一旦发现有致病基因，将增加其心理压力，因此，检测后的咨询与心理辅导十分必要，在医疗性的基因检测中这些咨询机制是开展检测必须具备的条件，但是在DTC检测中却普遍不存在。

DTC基因检测的市场乱象引发了加强法律规制的关注，DTC基因检测服务业应在明确的指引下有序进行。2010年，美国食品和药品监督局(FDA)向包括23 and Me在内的十几家公司发出警告信，认为用于基因检测的工具属于医疗器械，因此落入FDA监管的范围，未经审查不得开展基因检测服务。^[18]不过加强管制的措施并没有获得一致的拥护，不少消费者并不赞成对基因检测严格限制，认为获取自己的基因信息乃是个人的自由。^[19]事实上，FDA的真实立场也并不是打算彻底禁止DTC检测，而仅是希望将其纳入规制轨道，这也是各国的普遍态度。DTC基因检测是令人期待、潜力巨大的产业，但令人忧虑的是，若放任其发展，基因检测产业可能在真正成熟之前就名声受损，使消费者过早丧失信心。^[20]因此，在当前就着手对DTC检测进行引导规范十分必要。DTC检测作为一种新兴产业，法律规制尚无成熟的模式可循，即使是在基因检测服务产业最为发达的美国亦是如此。怎样的法律调整既不伤及消费者及产业发展自由，又能确保基因检测市场的安全、健康、有序发展，法律界尚处于争鸣的阶段。^⑨完善DTC基因检测规范的努力方向主要包括明确监管机构、确立行业准入条件、制定统一权威的技术标准、建立受测者心理辅导机制等。 六、基因检测诱发的赔偿诉讼

基因检测的过失常常引发赔偿纠纷，最典型的就是产前诊断过失(prenatal diagnosis negligence)诉讼。通过产前基因检测可以发现新生儿患遗传疾病的风险，基于检测结果，待产母亲就可以对生育或者堕胎作自由选择。不过，如果由于检测结果失真或者医生未尽充分告知义务，使受测者陷入错误的认识——相信能够生下健康的孩子，但结果却是残疾孩子的降生，则父母以及孩子本人可能将医生告上法庭。

产前诊断过失诉讼有三种案型：错误怀孕(wrongful pregnancy)、错误出生(wrongful birth)和错误生命(wrongful life)。错误怀孕是指不希望怀孕的受测者通过产前诊断希望确认是否怀孕，医生对其进行诊断后告知其没有怀孕，但事实是已经怀孕，由此在双方之间引发的诉讼。错误出生是指因为医生的过失使受测者相信能生育健康的孩子，却最终生下有残疾的孩子，父母在此情形下承受巨大的精神创伤，为残疾孩子的治疗而负担沉重的经济压力，针对这些损失向医方索赔。错误生命与错误出生的情形大概相同，都是因产前诊断过失导致先天残疾的孩子降生，区别在于错误出生诉讼的原告是孩子的父母，而错误生命诉讼的原告是孩子本人，其主张如果不是由于医生的过失自己就不会来到这个世界，一生遭受残疾困扰痛苦不堪，医方应对此作出赔偿。错误出生和错误生命案件常被放在一起讨论，其与错误怀孕不同的是，前者的关键在于降生孩子的残疾，后者则不涉及孩子健康问题，而在于医生的过失使女性丧失了在适当的时机作出生育选择的权利。围绕错误出生和错误生命的讨论更多，分歧更大。错误出生和错误生命诉讼不同于一般的对孕妇及胎儿侵权案件，最大的差别在于：在普通侵权案件中，行为人造成了孕妇或胎儿健康损害的结果；而在错误出生和错误生命案件中，孩子的残疾是先天存在而非医生造成的，医生的过失仅在于由于传达了错误的信息误导了怀孕女性，使其丧失了本来享有的选择堕胎的权利。

错误出生和错误生命案件的争议焦点在于，对于残疾孩子降生这一无可挽回的事实，医方是否须负担赔偿责任。之所以争议巨大，关键在于此类案件牵扯到生命价值的判断，裁判中的价值衡量十分令人困惑。若按照传统侵权法的思维，侵权的判定必须围绕是否具备侵权构成的要件展开，在行为、损害、因果关系、过失等要件中，损害常常被作为分析的起点。无损害即无侵权乃是侵权法的基本规则，侵权法的价值既然在于弥补损害，则索要赔偿必须首先证明真实损害的存在，否则无补救之必要。在错误出生和错误生命诉讼中，原告必须证明自己受到的损失究竟是什么，而这一点十分困难。父母作为错误出生诉讼的原告通常主张的损害是：(1)生育选择权的剥夺。如果医生如实告知了父母孩子将存在残疾，其本可选择堕胎，而由于医生的过失这样的机会丧失了。(2)因残疾孩子降生比健康孩子额外支出的费用，包括治疗、抚养、教育等方面的费用。(3)父母所承受的难以形容的精神痛苦，孩子一生困苦、受人歧视、难以自理，要靠父母维系一生等。这些损害看起来具有一定的合理性，但遭遇到的质疑是：无论是费用损失还是精神损害，归根结底都是由残疾孩子的降生带来的，所以追到损害源头的结果却是孩子。一旦支持了赔偿请求，似乎就默认了残疾生命本身就是损害，这会被认为是对人性尊严的亵渎。^⑩从另一个视角来看，肯定错误出生诉讼对残疾人的存在价值是一种隐形的否定，现存于社会的巨大残疾人群体的人格将遭到贬损，他们因此被认为是社会的负担。错误生命诉讼则面临更大的障碍，作为原告的孩子主张的损害居然是自己的降生，即自己是本不应该来到这个世界的，现在却因为医生的过失来到这个世界受苦。对这样的所谓损害进行解读就是根本不出生比有残疾的出生更好，或者是残疾的活着比死更糟。这是对生命价值更直接的挑战。滑稽的是，如果不是医生的过失，父母得知孩子将有残疾而选择堕胎，孩子根本就没有机会来到这个世界，也就没有机会将医生告上法庭，那么医生到底是孩子的恩人还是仇人？这样的分析已然超越了单纯法条规范的适用，深入到生命价值判断的层面而成为伦理、哲学问题，对这些问题的争论没有标准答案。从肯定错误出生和错误生命赔偿请求的观点来看，着眼于现实世界，残疾孩子及其父母遭遇巨大不幸，若零补偿则有悖公平，增加的巨大经济压力真实的需要赔偿来缓解。衡量正反两方面的观点，肯定说是站在救济弱者的务实视角，保护的是个别受害人利益，否定说则是站在维护尊严的理想视角，关注的是整个人类的感情和利益。

错误出生和错误生命案件在各国都有发生，作为法律概念其源自美国，相关问题的法理争论与判例在美国发展最为充分。美国法院在此类案件的裁判中感到十分困惑，一方面希望通过判决赔偿给受害人以救济，另一方面则顾虑这样的判决会加剧对残疾群体歧视的社会导向。在过去的几十年间，美国各州法院的态度经历了一个转变的过程，总体上由抵制逐渐转向缓和的接受，但又并非全盘的接受。目前，美国绝大多数州法院都支持错误出生诉讼，只有少数州例外——包括佐治亚州、肯塔基州、北卡罗来纳州、密歇根州和密苏里州。与错误出生诉讼命运不同，绝大多数州都拒绝支持错误生命诉讼，承认错误生命诉讼的少数州有加利福尼亚州、缅因州、新泽西州和华盛顿州。在多数认可错误出生和少数认可错误生命诉讼的州，绝大多数对赔偿的范围作出限制，仅认可特别费用赔偿，而拒绝认可精神损害赔偿——只有极少数州例外。

在中国，随着基因诊断技术应用的普及，错误出生和错误生命案件有明显增长的趋势。由于现行立法对于产前诊断过失赔偿问题没有明确的规定，加之法理上的研究尚不成熟，该类案件的裁判极为混乱，对于大致相同的案情不同地方的法院判决往往不一致。两种类型的案件相比，以父母为原告的错误出生案件明显多于以孩子为原告的错误生命诉讼。在中国司法实践中，往往是父母连同残疾的孩子作为原告一同起诉，法院将其列为共同原告，这实际是要在一个诉讼中同时处理错误出生和错误生命的问题。不过，最终的判决结果大多将父母和孩子区别开来，支持前者的赔偿请求，而驳回后者的请求。在阳芙蓉、阳佳特、王哈生诉广州市番禺区何贤纪念医院一案中，因被告的产前诊断过失导致了唐氏综合症(先天愚型)患儿阳佳特的降生，阳佳特连同其父母一起作为原告起诉，番禺区人民法院一审判决被告向三名原告承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金合计152 951万元的赔偿。不过在二审当中，广州市中级人民法院改判，驳回了阳佳特的起诉。从判决结果来看，错误出生诉讼以肯定判决居多，而错误生命诉讼胜诉者极为罕见。从错误出生诉讼肯定判决的理由来看，少数法院以违约责任定性，大多数法院采取医疗损害侵权责任的定性，并普遍认为受到侵害的对象是父母的生育选择权。从损害赔偿的范围来看，情况最为混乱。绝大多数判决都支持精神损害赔偿的请求，数额不等。裁判的理由是生育选择权既属人格权，即应以对应人格权的方式予以救济，侵害生育权主要造成的是当事人的精神损害，故主要应以精神损害赔偿的方式予以救济。对于医疗费、护理费、住院伙食补助费等费用损失是否予以赔偿，则存在较大分歧。很多法院判决不支持这些费用赔偿请求，理由是这些费用损失与医方的过失不存在因果关系，孩子的残疾并非医生造成的而是天生的，治疗等费用是必然要支出的，故不应由医方赔偿。在陈奕臻(先天愚型患儿)、廖茜、陈智诉重庆医科大学附属第一医院案中，重庆市渝中区人民法院判决被告赔偿廖茜、陈智精神损害抚慰金4万元，驳回了医疗费、护理费的赔偿请求。法院认为被告的过错仅是与孩子的出生有因果关系，与孩子的残疾没有因果关系，故不支持治疗等费用赔偿。原告不服判决上诉，重庆市中级人民法院维持原判。

纵观中国的产前诊断过失案件审判，裁判规则及其法理基础未臻明确，判决的不统一影响了司法的权威性。与美国法院针对此类案件的司法相比，中国法院的裁判有一些相同之处——如都认可生育选择权的存在、对错误生命诉讼一般都持否定立场，但也有一些明显的不同点，特别是在赔偿范围问题上。在美国，错误出生的赔偿项目主要是因残疾儿出生给父母带来的额外费用支出——通常包括医疗费、孩子的照护费用和特殊教育费用，这些费用是生育健康孩子无需付出的。对于精神损害赔偿，绝大多数州法院都不予支持。这主要是考虑到在解释意义上精神损害赔偿与残疾孩子的生命价值评价直接相关，若支持精神赔偿请求则无异于承认残疾孩子是父母痛苦的根源，导出孩子本身是损害的结论。在中国，情况则恰恰相反，法院判决几乎无一例外地支持精神损害赔偿诉求，却有大量判决否定特殊费用的赔偿。裁判的逻辑是，生育选择权是精神性人格权，侵害后的救济自然应以精神损害赔偿为主。显然，中国法院对错误出生案件的裁判是受大陆法系重形式逻辑的传统影响，对于判决隐藏的关涉残疾人群的尊严维护等社会伦理意涵欠缺足够深度的考虑。两种司法倾向何者更优，值得深思。总体而言，产前诊断过失案件在中国尚属新兴案型，未来理论上的研究有待深化，立法及司法的规则有待明确统一。 七、结语

基因技术引领人类进入一个奇幻的新世界。借助基因检测技术对生命密码在分子层面进行解密，人类在重大遗传疾病面前不再只能听天由命，而是拥有一定的主动权，“大医医未病”的梦想成为可能。“但是，每当我们向这个‘勇敢新世界’迈进一步，‘我们会为此付出什么代价’这个恼人的问题就会警告我们一次。无疑，基因技术的发展会对医学发展、人类健康产生正面的影响，但随之而来也有各种想来也不寒而栗的问题。”^[2]476基因技术的进步带给人类的是福音还是诅咒，是改善了人类生活还是加速了人权侵犯，令人困惑。由于这种两面性，对基因检测的基本立场应是兴利避害，最大限度遏制其负面效应，这正是法律所要完成的时代使命。基因检测衍生的法律问题所涉范围甚广，跨越宪法、行政法、民法和刑法等部门法。目前相对于技术的成熟度与产业化的脚步，基因监测立法尚显稚嫩、有待加强。在这场基因技术的革命中，法律所要扮演的角色是：树立人格尊严的底限，将技术应用中相关方的权利义务规则化，并提供纠纷解决的指引。

注释：
① 参见：Brigham A Fordham所写的Disability and Designer Babies，45 Valparaiso University Law Review 1473(2011)。
② 参见：Andrew B Coan所写的Is There a Constitutional Right to Select the Gene of One’s Offspring，63 Hasting Law Journal 233(2011)。
③ 参见：Sonia M Suter所写的A Brave New World of Designer Babies？22 Berkeley Technology Law Journal 897(2007)。
④ 《德国基本法》规定，人的尊严不容侵犯，每个人都享有生命权和身体完整权，任何人都不得因残障受到歧视。《胚胎保护法》规定，禁止对胚胎施加导致其无法发展为人的伤害。德国法的强硬立场与二战期间纳粹优生学造成恶劣影响的历史背景有关。
⑤ 美国《反基因歧视法案》作为最新的基因检测相关立法，在反歧视方面的意义不言而喻。不过美国学者评论认为，该法案尚存在不足，特别是适用范围狭窄，仅限于保险和就业领域，对于其他领域的基因歧视则无能为力。
⑥ 德国《人类基因检测法案》第4条规定，涉及是否进行基因检测和基因分析以及涉及检测和分析结果时，任何人不得因他人的基因特性或者在基因上与之关联的人的基因特性而歧视该个人或将该个人置于不利条件之下。第18条规定，在保险合同订立前后保险人不得要求做基因检测或者提供此前检测的数据。第19条规定，在雇佣关系形成前后禁止雇主要求雇员进行基因检测或者提供之前检测的数据结果。
⑦ 根据德国《人类基因检测法案》第14条第1款的规定，在个人没有能力认知基因检测的性质、意义和范围，并因此不能调整其意愿时，为治疗的目的所进行的基因检测以及取得必要的基因样本只能在以下情况下进行：(1)根据公认的科学技术水平，这样做对于避免、阻止或治疗由基因引发的某种疾病或者健康状况是必要的，或者在药物治疗的场合这样做会对基因特性产生影响。(2)检测前应尽可能以受测人可以理解的方式向其解释，并且受测人对于获取必要的基因样本没有拒绝。(3)检测给受测人带来的风险和负担应尽可能小。(4)已经对受测人的监护人或者代理人给予了充分的告知，并且通过与代理人面对面的交流满足了有关基因咨询的要求，而且代理人已经同意。
⑧ Moore v. Regents of the University of California，51 Cal. 3d 120; 271 Cal. Rptr. 146; 793 P.2d 479.
⑨ 参见：Peter M Kazon所写的Regulatory Issues Facing Genetic Testing，3 Journal of Health & Life Sciences Law 111(2010)。
⑩ 参见：Thomas A Burns所写的When Life Is an Injury: an Economic Approach to Wrongful Life Lawsuits, 52 Duke Law Journal 807(2003)。
参见：Jillian T Stein所写的Backdoor Eugenics: the Troubling Implications of Certain Damages Awards in Wrongful Birth and Wrongful Life Claims，40 Seton Hall Law Review 1117(2011)。
参见：Caroline Crosby Owings所写的The Right to Recovery for Emotional Distress Arising from a Claim for Wrongful Birth，32 American Journal of Trial Advocacy 143(2008)。
参见：(2006)番法民一初字第813号判决。
参见：(2009)渝五中民终字第815号判决。
参见：Christine A Khalili-Borna所写的Technological Advancement and International Human Rights. Is Science Improving Human Life or Perpetuating Human Rights Violations，29 Michigan Journal of International Law 95(2007)。