南京农业大学学报(社会科学版)  2019, Vol. 19 Issue (03): 105-116   PDF    

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姜楠
宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径
南京农业大学学报(社会科学版), 2019, 19(03): 105-116

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收稿日期: 2018-11-14
宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径
姜楠     
吉林大学 马克思主义学院, 吉林 长春 130012
摘要:宅基地"三权"分置政策强调,以保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权为前提,适度增强宅基地使用权的财产属性,促进宅基地使用权的无障碍流转,释放该权利的融资功能。在法律制度层面,宅基地"三权"分置改革的目标为维持集体土地所有权保障功能的同时,增强宅基地使用权的财产权属性,实现两者的有效平衡。"集体土地所有权—用益物权"的权利架构依然能够对宅基地"三权"分置的权利构造提供有效解释:宅基地"三权"分置政策中的所有权对应的是既有物权法上的集体所有权,其内容包含集体成员权;农户资格权是农户享有的取得宅基地使用权的权利,权利属性应当为集体成员权,农户资格权属于集体土地所有权的范畴;宅基地"三权"分置政策中的使用权对应的是既有物权法上的宅基地使用权。宅基地"三权"分置的最终确立,需要遵循以下制度构建思路:一是完善既有集体土地所有权;二是明确农户资格权的权利内容及功能;三是改造既有宅基地使用权,增强其财产权属性。
关键词宅基地“三权”分置   集体土地所有权   农户资格权   宅基地使用权   
一、宅基地制度改革的现实必要性

既有宅基地使用权的宗旨在于保障农民“住有所居”[1],因而该权利具有“行政审批取得+禁止流转”的基本特性:其一,以户为单位的农村村民向集体组织申请宅基地,集体组织接受申请后,将该申请提请乡(镇)人民政府审核,审核通过后由县级人民政府批准(《土地管理法》第62条第3款)。从法律性质来看,农户申请宅基地使用权实质上是申请人请求获得行政审批的行为。在这一过程中,审核机关以及审批机关行使审核、审批职权的自由空间受法律的严格限制。言外之意,只要申请人获得宅基地使用权的请求符合法定条件,审核机关与审批机关必须履行审核、审批职权,不得驳回申请人的请求。这与以意思自治为基础的民事法律行为形成鲜明对比。事实上,法律对审核及审批机关施予了审核、批准申请人获得宅基地使用权的法定义务,杜绝审核、审批的随意性,充分保障申请人能够获得宅基地的使用权。其二,宅基地使用权人无需缴纳任何费用便可以获得、使用宅基地。宅基地使用权具有福利性,这一特性有效预防了农民因无法支付使用费而不能取得宅基地使用权现象的出现,最大限度地降低了农户获得宅基地使用权的成本。其三,现行法律规定,农户在取得宅基地的情况下,将在其之上建造的房屋出让、出租的,再申请宅基地将不予批准(《土地管理法》第62条第4款)。这一规定实际上表明了法律禁止农户转让、出租宅基地使用权的态度,目的在于防止农户由于出租、转让宅基地使用权而失去住所。

宅基地使用权的“行政审批取得+禁止流转”,是我国城乡二元体制及计划经济体制下生产、生活资料调配机制的产物。不可否认,具有上述特性的宅基地使用权制度对实现农村居民基本住房保障起到了一定的积极作用。但随着社会经济的不断发展,人口流动速度不断加快,入城工作、生活的农村人口数量逐年增加。宅基地的社会商品属性及作为一种财产权的财产功能越来越凸显,农民也逐渐认识到宅基地及其上的房屋是自己手中的重要资产,且价值日益显化[2]。农民转让房屋所有权的现象在实践中大量存在,而既有法律规定却严格限制宅基地使用权的转让,使得农民转让房屋所有权的权利受到不合理的限制,农民无法通过宅基地获得财产收益。基于集体成员身份而享有的宅基地使用权,难以发挥其应有的保障功能,反而成为负担。由于缺乏法定的自愿退出机制,农民进城后遗留在农村的大量房屋和宅基地处于闲置状态,宅基地使用权成为“鸡肋”化的权利[3],造成农村土地资源的极大浪费。既有宅基地使用权制度已经难以满足社会现实需求。

在法律制度层面,有关宅基地使用权制度的法律规定主要分布在《土地管理法》以及《物权法》之中。《土地管理法》是从宅基地使用权设定的审核审批、宅基地使用权与农村土地规划的协调,以及农户可以申请宅基地的数量等方面对宅基地使用权的内容加以规定,其管制性色彩较为浓厚。《物权法》则是从宅基地使用权的权利内容、宅基地灭失后的重新分配及变更登记、注销登记等内容对宅基地使用权加以规定,其主要从私法角度对宅基地使用权制度做出规定。但作为《物权法》第十三章的宅基地使用权仅仅只有4个条文,其规范内容极其简单。其中,《物权法》第135条明确指出,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用《土地管理法》等法律和国家有关规定。宅基地使用权过分依赖公法性质的《土地管理法》、国家规定,使其成为公法管制的对象,而其私权属性被严重压制。由此产生的问题是,既有宅基地使用权的法律性质为用益物权,该权利应当依据民事法律行为而设定,以行政审核、审批作为宅基地使用权取得的要件,有违用益物权设定的一般规则[4]。同时,该权利不具备可转让性、可抵押性,亦与用益物权的基本属性相背离。具备上述特征的宅基地使用权难以融入用益物权体系。由此可见,既有宅基地使用权制度的上述立法缺陷亟需匡正。

二、宅基地“三权”分置政策的提出及其目标

针对宅基地使用权制度存在的问题,党中央不断深入探索,积极提出应对策略。党的十七届三中全会提出“完善宅基地制度,严格宅基地管理,依法保障农户宅基地用益物权”。这一政策突出强调了依法保障农民宅基地使用权的重要性。党的十八届三中全会确立了以“赋予农民更多财产权,探索建立农村房屋抵押、转让的长效机制”为宗旨的宅基地权利制度改革指导方针。2015年11月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》进一步强调:“对农民住房财产权做出明确界定,探索宅基地有偿使用制度和自愿有偿退出机制,探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径。”这一政策进一步提出了建立宅基地有偿使用及自愿退出机制,凸显了宅基地使用权的财产属性,对进一步整合农村土地资源,解决农村房屋闲置问题,盘活农村土地资产,实现农村土地的高效、集约利用具有重要指导意义。上述政策的出台指明了宅基地使用权改革的总体方向。2018年1月,中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》明确提出:“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权’分置,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权。”这一政策明确了宅基地使用权制度改革的具体方案,实现了宅基地使用权制度改革的进一步深化。至此,宅基地使用权制度改革政策已经形成完备的体系。

宅基地“三权”分置政策的目标在于,盘活闲置宅基地,提高宅基地利用效率,充分发挥宅基地使用权的财产权功能。

首先,这一政策目标的实现以坚持集体土地所有制,保障农民土地权益为前提。集体土地所有制是我国农村基本的土地制度,是社会主义公有制的重要组成部分。农村土地集体所有,使得农民个体能够参与农村土地的经营、管理,合理利用土地并获得收益,真正成为农村土地权益的享有者,进而保障农民土地权益的实现。因此,集体土地所有制为实现农民土地权益提供了有效的制度支持,保障农民土地权益是集体土地所有制宗旨的具体体现。坚持集体土地所有制、保障农民土地权益是中国土地制度改革应当坚守的政治底线,宅基地“三权”分置改革亦不能例外。

其次,这一政策的出发点和落脚点在于促使宅基地使用权权利功能发生转向,即由以实现保障功能为主转变为兼顾保障与效率[5],在适当维持宅基地使用权保障功能的情况下,较为充分地实现其财产功能[6]。既有的宅基地使用权制度并未完全摆脱计划经济体制思维,过分地强调宅基地使用权的保障功能,而忽视其应有的财产权功能,进而导致宅基地资源浪费严重、利用效率低下等弊端的产生,而提升宅基地使用权的财产权功能,实现两种功能的平衡才是宅基地“三权”分置目标的应有之义。

三、农村土地权利体系视角下的宅基地“三权”分置

政策不能替代法律。宅基地“三权”分置政策的落实必然需要以既有的制度资源为基础,将其转化为现实有效的权利制度。这一权利制度应当以宅基地“三权”分置改革的政策目标为指引,明确所有权、资格权、使用权三者的关系,注重权利制度的体系性和科学性[7]。从既有宅基地使用权制度的发生逻辑出发,宅基地使用权属于一种用益物权。这种用益物权是在集体土地所有权基础之上设立的他物权。既有宅基地使用权自然嵌入“集体土地所有权—用益物权”这一基本的权利架构之中。宅基地“三权”分置政策向现实的权利制度转化,依然需要以“集体土地所有权—用益物权”的权利架构为依托,具体理由如下:

首先,从改革开放以来农村土地权利制度改革的历史经验来看,其基本主线是在集体土地所有权与农村土地用益物权分离上做文章[8]。这一基本的权利架构成为建构、完善中国农村土地权利的预设前提。宅基地“三权”分置的制度化依然要以既有的“集体土地所有权—用益物权”的权利架构为基础,否则这一改革便会脱离既有农村土地权利体系,否定既已取得的农村土地改革经验。

其次,“集体土地所有权—用益物权”的权利架构能够合理解释所有权、资格权、使用权三者的关系,使政策上的“三权”有效转化为农村土地权利体系中的“三权”。从权利性质角度出发,宅基地“三权”分置政策中的所有权、使用权,对应的应当是既有物权法中的集体土地所有权、宅基地使用权,核心问题是如何在“集体土地所有权—用益物权”权利架构下,明确资格权的法律性质,使其有效融入这一权利架构之中。实现这一目标,需要以“集体土地所有权—用益物权”权利架构的固有特征的剖析为切入点。“集体土地所有权—用益物权”权利架构下的集体土地所有权具有较强的保障功能。这一保障功能体现为集体成员基于其成员身份享有广泛的集体成员权。集体土地所有权保障性功能的发挥,最终体现为使集体成员在集体土地所有权行使过程中享有共同利益,即通过利益转化机制使集体利益能为每个成员分享,并保证该利益归属于成员个体[9]。在法律制度层面,这一共同利益分配给集体成员的正当性最终表现为集体成员对集体成员权的享有。集体成员权包括集体土地所有权主体在占有、使用、收益、处分集体土地过程中,成员享有的知情并参与决策权、利益分配请求权、用益物权取得权以及利益损害救济权等权利。集体成员权的行使成为集体土地所有权实现其保障功能的正规渠道。虽然集体成员权在概念上因其身份性有别于集体土地所有权,但现实中,集体成员权的状态就是集体土地所有权的状态,集体组织享有和行使集体土地所有权与集体成员享有和行使成员权是一个重合的过程[10]。集体成员权使法律意义上的集体土地所有权具备实质内容,是促使集体土地所有权向实质化方向发展的核心动力。基于集体土地所有权固有的保障性功能,其概念的涵射范围远远超出了一般意义上的所有权,集体土地所有权的内容较一般意义上的所有权更为丰富,即这一所有权的内容不仅仅局限于抽象的权利主体对物的占有、使用、收益、处分,还应当包括集体成员在集体土地所有权权利行使过程中享有的,保障其基本生产、生活的集体成员权。

从法律性质来看,农户资格权是集体成员以户为单位请求集体为其设定宅基地使用权的权利,该权利基于农户内部成员身份直接依法获得,其性质应当属于集体成员权,宅基地资格权应属成员权的实体内容,是集体成员实现在集体所有土地上享有的居住权益的方式[11],而集体成员权属于集体所有权的范畴。由此推定,农户资格权的权利内容包含于集体土地所有权权利内容之中。因此,宅基地“三权”分置政策中的所有权、资格权和使用权,在物权法层面仍然表现为“集体土地所有权—用益物权”的权利架构。这一权利架构能够完全满足宅基地“三权”分置权利配置的需求。

四、宅基地“三权”分置制度的确立

依据中央政策精神建构宅基地“三权”分置制度,集体土地所有权应当延续其保障性功能,而宅基地使用权的财产权属性应当得到提升,其保障性功能需要适度弱化。以此为目标而形成的集体土地所有权、宅基地使用权,应当是在既有法律规范体系下,经过完善与改造后的集体土地所有权、宅基地使用权。农户资格权作为一种新型的集体成员权,其权利内容应当得到法律的进一步确认,进而实现该权利的法定化。宅基地“三权”分置制度的确立,应当以落实宅基地所有权、建构农户资格权为基础,以改造既有宅基地使用权为核心。

(一) 落实宅基地所有权

宅基地“三权”分置政策中的所有权在法律上应当对应宅基地所有权。宅基地“三权”分置政策以“落实所有权”为政策目标,显然已经意识到我国宅基地所有权在农村土地权利体系中处于逐渐边缘化的状态。“落实所有权”就是要改变这一现状,使宅基地所有权在我国农村土地权利运行体系及土地管理实践中发挥其应有的作用。落实宅基地所有权,应当在明确既有问题的基础上,有针对性地完善宅基地所有权的相关制度。

1. 明确宅基地所有权主体

《民法通则》第74条第3款的规定突出强调了农村土地归农民集体所有,依据上述规定,宅基地属于农村土地,其应当归属于“农民集体”所有。但是“农民集体”并非我国民法中既有的权利主体类型,亦非内涵和外延较为明确的法律概念,其模糊性显而易见。2007年颁布实施的《物权法》进一步明确集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有(《物权法》第59条第1款)。集体土地属于不动产,应当属于本集体成员集体所有。但是在“农民集体”这一概念并不明确的情况下,哪些人员属于集体成员,集体成员资格的标准如何确定等有关集体成员的法律规定更是付之阙如。集体成员的范围、法律地位亦处在不确定状态,将集体土地所有权的主体确认为“集体成员集体所有”,“集体成员集体所有”无非是“农民集体所有”表述的同义反复,依然难以使集体所有权主体清晰化。集体土地所有权主体在立法上之所以处于模糊状态,主要原因在于土地归国家和集体所有是社会主义公有制的集中体现,是不可动摇的基本经济制度,是任何法律必须遵守的原则。这种“绝对土地公有制”,成为中国《宪法》《民法通则》以及《物权法》的基本出发点[12]。对所有制的过度强调,致使《民法通则》《物权法》忽略了从法律制度层面对集体土地所有权主体予以明确界定。由此可见,权利主体不明确是落实宅基地所有权需要解决的首要问题。

从法律技术层面来看,集体土地所有权主体首先应当具备民事主体法律资格。《民法通则》将集体土地所有权的主体确定为农民集体,但并没有赋予农民集体以民事法律主体资格。2017年颁布实施的《民法总则》亦没有赋予农民集体以法人地位。农民集体始终没有成为法定的民事权利主体。同时,农民集体成为民事主体亦存在较大的理论障碍[13]。因此,农民集体难以成为现实的集体土地所有权主体。而集体经济组织具有法人资格,其具备成为集体土地所有权主体的特定条件。对于宅基地而言,集体经济组织成为宅基地所有权主体具有以下比较优势:

首先,集体经济组织作为宅基地所有权主体有利于实现宅基地所有权主体与宅基地所有权行使主体的统一。《民法通则》将集体土地所有权主体定位为农民集体,而将集体经济组织确定为集体土地所有权的行使主体(《民法通则》第74条第3款)。由于农民集体不属于法定的民事主体,对农民集体的认知和法律界定均存在模糊性,如何协调其与集体经济组织的关系成为难以解决的技术难题。因此,集体土地所有权主体与集体土地所有权行使主体相区分,只会使集体土地所有权主体的界定更加复杂,不具有任何现实意义。

其次,从历史沿革的角度出发,集体经济组织在我国农业集体化发展过程中一直扮演着重要角色。从合作组到初级合作社,从初级合作社到高级合作社、人民公社,集体经济组织在农业集体化过程中表现为不同的组织形态。特定的历史时期,高级合作社、人民公社的集体土地所有权主体地位已经得到国家政策和广大农民群众的认可。与之相对,农民集体在我国农业合作化历史发展过程中从未形成特定的组织形态[14]。与农民集体相比,农村集体经济组织的组织进化发展程度更高。集体经济组织作为宅基地所有权主体具有一定的历史基础。

再次,在我国广大农村地区,集体经济组织作为现实存在的组织已经为人们所普遍认可。同时,各个农村地区的集体经济组织经过多年的发展,已经具备较为健全的组织机构和完善的人员配备。其在集体土地经营、管理过程中发挥了重要而积极的作用,由其作为法定的宅基地所有权主体具有现实基础。

对于集体经济组织作为宅基地所有权主体,有两点值得说明:一是集体经济组织的组织形态并非单一,而是呈现多样化的状态[15]。农村股份合作社等多种合作化组织均属于集体经济组织。可以说,集体经济组织属于一种总括性的法律概念。由此决定,宅基地所有权主体的组织形式具有多样性。不同地区的农民可以根据本地区集体土地经营管理的现实需求组建不同形式的集体经济组织,由其享有和行使宅基地所有权,最大限度地保障了宅基地所有权主体享有和行使这一权利的有效性。二是集体经济组织作为宅基地所有权主体,其与农民集体为具体与抽象的关系。集体土地归农民集体所有,是从所有制角度对集体土地归属的总体认识。依据马克思主义政治经济学的观点,所有制是从宏观角度描述生产、生活资料由哪一阶级或社会集团占有或控制的抽象性概念。所有权则是国家法律制度背景下,描述具体的不动产或动产归谁所有的概念。所有制决定所有权,所有权是所有制的具体体现[16]。从所有制与所有权两者关系的角度出发,《民法通则》认定集体土地归属于农民集体所有是对集体土地所有制的宣示,是对集体土地归属的整体描述,并不是在法律制度层面对集体土地所有权主体予以界定。与之对应,上述法律将集体土地所有权的行使主体确定为集体经济组织,是在法律制度层面对集体土地所有权权利主体的确认,是对集体土地所有制在法律制度层面如何实现的具体阐释。在所有制层面,集体土地归农民集体所有,农民集体是全体集体成员的集合。在所有权层面,集体土地所有权归属于集体经济组织,集体经济组织代表农民集体作为集体土地所有权主体,行使该所有权。因此,集体经济组织是“农民集体”之民事表达主体[17],将集体经济组织确认为集体土地所有权主体并不等于否认农村土地集体所有制,而是在法律制度层面实现这一所有制的具体方式。《民法通则》虽然没有明确表明集体经济组织应当作为集体土地所有权主体,但亦能推断集体经济组织实质上就是集体土地所有权主体。作为集体土地的具体类型,宅基地所有权主体应当认定为集体经济组织。

2. 赋予宅基地所有权以完整的权能

宅基地所有权在实践中并不具备完整的处分权能。这种处分权能的不完整性主要表现为宅基地使用权以行政审批为设定条件(《土地管理法》第62条第3款),宅基地所有权人不能完全依照“意思合意+登记公示”的用益物权设定方式为他人设定宅基地使用权。

赋予宅基地所有权以完整的处分权能是落实宅基地所有权应有的内涵。宅基地所有权具备完整的处分权能意味着宅基地所有权主体在符合土地规划的前提下,经过法定决议程序后,可以自主决定为集体成员设定宅基地使用权。除此以外,鉴于宅基地所有权主体是特定组织,集体内部成员应当通过民主方式对宅基地进行处分,不受其他人干预,具有一定的独立性,由此决定法律应当赋予宅基地所有权以管理权能,管理权能具体包括集体成员对集体土地的使用和处分的民主管理、民主监督以及相关事务的执行管理和监督管理[18]

3. 建立宅基地所有权行使的程序性规则

宅基地所有权主体是特定的组织,组织对特定权利的行使必然基于组织意志,而组织意志的形成本质上是组织成员依据特定程序规则所形成的决议。在这一过程中,程序性规则决定了组织意志能否有效形成,进而决定了权利行使是否具备正当性。由于我国既有法律对于宅基地所有权主体行使该权利的程序性规则没有明确规定,多数宅基地所有权主体在行使其权利过程中往往忽略程序性规则的作用,致使其行使权利的行为效力受到质疑,进而导致大量纠纷的产生。以落实宅基地所有权为契机,宅基地所有权行使程序性规则的建立对于促进集体土地所有权的规范化具有重要意义。

宅基地所有权的行使涉及宅基地的处分以及宅基地的日常管理。对上述事项的决议应建立如下程序性规则:首先,法律或集体组织章程应当确立多数决规则,即上述事项须由集体组织2/3以上成员参与表决方可进行,由参与表决的集体组织成员的2/3以上通过方为有效。其次,宅基地所有权主体每一年度应当就宅基地处分以及宅基地的日常管理事项向集体成员定期通告。集体成员如果有20%以上对于公布的信息有异议,可以申请查询集体组织对上述事项的决议记录或其他相关材料。再次,集体成员认为宅基地所有权主体在宅基地处分以及日常经营、管理过程中有违反法律、行政法规强制性规定或损害集体利益的情形,可以申请宅基地所有权主体对上述决议内容进行复议,集体成员的复议申请被驳回的,集体成员可以以个人名义向法院提起诉讼,维护其合法权益。

(二) 建构农户资格权 1. 农户资格权的立法设计

在将农户资格权认定为集体成员权的前提下,农户资格权应当作为集体土地所有权的部分内容,在集体土地所有权既有法律规定内容之上对其加以完善。我国既有法律未将集体成员权作为具体的权利类型而予以规定。虽然集体成员权没有以独立的权利类型身份出现在既有法律体系中,但是《物权法》在集体所有权相关规定中涉及了集体成员权的内容。将集体成员权视为集体土地所有权应有内容的立法体例暗示了立法者认同,在财产权中镶嵌人法内容,将集体成员权在制度上设计为农村土地权利结构的组成部分的立法倾向[19]。如果将属于集体成员权的农户资格权予以单独立法规定,不仅略显突兀,而且与既有法律体系难以融合。因此,实现农户资格权的法定化,只需对既有《物权法》有关集体成员权的规定加以完善,体现农户资格权的具体内容即可。以民法典编纂为契机,农户资格权作为集体成员权的具体类型,其内容应当包含在《民法典物权编》有关集体成员权的规范内容之中。具体而言,未来立法应当从以下方面对农户资格权的权利性质和内容予以确认:

首先,农户资格权具有集体成员权属性。农户资格权是集体成员以户为单位取得宅基地使用权的基础性权利,其本质为宅基地申请资格的权利化[20]。农户内部全体成员基于集体成员身份而享有取得宅基地使用权的资格。农户资格权与集体成员的成员资格具有重要的差别。一方面,集体成员资格是农户资格权的基础,农户成员只有具备集体成员资格,才能享有农户资格权。另一方面,农户内全部集体成员资格的丧失必然导致农户资格权的丧失,但是农户资格权的丧失并不等于农户内全部集体成员丧失成员资格。农户内全部集体成员自愿放弃农户资格权,农户只是丧失了取得宅基地使用权的资格,但农户内部集体成员仍然享有其他内容的集体成员权。除农户主体消灭(农户全部成员死亡或丧失集体成员身份)及该农户内部全体集体成员自愿放弃该农户资格权外,该农户资格权不受任何组织、个人的剥夺。农户这一权利受到侵害,农户内部成员可以以农户名义追究侵害者的侵权责任。

其次,农户资格权具有自愿放弃性。农户全体成员以书面形式通知集体组织放弃取得宅基地使用权资格,该意思表示自书面通知送达集体组织后生效。集体组织应当对该书面通知予以留存备案。农户全体成员放弃取得宅基地使用权资格的,如果其已经取得宅基地使用权,则有义务在合理期限内向集体组织交还宅基地,宅基地之上所建房屋的所有权仍然归属于该农户。此时,该农户可以与集体组织协商,将该房屋的所有权转让给集体组织,集体组织按当地房屋交易价格向放弃农户资格权的农户支付房款。集体组织亦可以指定本集体内部其他申请宅基地使用权的农户接收自愿交回的宅基地,由其按照当地房屋交易价格支付房款。如果放弃农户资格权的农户未取得宅基地使用权,集体组织将不再为其分配宅基地使用权。农户内部全体集体成员一旦自愿放弃农户资格权,该农户不能再次申请宅基地使用权。农户将房屋出租、转让而宅基地随之流转的或农户闲置宅基地超过一定期限的,视为农户自愿放弃农户资格权。农户自愿放弃农户资格权以有偿为原则,以无偿为例外。以有偿为原则,自愿放弃农户资格权的农户可以从集体组织获得相应补偿,这一做法能够调动不需要宅基地的农户自愿放弃农户资格权的积极性,促进农村土地资源的节约,亦符合中央政策精神。以无偿为例外是为了纠正农户在利用宅基地过程中的不当行为,防止其双重获利。

再次,农户资格权的行使具有明确的法律界限。宅基地资格权是宅基地分配资格权,该权利一旦行使,便归于消灭,其结果是取得作为实体财产权的宅基地使用权[21]。已经取得宅基地使用权的农户,不能基于农户资格权再次向集体组织申请宅基地使用权。此时,农户资格权的行使受到法律限制。但是有下列情况之一的,农户可以行使资格权,再次向集体组织申请宅基地使用权:一是宅基地因自然灾害、意外事故以及被征收等原因灭失,宅基地使用权消灭;二是宅基地使用权因受到不法侵害,权利人无法行使该权利;三是集体组织通过正当的表决程序允许农户行使农户资格权,再次申请宅基地使用权。明确农户资格权行使的界限,目的在于防止农户滥用农户资格权获取多处宅基地造成农村土地资源的浪费,保证“一户一宅”法律原则的贯彻落实。

最后,农户资格权不具有可转让性。农户资格权是权利人基于农户内部成员的集体成员身份而取得的权利。因此,这一权利具有较强的身份属性,其可转让性必然受到权利主体身份条件的制约。

2. 农户资格权法定化的意义

从功能角度出发,农户资格权的确立主要具有两方面重要意义:一是有利于保障以农户为单位的集体成员依法获得宅基地使用权。保证农民居有其所是宅基地权利制度的核心目标。既有《物权法》虽然赋予宅基地使用权以用益物权性质,但是对于农户取得这一权利的法定依据却语焉不详。由于缺乏法律的明确指引,在一些农村地区,集体组织以种种不正当理由拒绝为农户分配宅基地的现象时有发生,农户取得宅基地使用权的合法权益受到侵害。因此,农户资格权作为农户取得宅基地使用权的基础性权利,明确其法律地位,对于保障农户依法取得宅基地使用权具有重要而现实的意义。二是农户资格权的确立,有利于建立合理、有效的宅基地使用权自愿退出机制,从而有效促进农村土地资源的统一规划和利用。我国既有法律没有对宅基地使用权人的主动退出和土地所有人撤销的强制退出做出区分[22],既有法律将宅基地使用权的消灭事由视为宅基地使用权强制退出事由,包括宅基地被征收、宅基地闲置而被集体组织收回、土地灭失等情形。但对于宅基地使用权人自愿退出行为的法律性质、退出程序尚缺乏法律的明确规定。而农户资格权为宅基地使用权退出机制的建立提供了强有力的支撑。同时,农户资格权的确立为提高农村土地利用效率,解决农村宅基地闲置问题开辟了新的道路。在集体组织向农户分配宅基地使用权之前,农户内部全体成员可以通过明确的意思表示放弃农户资格权,集体组织将不再给该农户分配宅基地。集体组织可以及时将预备分配的宅基地纳入土地规划另作他用,进而提高农村土地利用效率。在农户取得宅基地使用权后,农户内部全体成员亦可以通过明确的意思表示放弃农户资格权,集体组织将及时收回其已经取得的宅基地使用权进而对宅基地重新加以利用,避免宅基地的闲置。

(三) 改造宅基地使用权 1. 宅基地使用权改造的问题与争议

宅基地“三权”分置政策中的使用权从性质来看,应当对应法律上的宅基地使用权。但该宅基地使用权应当是对既有宅基地使用权改造而形成的新型的宅基地使用权。

改造既有宅基地使用权,面临最主要的问题是宅基地使用权的身份属性较强,而财产属性较弱:其一,宅基地使用权的权利取得和享有主体只能为集体内部的农户,集体以外的其他人不能取得宅基地使用权[23]。其二,宅基地使用权人只能占有、使用宅基地,而不能将其转让、抵押或进行其他的物权处分,宅基地使用权的流通和融资功能受到极大限制。

针对上述问题,目前学界主要提出两种解决方案:第一种解决方案主张,我国的宅基地使用权应当进行较为彻底的制度改革,去除其身份属性,使其具备完全的财产属性。首先,集体成员以外的自然人、法人、其他组织均可以成为宅基地使用权的主体,权利主体并不限于本集体成员所组成的农户。其次,既有的宅基地使用权人对宅基地只享有占有、使用权,不享有收益权和处分权(《物权法》第152条),这是法律对宅基地使用权的不当限制。事实上,宅基地使用权应当具备收益权能、处分权能,权利人可以对该权利进行相应的处分(转让、抵押)并获得收益[24]。第二种解决方案主张,宅基地使用权应当保留其身份性、福利性的特征,但其财产权属性应当得到进一步提升。由于宅基地使用权具有自物权属性,在此权利之上可以设定完全财产属性的地上权,进而间接实现宅基地使用权的流转[25]。如此一来,宅基地使用权既保留了身份性、福利性,其财产权属性又得以增强。

就第一种方案而言,宅基地使用权的改造应当秉持依据我国农村实际,循序渐进的原则,不能搞极端自由化。换言之,宅基地使用权的改造应当把握好“度”,不能搞“一刀切”[26]。宅基地使用权的身份性、福利性是宅基地使用权制度的固有属性,是这一权利制度的核心特征。宅基地“三权”分置制度化应当以坚持宅基地使用权固有属性为前提基础。宅基地“三权”分置改革并不意味着彻底否定宅基地使用权的保障功能,而是在维持其保障功能的前提下,适当增强该权利的财产属性。这一理念决定了宅基地使用权的改造应当采取折中路线,即保留既有宅基地使用权的身份性、福利性,同时赋予宅基地使用权以更多的财产权功能。这一改革路线符合改革开放以来我国农村土地制度改革一贯遵循的逻辑。抛弃宅基地使用权的固有属性,无视宅基地使用权保障功能,只会使宅基地使用权异化或崩溃,有违宅基地“三权”分置改革的政策精神。

就第二种方案而言,以保留宅基地使用权身份性、福利性为基础,适当提升宅基地使用权的财产属性的方案理念值得肯定,但以在宅基地使用权之上设定地上权作为实现这一方案理念的具体措施却值得商榷:其一,地上权与宅基地使用权是在不同物权体系下的制度概念,盲目引进这一制度对我国既有的用益物权体系将产生不良影响,且制度成本过于高昂。此外,两者在制度功能上有相近之处,关系难以界定,很难统一于同一权利体系之下。其二,宅基地使用权之上设定地上权使既有的权利关系人为地复杂化,不利于权利体系的清晰化,其进步性值得怀疑[27]。因此,以保留宅基地使用权身份性、福利性的固有特征,提升其财产权属性为指导理念,实现宅基地使用权的改造需要另寻思路。

2. 宅基地使用权改造的具体构想

事实上,《土地管理法》第62条对宅基地的利用、宅基地取得的审批程序、“一户一宅”规则等内容做出规定,这一条文位于《土地管理法》第5章“建设用地”中。可见,《土地管理法》将宅基地视为一种集体建设用地。依据《土地管理法》第43条及第63条的规定,集体建设用地只能用于农村居民建设住宅、兴办乡镇企业、乡(镇)、村的公共设施以及公益事业建设,集体土地一律不允许以出让、转让或出租的方式从事其他非农建设。可见,现行法律中,集体建设用地使用权在权利主体、权能以及权利设定自由度方面受到了极大限制[28],这一限制阻碍了我国统一的建设用地市场的形成以及集体土地的合理利用,剥夺了集体土地所有权主体应当获得的土地收益。因此,集体建设用地使用权制度改革势在必行。从未来集体建设用地使用权改革的趋势来看,集体土地所有权人可以为他人设定以从事经营性产业为目的的建设用地使用权[29],集体土地所有权主体可以通过设定该权利获得土地收益。同时,该权利具有可转让性、可抵押性。这意味着既有的集体建设用地使用权结构需要重新整合。《土地管理法》所规定的,以农村居民建设住宅、乡(镇)、村的公共设施以及公益事业建设为目的而设定的集体建设用地使用权具有无偿性、公益性的特征,其不具有经营性[30]。这一权利不具备转让性、抵押性,不属于集体经营性建设用地使用权;以兴办乡镇企业等以获得经营收益为目的而设定的集体建设用地使用权,其设定具有有偿性、经营性的特征,属于集体经营性建设用地使用权。这一权利具备转让性、抵押性。由此可见,集体建设用地使用权具体包括非经营性集体建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权。虽然非经营性集体建设用地使用权与经营性集体建设用地使用权属于两种不同类型的集体建设用地使用权,但是在符合土地规划并经过管理审批的前提下,集体土地所有权人可以依照一定的程序使两种集体建设用地使用权相互转化,进而实现两种权利的有效沟通。尝试将宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权,避免了宅基地使用权处分直接开放造成的过大冲击,同时也降低了改革的成本和难度[31]

① 2019年1月最新公布的《〈土地管理法〉修正案(草案)》第20项修订内容主张,县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。按照前款规定取得的集体建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。可见,确立集体经营性建设用地使用权制度已经进入立法议程。

依循这一思路,宅基地使用权作为一种法定的非经营性建设用地使用权,可以通过转化为经营性集体建设用地使用权的方式,间接实现该权利的对外转让及抵押。在此基础上,法律应当完善既有宅基地使用权登记制度,建立特定条件下的宅基地有偿使用制度。

② 实践中,浙江义乌已经开始探索通过将宅基地使用权转变为集体经营性建设用地使用权的方式实现其转让。参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》第7条、第11条以及第16条的规定。

3. 宅基地使用权改造的应然效果

以宅基地“三权”分置政策精神为指导,改造后的宅基地使用权应当具备以下特征:

第一,宅基地使用权在初始分配过程中应当保留其身份性特征,即只有集体成员组成的农户方可申请取得该权利。集体以外的农户以及城镇居民不能成为宅基地使用权初始取得的权利主体。

第二,宅基地使用权应当具备可转让性。宅基地使用权具备可转让性是建立宅基地流转市场的前提基础,亦是提高宅基地利用效率的重要举措[32]。宅基地使用权的转让不以建有房屋为限制条件,未建有房屋的宅基地使用权亦可转让[33]。以权利的受让主体为标准,宅基地使用权的转让分为两种情况:一是宅基地使用权的受让主体为本集体农户,该权利转让不受任何限制;二是宅基地使用权的受让主体为本集体农户以外的其他受让主体,此时,原宅基地使用权人应当书面通知集体组织,集体组织应当于特定期间内且在其辖区范围内发出公告。如果本集体内有农户申请宅基地使用权且尚未获得这一权利,该农户在同等条件下享有优先取得宅基地使用权的权利。如果本集体内没有农户主张该权利,集体不得无故阻碍宅基地使用权的转让。此时,集体组织应当向土地规划部门提请变更土地权利类型申请,即作为交易对象的宅基地应当转变为集体经营性建设用地。但该宅基地转变为集体经营性建设用地后,其用途仍应当限定为住宅建设。集体土地所有人按照集体经营性建设用地使用权收费标准对土地使用权人收取费用,对于超过宅基地法定标准的面积加倍收取费用。转变后的集体经营性建设用地使用权的受让主体,不再受到身份的限制,进而间接实现宅基地使用权的转让。值得注意的是,农村房屋属于农民所有,其享有对房屋的自由处分权。农民可以将房屋转让给本集体组织以外的农民。由于我国法律实行“房随地走”“地随房走”的不动产权利变动原则,农村房屋权属变动自然涉及宅基地权利变动。本集体组织成员以外的农村房屋受让人亦可以选择取得宅基地的租赁权,这种宅基地租赁权应当依据法律规定产生,是一种法定的租赁权[34]。法定租赁权一旦设定,法律应当视为享有宅基地使用权的农户自愿放弃农户资格权,其不再享有向集体组织申请宅基地使用权的权利,理由在于将房屋转让给本集体组织以外的农民,说明该农民不再需要宅基地,由其享有以取得宅基地为目的的农户资格权已无实际意义。如果承认该农民继续享有该权利,那么该农民可以依据该权利再次申请宅基地,有违“一户一宅”原则。此时,原宅基地使用权消灭,房屋受让人取得以宅基地所有人为出租人的宅基地法定租赁权。宅基地所有人有权向宅基地使用人收取租金,对于超过宅基地法定标准的面积加倍收取租金。

第三,宅基地使用权应当具备可抵押性。但是宅基地使用权的抵押应当征得集体组织同意。集体组织同意后应当按照法律规定,将作为交易对象的宅基地转变为集体经营性建设用地,但该宅基地转变为集体经营性建设用地后,其用途仍应当限定为住宅建设。对于超过标准部分的宅基地,不得转化为集体经营性建设用地,而是应当由集体收回。此时,宅基地使用权转化为集体经营性建设用地使用权,从而具备可抵押性。

第四,宅基地使用权在特定情况下具备有偿性。宅基地由集体成员组成的农户取得、使用的,集体组织不收取任何费用,进而体现宅基地使用权的身份性、福利性。如果集体成员所组成的农户必须从集体购买宅基地或租赁宅基地,那么他们作为集体土地所有权主体的成员就失去了意义。集体土地所有权就异化为脱离集体成员的私有权[35]。但是如果集体成员组成的农户使用的宅基地超过规定面积,集体组织可以对超过标准部分按集体经营性建设用地收费标准收取使用费。同时,集体组织对于超标部分的宅基地亦可以强制收回。这一措施有利于遏制宅基地使用权人任意多占宅基地、随意扩大宅基地面积现象的发生。此外,宅基地使用权转让后由集体成员以外的人使用,此时宅基地使用权应当转化为集体经营性建设用地使用权,集体组织按照集体经营性建设用地收费标准向该土地使用人收取费用。

第五,宅基地使用权应当以登记作为权利的设定要件,以变更登记的完成作为权利变动的要件[36]。既有宅基地使用权是否以登记作为权利设定、变动的要件,《物权法》《土地管理法》没有做出明确规定,但《物权法》仅仅要求已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记(《物权法》第155条)。考虑到我国宅基地使用权登记制度还不够完善,有些农村地区还没有建立宅基地使用权登记制度[37],《物权法》并没有将登记作为宅基地使用权设定、变更的要件。然而,宅基地使用权不以登记作为权利设定、转让的要件,该权利的设定及变动缺乏法定的公示方式,必然妨害交易安全,宅基地使用权转让以及抵押制度便难以确立。以登记作为权利设定、转让的法定要件,有利于实现权利在交易过程中的清晰化,保障交易安全,有利于宅基地使用权财产属性的加强。同时,集体经营性建设用地使用权具备完全的可转让性、可抵押性,因而其应当以登记作为权利设定、变动的要件[38],允许宅基地转化为集体经营性建设用地的情况下,宅基地使用权亦应当以登记作为权利设定、变动的要件,为宅基地转化为集体经营性建设用地扫清制度障碍,进而实现两种权利的有效沟通。

五、结语

宅基地“三权”分置是我国农村土地制度改革的又一重大举措。这一改革的目标为:充分保证农户资格权和宅基地使用权,适度放活宅基地使用权,提升宅基地使用权的财产属性。宅基地“三权”分置改革目标的实现,必须将宅基地“三权”分置政策转化为现实可行的法律制度。以既有物权法中“集体土地所有权—用益物权”的权利结构为制度平台,宅基地“三权”分置政策中的“所有权”对应的是既有物权法中的集体土地所有权;“资格权”应当定性为集体成员权,其权利内容应当属于集体土地所有权的范畴;“使用权”对应的是既有物权法中的宅基地使用权。宅基地“三权”分置的权利构造仍然表现为“集体土地所有权—用益物权”。在既有农村土地权利体系下,宅基地“三权”分置制度的确立需要满足以下条件:一是完善既有集体土地所有权制度;二是明确农户资格权的功能及权利内容;三是改造既有宅基地使用权,增强其财产权属性。

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