一、争议的缘起及焦点

依照联合国国际法委员会《关于最惠国条款的规定(草案)》第五条之规定，最惠国待遇(Most-Favored-Nation Treatment)是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事项的待遇不低于施惠国给予任何第三国或与之有同于上述关系的人或事项的待遇。在国际条约中, 规定了最惠国待遇的条款为最惠国条款。该条款在当代国际投资条约, 尤其是双边投资条约(Bllateral Investment treaties, BITs)中成为必备条款, 被视为国际投资条约的“核心要素”^[1](P367)。

传统上, 最惠国条款的适用范围一直是实体性的领域, 但是1997年《华盛顿公约》仲裁庭(The International center for Settlement of Investment disputes, ICSID)受理的“Maffezini v.Spain案”成为转折点。在该案中, 阿根廷投资者Maffezini与东道国西班牙发生了投资争议, Maffezini要求将基础条约中最惠国条款的适用范围扩大至投资争端解决程序, 主张通过最惠国条款享有西班牙在其他投资条约中给予第三国投资者在争端解决事项的“更优惠的待遇”。该案仲裁庭在其管辖权决定(Decision on Jurisdiction)中支持了Maffezini的要求, 认为最惠国条款的适用范围应该包括投资争端解决程序, 发生争议后投资者有权依据最惠国条款选择其认为更有利的争端解决规定^[2]。在“Maffezini v.Spain案”的示范和引导下, 投资者频繁通过援引最惠国条款向国际仲裁庭提起对东道国的投资仲裁, 并得到了为数不少的国际仲裁庭的支持，“使得传统的着重保护实体权利的最惠国条款开始了向保护程序性权利的扩张”^[3](P191)。

对于最惠国条款适用于国际投资争端解决程序的实践, 当前国际仲裁庭和理论界存在赞成适用和反对适用的两种不同观点。赞成的观点认为从“非歧视”的要求和角度考虑, 应该支持投资者通过最惠国条款来享有第三方投资者拥有的争端解决事项方面的相关利益。而反对的观点则认为由于缔约国和投资者之间就争议缺乏国际仲裁的一致意思, 因此最惠国条款不可适用于投资争端解决程序。

虽然存在上述争议, 但是无论是赞成派还是反对派, 均十分注意涉案条约中最惠国条款的措辞表述，均认为尽管不同的条约中最惠国条款的表述可能存在着具体措辞的不同和差异。但是作为一项国际条约法的重要规则, 满足“同类规则”的要求是最惠国条款得以适用的重要条件。

赞成派认为, 最惠国条款的受益者是投资者(投资), 而投资争端解决程序是保护投资者(投资)权益的重要手段, 二者属于同类事项。一旦基础条约中最惠国条款适用范围的表述使用诸如“所有事项”(all matters)、“待遇”(Treatment)、“投资活动”(Activities)等笼统性的宽泛措辞, 则最惠国条款适用于投资争端解决程序符合“同类规则”的要求。尤其是在上述情形下, 如果最惠国条款在其适用例外的措辞表述中并没有明确排除对于投资争端解决程序的此种适用时, 更是没有理由将最惠国条款排除适用于争端解决程序之外^[4]。

而反对派则认为, 即便基础条约中的最惠国条款采取了模糊性的宽泛表述措辞, 也没有明确排除最惠国条款的此种适用, 但是投资和投资争端解决程序仍然是两种不同的法律事项，因此, 将本适用于实体性投资事项的最惠国条款扩大适用于程序性的投资争端解决事项是不符其适用条件“同类规则”的^[5]。

因此, 本文所要回答的问题是, 将最惠国条款适用于国际投资争端解决程序是否符合“同类规则”的要求?

二、“同类规则”的概念与法律实质

从字义来看, “同类规则”一词源自拉丁文“ejusden generis”, 在英文中的意思是“of the same class”(相同级别)，在美国等一些国家的条约缔约实践中被称为“in like circumstance”(在类似情形下), 它是英美法系中对案例进行法律解释的通行规则。其含义是:“适用于描述相同级别或类别的主体或客体, 通常用于限定具有专门含义的措辞所列举的主体或者客体之后, 不得扩大其解释的范围。”^[6](P608)

笔者同意学者Yannick Radi的观点, 即“同类规则”是最惠国条款适用的重要条件, 每一个条约中的最惠国条款都有其特定的适用范围, 这个范围通常会在条约中明确规定, 只有第三方条约规定了“相同”或“同类”的事项时最惠国条款才能得到适用^[7]。例如《关贸总协定1994》中第一条规定的“普遍最惠国待遇”的适用对象就是“相同产品”(like product)，服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services, GATS)第二条“最惠国待遇”规定将最惠国待遇授予“相同服务和服务提供者”(like services and service suppliers)。

“同类规则”的法律实质是基础条约中最惠国条款的适用范围应该和第三方条约中的条款“主题相符”, 如果二者的主题不符, 则不能引起最惠国条款的适用。换言之, 受惠国无权要求给惠国给予它与条款主题事项无关的以及条款规定适用范围之外的其他权益。理由如下:

第一, 受惠国之所以主张适用最惠国条款, 其目的在于利用该条款“转致”适用第三方条约中“更为优惠”的待遇, 使受惠国根据条约受惠。如果一旦两个条约出现“主题不符”的情形, 就会出现十分荒谬的结果。例如英国曾有法官诙谐地对“同类规则”的这种“主题不符”进行了形象的描述：“一国绝对不能通过贸易条约中的最惠国条款来作为该国引渡罪犯的正当理由。”^[8](P65)德国学者也明确指出：“一个规定关税待遇条约中的最惠国条款的效力不能被扩展到缔约国对方领土上的营业定居权。”^[9]

这种观点也被国际司法实践所支持, 在1930年国际法院审理的“Lloyds Bank案”中, 法院认为本案中的基础条约《英国—法国海上通商条约》是具有普通特征的条约, 而第三方条约《法国—瑞士条约》属于含有司法内容的特别性质的条约(含有免除为诉讼费用担保的内容), 因此英法条约下的当事人不能通过最惠国条款主张第三方法瑞条约项下的权益, 因为二者“主题不同”而不满足同类规则要求^[10](P404)。

第二, 在国际法中, 一个国家承担的义务必须是通过其明确的意思来表示, 国家不受其明示承诺的义务以外的义务之约束^[11]。在“主题不符”的情形下, 施惠国可能会承担意想不到的义务, 完全超出了施惠国的缔约预期和条约中的承诺, 严重背离了最惠国条款的目的。在国际法院审理的“英伊石油公司案”中, 法院就支持了这种观点。本案中英国认为伊朗政府对英国的石油公司实施了国有化和征收的行为, 于是英国政府行使了外交保护权在国际法院对伊朗政府提起了国际诉讼。英国政府主张国际法院对该案享有管辖权, 其理由是“1957年英国—伊朗条约”第九条(最惠国条款)和“1903年英国—伊朗条约”第二条(最惠国条款), 英国要求适用伊朗给予丹麦侨民的法律保护权。国际法院拒绝了英国的观点, 认为前述两个条约中的最惠国条款与伊朗接受管辖问题没有任何的关系, 因为这两个条约中最惠国条款分别规定的主题对应的是领事待遇和贸易事项^[12](P109)。

目前，无论是理论界还是裁判庭，国际上对于最惠国条款适用于实体事项领域是没有争议的^[13-14]，争议在于投资条约中的争端解决程序(管辖待遇)与实体性事项(实体性待遇或保护)是否符合“同类规则”。在支持最惠国条款适用于投资争端解决程序的仲裁庭看来, 国际投资条约中的实体性事项(权利)与属于程序性事项的管辖权属于同类事项, 符合“同类规则”的要求。

笔者认为, 投资条约中的实体性权利事项与程序性权利事项存在巨大的差别, 很难符合最惠国条款适用的“同类规则”要求。具体可以从范围的同类性、内容的一致性、待遇标准的等同性、价值的趋同性来逐一分析。

三、“同类规则”之范围的同类性要求

在法理学中, 法律程序的特殊性体现为按照固定的方式、手续、次序来作出决定的相互关系^[15]。当前国际上不少法律学者已经形成一种确信:程序法有其自身独特的价值和地位, 甚至高于实体法。如伯尔曼(Harold J.Berman)认为，法与其他社会制度最明显的区别就是法的程序性, 因此, “程序是法律的核心, 没有程序, 法律就不可能存在”^[16](P107)。谷口安平认为, 程序法是实体法之母^[17](P7)。笔者虽然不太同意将程序法的地位置于实体法之上的观点, 但是认为以上几位学者的观点至少表明了程序(法)规则和实体(法)规则是有差别的。

从国际投资条约的内容结构来看, 当代国际投资条约一般分为四个部分:序言、定义、实体条款、程序条款。实体性条款内容包括投资保护和投资自由化规则, 程序性条款内容主要是争端解决程序, 尤其是通过“投资者—东道国”型争端解决程序来为投资者提供保护。一个理想的投资条约可以为投资者(投资)提供实体和程序的双重保护。

但是从法理上看, 投资条约中实体性的规则和程序性的规则在其定义、条件、适用方式等方面均存在着巨大的差别, 这种差别是显而易见的, 在国际上也是没有争议的^[18]。在西方法理学中有着著名的哈特区分规则(Hart Distinction), 根据该规则来区别, 法律规则有主次之分:实体性规则为主要规则, 程序性规则为次要规则。这两种规则的法律地位是不同的, 只有主要规则被违反或者受到侵害时, 才能引起次要规则的适用^[19](P77)。据此, 国际投资条约中给予投资者(投资)的实体性保护和程序性保护(争端解决程序)存在着明显的“主题不同”。正如当今大部分BITs中，最惠国条款的适用范围是投资者在“设立”“购买”“扩大”“管理”“经营”等活动方面。可以看出, 上述这些活动都是“实体”方面的活动, 具有实质性内容, 与经济利益和物质待遇直接相关联。而投资争端解决程序则并非必然要发生的, 只有在双方发生投资争议时才有适用的可能, 这与投资的实体性活动存在巨大差异。况且, 投资争端解决程序的内容主要包括启动条件、证据规则、裁判规则、裁决效力等, 这些内容与经济利益和物质待遇并没有直接关系。

这种差别在缔约实践中也得到了印证。当前大量BITs在最惠国条款的措辞表述中都没有将其适用范围扩大到投资争端解决程序, 这表明依照大多数缔约国的通常理解, 最惠国条款的适用范围应该限定在投资的实体性活动事项而不包括程序性的争端解决程序, 因为二者不属于“同类事项”。这种理由已经被不少国家和国际仲裁庭所主张和坚持, 并被视为是一种“法律确信”。这一点在“Siemens案”中得到了印证, 本案中阿根廷政府宣称争端解决程序不能被理解为投资或者是投资的活动, 因为“他们的行为属性根本不同”^[20]。

国际法院的审判实践也可以提供一点佐证。在“刚果(金)民主共和国诉卢旺达”案中, 两国对国际法院的管辖权产生了争议, 卢旺达认为国际法院没有管辖权, 理由是:第一, 本案中两国争议的焦点是卢旺达在加入《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》时对该公约第四条(对种族灭绝罪的普遍管辖权)提出了保留, 虽然刚果(金)主张该公约中的第四条在国际上被视为是一项实体性的强行性规则, 具有绝对权利的法律属性, 但是该项实体性条款本身并不能使国际法院自动获得管辖权; 第二, 卢旺达坚持该国对公约第四条的保留与公约的缔约目的和保护目标并不冲突, 卢旺达认为该国保留的标的和对象只是第四条中关于普遍管辖的程序性规定, 而并非保留的是该公约的实体性义务。最终国际法院赞同了卢旺达的意见, 对实体性规则和程序性规则进行了区别, 认为实体性规则和管辖权成立的程序性规则属于两种不同法律性质的规则。虽然涉案的争议是由违反实体性规则引起的, 但是并不意味着法院就自动获得了争端的管辖权^[21]。国际法院的这种实践至少表明, 在国际层面上, 并没有形成实体性规则和属于程序性规则的管辖属于“同类规则”的“法律确信”。

四、“同类规则”之内容的一致性要求

在法理学中, 权利与权利的救济方式被认为是分别属于不同的法律范畴, 在一般的司法理念中二者也是需要严密区分的。当权利受到侵害后, 采取权利救济的方法则是多样的, 二者明显不是同类法律事项。如在刑法中, 针对正在进行的侵害人身权的暴力不法行为, 除了权利人可以正当防卫外救济, 第三人也可以进行防卫救济, 一个是为了自身的利益, 一个是为了他人的利益, 显然不能视为同类事项。再如, 当前大部分国家在合同法的理论和实践中都认可仲裁条款相对独立性的理念, 甚至在合同法中单独规定了仲裁条款的效力, 将仲裁条款的效力与合同的效力区别开来。这表明合同中的实体权利和保障实体权利的救济方式之间有着不同的法律性质。因此, 投资者的权利和能获得的保护手段是两个不同的法律范畴。从法理上来审视，这是由于国际法律秩序和国内法律秩序的差异造成的:就国内法而言, 当规定在法律中的实体性权利受到损害时，总是在相应的法律中能找到保护权利的方法和手段, 尤其是诉讼保护的手段，说明在国内法中, 实体性待遇包括了管辖权的待遇。反之, 在国际法中, 出于主权尊重的考虑, 强调“平等者之间无管辖权”, 因此, 对于敏感的管辖权问题保持了慎重, 除非国家明确同意接受国际法院或者国际仲裁机构的管辖, 否则不得对该国家强制管辖。这表明, 在国际法上管辖待遇被默认是排除在实体待遇之外的, 甚至在学者们看来, 在国际投资领域“管辖权待遇是作为附加权利赋予投资者的”^[22]。

这种观点也在实践中得到了印证。在1913年法国最高法院审理的“矿物燃料公司诉哥发塔案”中，德国籍当事人请求适用1871年《法德通商条约》中的最惠国条款, 享受到法国与瑞士所签的关于判决执行和管辖权公约中“更优惠的”程序权利。但是法庭拒绝了这种请求, 认为德法条约中的条款只是为了维护德法之间的商业关系而确立的, 并不涉及管辖权。从“国际法的角度来看, 涉及投资待遇的规则, 和维护商业关系的争端解决程序相比毫无关系^[23]。另一个例子是, 早在1990年WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)谈判组会议上, 有不少谈判方代表反对在TRIPS中引入最惠国条款，认为“知识产权的保护与知识产权的获得和使用是根本不同的两类问题, 例如药品发明的保护本身不会引起使用此等发明的权利。”^[24]

五、“同类规则”之待遇标准的等同性要求

在通常情况下, 投资条约中往往规定了实体待遇和管辖待遇的不同满足条件。

(一) 满足实体待遇的条件

第一, 适格的主体条件。主体必须为合格的缔约国一方的投资者, 且不存在利益拒绝(Benefit of Denial)的情形。例如以2014年生效的中国—加拿大BITs为例, 其第1.2条(投资者定义)规定:“投资者”指寻求从事、正在从事或者已经从事一项涵盖投资的:①根据缔约一方法律拥有其公民身份或永久居民身份, 且不拥有缔约另一方的公民身份的任何自然人; ②本条第十款第(一)分款定义的任何企业^①。

① 第十款第(一)分款定义的任何企业为:根据缔约一方法律组成或组织的任何实体, 例如公共机构、公司、基金会、代理、合作社、信托、社团、协会和类似实体, 以及私人公司、企业、合伙、机构、合资企业和组织, 不论是否以盈利为目的，也不论其责任是有限责任还是其他形式。

第二, 适格的标的条件。标的必须为合格的缔约国一方的投资, 且不存在利益拒绝(Benefit of Denial)的情形。例如以中国—加拿大BITs为例, 其第1.1条(投资定义)规定中的“投资”一词包括了:企业、股份、债券、贷款、权益等多种形式^②。此外, 除了直接规定投资者和投资的定义外, 中国—加拿大BITs第16条还规定了利益拒绝的情形^③。

② 第1.1条“投资”具体内容为:①一家企业; ②企业中的股份、股票和其他形式的参股; ③债券、信用债券和企业的其他债务工具; ④对一家企业的贷款:a.当这家企业附属于投资者, 或b.当此贷款的原始到期时限至少为三年; ⑤尽管有上述第③、④分款规定, 对金融机构的贷款或金融机构发放的债务证券只有在该贷款或债务证券被该金融机构所在的缔约方视为监管资本时才是投资; ⑥在企业中的一项权益, 该权益能使所有者分享该企业的收入或者利润; ⑦在企业中的一项权益, 该权益能使所有者在该企业解散时获得资产分配; ⑧由于向缔约一方境内投入用于该境内经济活动的资本或其他资源而产生的权益, 例如:a.依据涉及投资者的财产存在于缔约一方领土内的合同, 包括交钥匙或建筑合同, 或对勘探和开采石油或者其他自然资源的特许权, 或b.依据报酬主要取决于企业的产量、收入或者利润的合同; ⑨知识产权; ⑩其他任何出于商业目的取得或使用的有形或无形、可移动或不可移动的财产和相关财产权利。

③ 第16条“利益拒绝”的具体内容为:一、出现下列情形时, 在包括按第三部分启动仲裁程序后的任何时间, 一缔约方可拒绝将本协定的利益授予给作为另一缔约方企业的投资者及该投资者的涵盖投资:(一)非缔约方的投资者拥有或控制该企业; 以及(二)拒绝授予利益的缔约方针对非缔约方采取或维持如下措施:①阻止与该企业进行交易; 或者；②若本协定的利益被授予给该企业或其涵盖投资, 将导致对该措施的违反或规避。二、在包括按照第三部分启动仲裁程序之后的任何时候, 一缔约方可拒绝将本协定的利益授予给作为另一缔约方企业的该另一缔约方投资者及该投资者的涵盖投资, 如果非缔约方投资者或拒绝授予利益缔约方的投资者拥有或控制该企业, 且该企业依据该另一缔约方的法律组成或组建, 在该另一缔约方领土内未从事实质经营活动。三、为进一步明确, 缔约方可在包括按照第三部分启动仲裁程序之后的任何时候, 依据第一款和第二款拒绝授予本协定的利益。

第三, 适格的时间条件。必须在投资条约生效的时间内适用。同样以中国—加拿大BITs为例，其第35条中对投资条约生效和失效的时间问题作了非常详细的规定^④。

④ 第35条的具体内容为:第一，缔约双方各自完成为使本协定生效的内部法律程序后, 应通过外交渠道通知对方。本协定自收到第二份通知的次月第一天起生效, 且应保持至少15年有效期; 第二，首个15年有效期届满后, 本协定仍将继续有效。在此后的任何时候, 任一缔约方均可终止本协定。另一缔约方收到终止协定的通知一年后, 协定将终止效力; 第三，对于本协定终止日前进行的投资, 自协定终止日起算, 本协定第1至第34条及本条第四款仍将继续有效15年。

(二) 满足管辖待遇的条件

第一, 一般条件。在国际投资条约中, 常见的管辖待遇区别主要是东道国国内管辖和国际仲裁管辖。满足管辖待遇的条件除了要符合上述实体待遇的三个条件外, 就满足东道国的国内管辖而言, 应符合东道国国内法律的相关要求; 就满足国际仲裁管辖而言, 应符合条约中规定的要求, 如岔路口条款、用尽当地救济要求等, 尤其是要有双方同意提交仲裁的意向。

例如中国—加拿大BITs第21条第二项规定:(在遵守第三部分第21条的附录中对缔约方特定要求的规定的前提下)争端投资者只有在如下情况下方可依据第20条将诉请提请仲裁:①该投资者同意按照本协定规定的程序进行仲裁, 并将此同意的通知及诉请提请仲裁的陈述送达争端缔约方; ②引起诉请发生的事件至少已经过6个月时间; ③在诉请提请仲裁至少4个月前, 该投资者已以书面形式向争端缔约方递交诉请提请仲裁的意向通知; ④在根据第③分款规定递交诉请提请仲裁的意向通知的同时, 该投资者已递交其系另一缔约方投资者的证据; ⑤针对据称违反本协定第二部分项下义务的措施, 投资者已经放弃其根据第三国与争端缔约方之间的任何协定享有的启动或继续争端解决程序的权利; 以及⑥自投资者首次知悉, 或本应首次知悉声称的违反以及知悉投资者或其涵盖投资因此而遭致损失或损害之日起, 未超过三年期限。

第二, 强制性条件。在当前的国际私法中, 程序法适用法院地法被视为是一项强制原则^[25]，而实体法则没有这样的要求。在实践中很多国家也认为关于程序问题, 尤其是涉及管辖权的问题应当适用法院地法。例如, 在美国《冲突法重述》(第一部)第583条明确要求所有程序问题应由法院地法支配。再如, 《巴西民法》中第15条规定诉讼权限、诉讼形式和答辩方式都应依提起诉讼的法律来裁决^[26](P14)。

程序法适用法院地法的法理依据在于“场所支配行为”理论, 这是因为:①法院是一国内最有权威的解决争议的法定机关, 法院通常适用的程序法只能是法院地的程序法; ②任何一个主权国家的法院出于维护司法权威的考量, 都不能容忍当事人在诉讼的过程中改变程序规则或者随意适用外国规则, 造成审理的混乱, 使得案件不能得到顺利解决; ③一国的法院依照本国的程序规则，按照本国法律规定的方法来给实体权利提供保护, 这被认为是正义的一个要件^[27](P336)。

尽管国际上对程序法适用法院地法的主张存在一定的争议, 认为应该限制这种做法^[28]，但是这种做法有其合理的理论支持和大量国家的实践。笔者认为，“程序法适用法院地法”已经在国际上形成了一种“法律确信”, 甚至被视为是法院地的一种公共秩序, 管辖待遇的条件也必须以法院地法律规定为准, 这显然与实体性待遇规则存在重大不同。

六、“同类规则”之价值的趋同性要求

与实体性规则的法的价值相比, 程序设计的价值也具有特殊性，二者无法满足“同类规则”的要求。

(一) 程序正义判断的复杂性

一般在法理学中, 实体正义被认为是一种评价最终结果的价值准则, 体现的法的价值是结果正义。而程序正义是一种评价过程的价值准则, 体现的法的价值是过程正义。因此, 实体正义和程序正义是存在差别的^[29](P7-8)。

由于人类与生俱来的功利心使得结果正义往往容易被感知, 也容易被不同国家的人们所评判。而过程正义的判断要复杂得多, 过程往往不能用功利性的标准来评价。过程更多的会受到各国不同的历史文化和国情的影响, 使得人们对过程正义的分歧较大, 导致程序正义的判断比较困难。而且, 在现实中还存在一种情形, 即一项程序的运行最终可能会形成正确的结果, 但是却不被人们认为是程序的功能, 反而造成了人们对程序正义理解的分歧。例如, 甲乙双方约定玩“俄罗斯转盘”来判断谁是无辜者, 如果最终的结果确实是真的无辜者获胜, 那也是运气的原因, 而绝不被认为是程序的功效。但是如果是无辜者因此丧命, 人们可能不会抱怨无辜者的运气, 而会怀疑程序是否正义。

(二) 程序安定的要求

程序安定是指诉讼应依法定条件展开诉讼并裁决, 使诉讼保持有条不紊的稳定状态^[30](P2)。其目的在于避免诉讼活动陷入混乱, 也避免浪费本来就有限的司法资源。程序安定是程序法的重要价值之一, 由于程序安定的存在, 意味着程序事项不能被轻易地变动, 否则将很容易破坏这种安定。因此, 程序价值与实体价值相比在于其具有安定性, 程序法将顺应法的安定性要求作为一大特点^[31](P29)。

综上，即便基础条约中的最惠国条款在适用范围的措辞中有“所有事项”(All matters)等类似的宽泛表述, 但是投资争端解决程序性事项与投资的实体性事项并非同类事项, 由于“同类规则”的内在要求所限, 故不能将最惠国条款的适用范围扩大至投资争端解决程序。同时, 一个可以延伸的结论是:由于“同类规则”的要求, 最惠国条款对基础条约中的程序性权利(事项)均不能适用。