2. 渔业法律法规研究与咨询中心, 上海 201306
非法、未报告和无管制(IUU)捕捞被认为是全球可持续渔业最大的威胁之一[1],严重损害国家和区域以可持续方式管理渔业并保护海洋多样性所付出的努力[2]。欧盟委员会的数据显示,全球渔业每年IUU捕捞的渔获物价值估计有100亿欧元,约占全世界报告渔获物价值的19%[3]。IUU捕捞不仅破坏了国家和渔业组织努力保护渔业资源的管理和措施,使得原本已经脆弱的海洋生态系统恶化[4],而且也对渔民生计产生不利影响,并威胁全球粮食安全。
如何有效预防、制止和消除IUU捕捞受到国际社会的高度关注。2001年联合国粮农组织(FAO)通过了《预防、制止和消除非法、未报告、无管制捕捞国际行动计划》(以下简称《打击IUU捕捞国际行动计划》),阐明了IUU捕捞的各种情形,促使和指导各成员采取措施打击IUU捕捞。之后FAO于2009年通过了《关于预防、制止和消除非法、未报告、无管制捕捞的港口国措施协定》(简称《港口国措施协定》-PSMA),作为根据《联合国粮农组织章程》第ⅪⅤ条而缔结的文书,通过有效实施港口国措施有效打击IUU捕捞。该协定于2016年生效,目前有68个国家批准或加入了协定[5]。
然而,治理IUU捕捞并非易事,需要全面的、不同但互补的措施,2015年联合国发布了2030年可持续发展议程,其中可持续发展目标(SDG)14.6明确提出到2020年禁止某些助长过剩产能和过度捕捞的渔业补贴,取消助长IUU捕捞活动的补贴[6]。早在2001年,世界贸易组织(WTO)多哈回合就将渔业补贴单列,并在2005年香港部长级宣言中提出要加强渔业补贴纪律,2011年的主席报告中进一步提出了禁止补贴IUU捕捞的观点[7]。但由于多哈回合陷入僵局,渔业补贴谈判也裹足不前。2017年布宜诺斯艾利斯部长级会议(MC11)上,部长们达成一致,要求在2020年前达成一项协议,取消对IUU捕捞活动的补贴,禁止某些形式的助长产能过剩和过度捕捞的渔业补贴,并给予发展中国家和最不发达国家特殊和差别待遇,以实现联合国SDG14.6[8]。
鉴于IUU捕捞的危害性,禁止对IUU捕捞的补贴得到WTO成员的广泛认同。但如何建立IUU捕捞补贴禁令仍存在诸多具体事项上的分歧,包括认定IUU捕捞的主体和程序、补贴禁令的执行以及相关的领土和海洋管辖权争端问题、发展中国家的特殊和差别待遇等。WTO渔业补贴谈判未能如期在2019年底达成协议,2020年的谈判因COVID-19疫情影响而延迟,成员间将达成怎样的IUU捕捞补贴禁令尚不确定。本文梳理WTO渔业谈判所涉IUU捕捞补贴禁令的相关事项,就谈判各方的相关观点或提案进行分析和讨论,并为谈判和我国实施IUU捕捞补贴禁令提出相关建议。
1 IUU捕捞补贴禁令谈判所涉重要事项及其谈判进展分析 1.1 IUU捕捞的定义IUU捕捞的定义实质性地决定着补贴禁令适用哪些捕捞行为。尽管WTO成员一致认为应当禁止给予IUU捕捞补贴,但由于世界各地的渔业治理框架、各国法规、捕捞作业方式以及区域渔业管理组织或安排(RFMO/A)采取的养护和管理措施均存在差异,在2018年的谈判开始阶段,各方对IUU捕捞的定义一直存在分歧。随着谈判的推进,成员趋向同意使用一个确定的IUU捕捞定义,对于适用困难的情形可采取排除法予以解决。在2020年11月谈判会议主席非正式综合案文草案中,IUU捕捞没有出现在专门的定义条款中,而是采用脚注的方式注明是指FAO《打击IUU捕捞国际行动计划》第3段所述的活动。同时,在该脚注中还将IUU补贴禁令如何适用作为可选案文:在适用的情况下,根据国家渔业法律和法规,或根据有关RFMO/A的管理与养护规则和程序实施。由此来看,仍存在对直接适用FAO《打击IUU捕捞国际行动计划》定义的顾虑,在禁令实施上仍需顾忌国家法律和RFMO/A的规则和程序。
1.2 IUU捕捞的认定从对渔业的管辖权和对补贴事项的管辖权来看,沿海国、船旗国、RFMO/A、补贴国、港口国都有权在不同的情形下、不同的范围内认定IUU捕捞行为。其中,沿海国有权认定在其管辖的水域内的IUU捕捞,不论涉事船舶悬挂哪国旗帜;船旗国有权对悬挂其旗帜的船舶是否从事IUU捕捞进行认定,但对于该船舶在国家管辖水域的情形下则与沿海国存在认定权重叠(或者船旗国就是沿海国),因此主要适用于公海的情形;相关RFMO / A有权在其管辖区域内对涉及其所管辖的物种认定IUU捕捞;补贴国可以认定其所提供补贴的船只是否从事IUU捕捞。对于港口国的情况,根据PSMA,港口国有权检查进入其港口的船舶是否从事了IUU捕捞,但这种检查应在与船旗国或者与沿海国合作的情况下进行,或者在港口国已将涉事船舶涉嫌从事IUU捕捞的行为通知船旗国,而该船旗国未在合理时间内告知港口国其对IUU捕捞采取的行动[9],且港口国依据国际法应当采取相应行动的情况下进行。但是,尽管依据PSMA,这种检查的结果可以作为港口国拒绝船舶使用港口的依据,但是否可以成为触发补贴禁令的认定依据,仍是值得讨论的问题。
另一个问题是,当认定国与补贴国不一致时,如何避免或减少因IUU捕捞认定产生的争端。显然,要求认定IUU捕捞基于确凿的证据并遵循正当程序(包括相关的国际规则)是非常必要的和最基本的,但对于证据、程序的要求却因各国的国内立法不同而异,这可能成为争端隐患。另一方面,在触发IUU捕捞补贴禁令时,是否需要补贴国对认定结果进行确认或者核实,或者非补贴国的认定结果是否具有最终认定效力,或者在通知并要求补贴国启动禁令时,认定国是否有义务向补贴国提供其所认定的IUU捕捞的证据和相关的程序材料,也是需要关切的重要问题。此外,在已知船旗国或补贴国的情况下,是否需要设定一项启动IUU捕捞调查前的通知义务,并为船旗国或者补贴国参与调查提供机会,也需要进一步的讨论。
1.3 补贴禁令的执行IUU捕捞补贴禁令的执行涉及禁止向谁发放补贴、禁止多长时间的补贴及其与IUU捕捞严重性的关系,以及不当IUU捕捞认定的救济等问题。
1.3.1 禁止补贴的对象IUU捕捞补贴禁令意味着禁止向被认定从事了IUU捕捞活动的船舶发放补贴。但由于各国的补贴实施方式不同,补贴发放对象的情况也十分复杂,包括船东、船长及船上人员、捕捞活动经营人等[10]。如果船东所有的或者捕捞活动经营人所经营的一艘或者几艘船舶被认定从事IUU捕捞活动,补贴禁令的实施只针对被认定从事IUU捕捞的船舶,还是也涉及该船东所有的或者该经营人所经营的其他船舶,或者依据IUU捕捞活动的严重程度确定是否可以扩展到其他船舶,需要进行讨论。
1.3.2 禁止补贴的程度与IUU捕捞的严重性按照FAO的定义,IUU捕捞包含非法、未报告、无管制3种不同性质的基本情形,共有7种具体情况[11]。构成IUU捕捞并不需要各种情况同时出现,只要符合其一即可被认定从事了IUU捕捞。然而,IUU捕捞的各种情况所产生的危害不同,其所触发的补贴禁令是否应当与IUU捕捞行为的严重性相匹配?例如,未取得许可证进行捕捞和持有许可证但违反了捕捞作业的时间或区域限制规定的行为性质不同,在行政处罚的种类和幅度上均有不同,禁止补贴的程度是否也应有区别?进一步讲,对于一项具体的捕捞行为,可能涉及多项IUU捕捞定义所指的情况,对于同一艘船舶或者同一个船东或经营人,也可能有多次重复发生的IUU捕捞行为,所产生的危害性可能差异很大,是否受到相同程度的禁止补贴?如果不考虑IUU捕捞的性质、严重性和重复性问题而实施相同的补贴禁令,则与过罚相当原则不符,有违公平;如果区别对待,在实际执行中将十分复杂且难以在国家之间达成一致。
1.3.3 禁止补贴的效力期限渔业补贴的构成十分复杂,不同补贴的实施方式也不尽相同。例如船舶建造、维修和设备购置等补贴往往是一次性的,而燃油补贴则一般是持续性、累积性的。如果一艘船舶被认定从事IUU捕捞而触发补贴禁令,这一禁令通常被认为只向后发生效力,即在禁令生效后的一段时间内不向该船舶提供或维持补贴。然而实际情况往往是船舶在已经获得补贴后从事了IUU捕捞行为,从合理性的角度需要溯及以往,追回已经给付的补贴,但这将存在执行上的困难。向后发生效力将产生效力持续期限的问题,即永久性取消原本可以享有的补贴,还是在一定的期限内取消。如果有期限,期限如何设定将需要在成员的国内立法予以规定。在WTO渔业补贴协定中是否需要设定统一的期限标准,例如最低期限的国际标准,以及如何设定这一标准,都需要在谈判中讨论。实质上,是否设定补贴取消期限以及期限的长短都是一种程度问题,与前述所分析的IUU捕捞的严重性、重复性存在逻辑关系。另外,这与补贴的发放方式有关,如果是一次性发放的补贴,则很难设定期限;如果是每年一次发放补贴,以月数为单位的期限也无意义。
1.3.4 不当IUU捕捞认定的救济避免恶意或者不公正的IUU捕捞认定是一个需要关注的问题。假定一艘船舶对被认定从事IUU捕捞不服,在IUU捕捞认定国与补贴国一致的情形下可适用该国国内法规定的救济程序。但对于认定国与补贴国不一致的情况,船舶或经营人对IUU捕捞认定有异议的复议或者诉讼如何进行,将演变为国家之间的争端;一旦查明确实存在认定不当,或者缺乏证据、违反正当程序,认定国如何赔偿船舶或者经营人因此遭受的损失也是有实质意义的现实问题,需要各成员方予以讨论并在协定中进行规定。
1.4 领土和海洋管辖权争议问题在WTO渔业补贴谈判中,领土和海洋管辖权争议(包括海洋划界)等问题受到成员的广泛关注。尤其是对于IUU捕捞补贴禁令而言,若捕捞活动发生在领土或海洋管辖权争议水域,则直接导致对认定IUU捕捞和触发补贴禁令的争议[12]。特别是对于非法捕捞的情形。判定捕捞活动是否合法,首先要确定活动所在水域适用哪个国家的法律,而这又进一步影响到沿海国认定IUU捕捞的管辖权。例如,A、B两国对某水域都主张管辖权,则导致两国均声称有权对在该水域的捕捞活动认定IUU捕捞,并相互排斥对方的认定权。如果在该水域从事捕捞活动的船舶悬挂A或B的旗帜,产生的问题就更加复杂,很容易出现一国认定该船舶从事IUU捕捞并要求另一国启动补贴禁令,而另一国则否认这种认定,并拒绝实施补贴禁令。如果WTO的争端解决机制在处理此类问题时需要首先确定水域管辖权,就超越了WTO法的授权范围。
对此,最不发达国家集团要求渔业补贴纪律不涉及领土或海洋管辖权的划界问题,也不适用于有关争议水域或区域的事项;阿根廷、哥伦比亚、哥斯达黎加、巴拿马、秘鲁和乌拉圭等则提出渔业补贴纪律不应对领土与海洋管辖权的划界有法律影响;非洲、加勒比和太平洋国家集团提出渔业补贴纪律不得影响成员对争议水域的主张;中国要求渔业补贴纪律中的任何内容均不得被解释为对领土、主权或海洋管辖权产生任何法律影响[12]。从目前的谈判进展来看,各方趋向同意WTO渔业补贴协定不涉及领土和海洋管辖权及海洋划界问题,其争端解决机制也不受理任何关于领土或海洋管辖权及划界问题的主张。但领土或海洋管辖权争议涉事方能否就发生在争议水域的捕捞活动认定IUU捕捞尚存不同意见。例如,菲律宾于2020年11月提交专门提案认为,领土或海洋管辖权争议的涉事方有权认定发生在争议水域的IUU捕捞活动,只要该认定符合证据确凿和公平、透明、非歧视性的程序等要求[13]。然而,菲律宾的主张仍无法避免WTO对领土和海洋管辖权争端的处理,合法性令人质疑,将导致IUU捕捞补贴禁令实施上的困难。
1.5 发展中国家的特殊和差别待遇在联合国2030可持续发展议程SDG14.6和WTO的MC11的授权中均承认给予发展中国家和最不发达国家合理、有效的特殊和差别待遇[6, 8]。对于IUU捕捞的补贴禁令而言,特殊和差别待遇涉及适用的海区范围、渔业类型等问题。印度认为,包括最不发达国家在内的发展中国家近岸水域的小型渔业、生计渔业和手工渔业的相关立法和管理本身就很少,很容易被认定为IUU捕捞中的未报告或无管制的情形[14],适用IUU补贴禁令会对此类渔业和渔民产生不公正的不利后果。此外,对于未报告或无管制捕捞情形的补贴禁令还应对发展中国家在其专属经济区和RFMO/A区域内的小型渔业等给予一定的过渡期安排。从目前的谈判进程来看,对发展中国家近岸水域的小型渔业、生计渔业和手工渔业免于适用未报告或无管制捕捞的补贴禁令已经得到多数成员的同意,但对水域范围和渔业类型的界定仍需要进一步的讨论。
2 对IUU捕捞补贴禁令谈判的建议直到目前,WTO渔业补贴谈判仍在谈判中,上述涉及IUU捕捞的补贴禁令仍未达成一致意见。在此,本文从IUU捕捞补贴禁令的可行性、公平性、合理性等原则出发,结合WTO补贴谈判授权的范围,对补贴禁令中如何定义和认定IUU捕捞行为、如何实施IUU捕捞补贴禁令以及IUU捕捞补贴禁令涉及的其他国际法问题、发展中国家的差别待遇如何处理等问题提出建议。
2.1 关于IUU捕捞行为的定义鉴于2001年FAO《打击IUU捕捞国际行动计划》对IUU捕捞的定义已经得到国际社会的广泛认同,得到长期的实践应用,并在具有法律约束力的PSMA中被引用,本文认为可以在WTO渔业补贴协定中引用《打击IUU捕捞国际行动计划》的定义,并在条款中或以附件的形式将IUU捕捞的各种情形予以明列,同时阐明,对IUU捕捞的认定并不需要同时具备该定义中的所有情形。
2.2 关于IUU捕捞的认定显然,沿海国、船旗国、RFMO/A、补贴国均可在其依据国际法的管辖范围内认定IUU捕捞。对于港口国而言,依据PSMA在其港口内检查外国船舶是否在港口国管辖水域以外从事了IUU捕捞活动,应当与船旗国或者沿海国合作进行,包括事先通知船旗国采取行动未果后对船舶的IUU捕捞行为进行认定。
当IUU捕捞认定方(包括沿海国、港口国、RFMO/A)与补贴国不一致时,导致补贴国实施补贴禁令的事实依据来自另一方,很容易由此产生认定争端。为避免和减少争端,建议设立一个对IUU捕捞认定的确认或者核实程序,由认定方向补贴国提供认定IUU捕捞行为的事实证据、检查或调查程序材料及相关记录档案。此外,在已知船旗国或者补贴国的情形下,建议要求认定方在启动检查或调查时通知船旗国或补贴国,并在适当情形下为其提供参与调查的机会。
2.3 关于IUU捕捞补贴禁令的实施在补贴禁止的对象方面,建议按“补贴谁、禁止谁”的基本原则实施补贴禁令,由各国在国内立法中予以明确规定。
IUU捕捞的严重性(包括性质、重复性和严重程度等)应当予以考虑。建议在取消补贴时遵循过罚相当的原则,并与禁止补贴的效力期限问题结合起来考虑。首先设定一个向后发生效力的补贴禁止的最低时长。考虑到存在以年度为单位的补贴情况,建议最低时长不少于1年。在此基础上,根据不同IUU捕捞行为的性质、重复性、情节和后果等严重程度设定不同的禁止时长,最高可以设定为永不给予补贴。对于禁止补贴的对象是船东或者经营人且其所有或者所经营的捕捞船舶有多艘的情形下,还可以视IUU捕捞行为的严重性,以及船东或经营人是否有责任,包括主观故意等情况,对其所有的或者经营的其他船舶的补贴也给予一定程度的禁止,以加强预防和惩戒IUU捕捞的力度。
事实上,很难想象未经许可从事非法捕捞的船舶会得到政府补贴,因此,对于未经许可的捕捞船舶,逻辑上不存在禁止补贴的问题。另一方面,多数成员会依据各自国内法对IUU捕捞予以行政处罚,严重的包括吊销许可证、没收船舶。如果船舶被吊销许可证或者没收,实施补贴禁令已经没有实质意义。因此从合理性、有效性的角度讲,追回已经发放的补贴更具实际意义,但也存在执行上的困难。在此方面,中国的燃油补贴方式为IUU捕捞补贴禁令的合理有效实施提供了更多的可能,值得各国借鉴:补贴分年度发放,每年初由持有许可证的船舶提出补贴申请,经政府管理部门审查后决定是否予以发放上一年度的补贴。如果一艘船舶在上一年度被认定从事了IUU捕捞(包括在国内的违法捕捞行为、远洋渔船被RFMO或其他国家通报的IUU捕捞行为),则取消其获得补贴的资格。
关于不当IUU捕捞认定触发的补贴禁令对船舶造成损害的救济问题,本文认为就渔业补贴禁令而言,“无救济无权利”的原则仍应被适用,应当在WTO渔业补贴协定里予以相关规定,建议给予相应的约束性条款规定,促使IUU捕捞的认定严格遵循基于确凿的证据和正当程序(包括公开、公正、透明、合法等)的原则。
2.4 关于对领土和海洋管辖权争议的排除WTO不应是处理领土和海洋管辖权问题的场合。成员已普遍认同WTO渔业补贴协定不涉及领土和海洋管辖权及海洋划界问题,其争端解决机制不受理此类争端,这很可能成为协定的原则性条款。尽管如此,一旦作为某争议水域当事方的成员对在该争议水域作业并悬挂他国旗帜的船舶做出IUU捕捞认定时,是否触发补贴禁令仍需在协定中予以明确。对此建议应将涉及领土和海洋管辖权及海洋划界争议水域的IUU捕捞认定完全排除在协定之外,否则必然会引发不应由WTO处理的争端。此外,在协定中还应进一步明确,WTO争端解决机制的任何建议都不得对领土和海洋管辖权及海洋划界争端产生任何法律效力。
2.5 关于发展中国家的特殊和差别待遇与导致捕捞能力过剩和过度捕捞的补贴禁令不同,IUU捕捞补贴禁令对发展中国家的特殊和差别待遇主要是由于发展中国家的管理能力不足,以及普遍存在数量众多、难以有效监管的小型渔船和手工渔业。尤其是未报告、无管制渔业的情形在发展中国家的沿岸水域内较为普遍,而这类渔业从业者的经济生活对渔业的依赖性比其他渔业更大。
因此,在WTO渔业补贴协议中,应当对发展中国家的沿岸小型渔业、生计渔业和手工渔业免于适用未报告或无管制捕捞的补贴禁令。但是,如果免除适用的渔业类型界定为小型渔业、生计渔业和手工渔业,则需要对沿岸水域范围和这些渔业类型进行法律上的定义,而且具有普遍可适用性。然而,这些渔业类型在不同国家、不同区域都互不相同[15-16],很难形成统一的标准,从而造成法律定义的困难。为此,建议去繁从简:水域范围可以界定为领海外部界限以内水域(包括内水),渔业形态可以界定为除大中型工业渔船以外渔业。其中,领海的范围应当符合《联合国海洋法公约》,即限于领海基线量起不超过12海里,领海基线以沿海国官方宣布的为准;对大中型工业渔船的界定,建议与IMO对船舶大小分类的标准一致,即12 m以上机动渔船视为大中型工业渔船。
对于发展中国家在其专属经济区内的大型工业渔船以外的捕捞活动,对未报告或无管制捕捞的补贴禁令安排一定的过渡期具有合理性,考虑到立法周期、实践中的适应期等问题,建议这一过渡期至少为3年。
3 我国应对IUU捕捞补贴禁令的建议我国被认为是世界上最大的海洋捕捞产量大国,2018年海洋捕捞产量占全球的15%[17-18],同时也拥有世界上最大的海洋捕捞船队,2019年海洋捕捞机动渔船14.7万艘,其中有2701艘渔船从事远洋渔业生产[17]。
中国支持对渔业补贴行为进行有效规制,也在积极地引领和建设性地参与WTO渔业补贴谈判[19]。从渔业补贴谈判的目标来看,无论将来达成何种协议都必将改变补贴的结构和规模。非法捕捞和危害渔业资源可持续利用的补贴将被禁止,允许使用的补贴将用于处于可持续状态的渔业资源或者用于渔业资源养护和管理等方面。为此,建议我国尽早调整以燃油补贴等生产性为主的渔业补贴政策及相关法律制度,为将来履行协定义务做好准备。其中关于IUU捕捞补贴禁令问题的建议如下:
(1) 坚持IUU捕捞补贴禁令的条款必须符合MC11的授权,且具有可行性。同时强调并要求在补贴纪律的各个方面都遵循公平、公正、透明、非歧视原则,补贴纪律应符合相关国际法,并顾及到成员国内立法的差异性。
(2) 明确排除WTO渔业补贴协定对主权和海洋管辖权(包括海洋划界)争端的所有可能的涉及,反对争议水域当事方认定争议水域的IUU捕捞。
(3) 坚定维护我国的发展中国家地位,坚决反对在渔业补贴议题中将我国排除在发展中国家的差别和特殊待遇之外。
(4) 加快国内渔业补贴调整和改革,改变原有的以渔业燃油补贴等生产性补贴为主的补贴结构,补贴目标转向促进渔业资源养护和渔业绿色发展,补贴内容侧重于渔业资源养护和环境保护、渔业安全保障、渔民民生、渔业监督执法保障为主。对于补贴对象从事非法捕捞行为的,建议在以往基础上,进一步强化补贴取消措施,将取消当年的补贴改为视情节严重情况取消1~3年的补贴。
(5) 尽快修改《渔业法》,完善打击IUU捕捞的相关条款,在制度设计上提高对IUU捕捞的监管监测能力,全面引入捕捞生产报告制度、渔获物跟踪监测制度,扩大对捕捞活动的监管覆盖面。
(6) 国务院渔业主管部门与海事、海关、进出境等主管部门加强协调,积极推动我国尽早加入《港口国措施协定》。
4 结语渔业补贴谈判是被寄予厚望的WTO项下多边规则谈判。一个有实际意义的渔业补贴协定将为实现2030可持续发展议程做出重要贡献,并有助于全球渔业朝着更加可持续的方向发展。然而,尽管各成员方对谈判的目标高度一致,但鉴于渔业补贴纪律涉及的具体问题至今仍存在诸多分歧,加上COVID-19疫情的影响,何时能达成能被普遍接受的协定目前尚不得而知。全球渔业结构的复杂性以及国家之间在渔业生产方式、生产力水平、管理制度和管理能力的差异是阻碍渔业补贴纪律达成的关键因素。IUU捕捞补贴禁令相对于捕捞能力过剩和过度捕捞补贴禁令更容易达成共识,但也存在本文所分析的诸多事项上的分歧和不确定性。禁令的达成必须建立在谈判各方本着务实的精神、相互谅解的基础上,必须客观对待和顾忌到渔业、成员各自管理制度和能力之间的实际差异。
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