2. 广东金融学院 法学院, 广东 广州 510521
2. School of Law, Guangdong University of Finance, Guangzhou Guangdong 510521, China
权利冲突问题,即权利的相互性问题,是法理学者和民法学者共同讨论的重要课题。在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》[1]一文中,苏力进行的法经济学范式的论述是国内较早在个案中深入讨论权利冲突现象的研究。关今华则是运用法政治学的范式对苏力得出的结论进行评价[2]。刘作翔运用法社会学的范式在多篇论文中大量列举具体的案例来说明,不只在司法审判过程中,在立法、行政执法和公民的日常生活中,也存在权利冲突,并且近年还翻译了美国学者威尔曼的著作《真正的权利》,为中国学术界呈现和详解了美国权利冲突的经典案例[3]。围绕权利冲突是否存在,除以郝铁川[4]为代表的少数学者认为权利冲突是一个伪命题之外,多数学者主张权利冲突是客观存在的,是一个真命题。那么,权利冲突究竟是一个真命题还是一个伪命题?围绕权利位阶是否存在,以苏力、林来梵、张平华等为代表的多数学者承认权利位阶的存在,认为权利只是在形式上平等,非实质上平等[1, 5-6]。刘作翔、郝铁川等则不认同此观点,而是认为应该从对权利本位的研究转向对权利边界的研究[7-8]。此外,王仙芳则调和、折中了苏力、郝铁川、刘作翔等的观点,强调权利之间既不存在等级序列,也不能得到平等保护,它们之间的关系具有不确定性,应在个案中具体分析[9]。随着社会的发展和科学的进步,人们的法律意识也在逐渐增强,和知识产权相关的权利冲突愈加激烈,与物权相关的权利冲突则随之出现新的特点。权利冲突是很早之前就被提出的问题,随着时代的变化,它也不断地产生着新的问题,人们对它的研究也在不断地拓宽和加深。
二、数据与方法 (一) 数据采集笔者为获取来自CSSCI里的数据,2018年6月登录中国知网官网(www.cnki.net),设置检索条件为“篇名”,以“权利冲突”“冲突”“竞存”“竞合”等为关键词,进行模糊检索操作,共检索到论文856篇,与CSSCI(2014—2015年)来源期刊目录比对,经过筛选,其中136篇论文满足条件,可以作为有效样本。
(二) 研究方法元分析是一种对现有文献再统计的定量分析方法,其对象是已有研究的结果。文章运用元分析方法,以CSSCI期刊收录于1983—2013年间的与权利冲突相关的研究成果为对象进行研究,研究维度包括总体状况、研究范式、研究视角、研究方法、研究主题。在充分进行研究之后,文章总结了权利冲突的特征和现存的问题,对于研究权利冲突的学者和政府部门,文章可以提供有效参考。
三、元分析结果 (一) 总体状况 1. 年载论文数量权利冲突是中国法学界多年来一直争论不休的命题,如表 1所示,对权利冲突的研究每年均有一定数量的论文发表,虽然有些年份数量较少,但总体来看,研究基本绵延不断。这表明学者们对此问题始终保持关注,但同时也说明该问题始终没能得到解决,仍需学界继续相关研究。
2. 基金资助情况
研究基金来源主要有国家级社会科学基金、省部级社会科学基金和高校自设基金。表 2显示,有34篇(其中国家级22篇)研究权利冲突的论文得到基金资助,占有效样本的25%。这说明权利冲突研究是相关基金的关注对象之一。总体而言,有基金资助的论文的资料更详实,研究更深入。但从整体来看,基金资助力度并不大,一方面说明相关部门对该问题的重视程度不够,另一方面也说明相关学者在该问题上的研究动力不足。
3. 论文作者来源
在136篇有效样品中,约50%的研究是高校教师作为第一作者主导完成的(其中54篇的作者来自于各大高校或研究机构等的法学院且具有副教授及以上职称),这说明关注此研究的作者科研水平均较高。发表 2篇或2篇以上论文的作者及其单位情况如表 3所示。
4. 论文刊源
136篇有效样本分别被收录在73种期刊上,按期刊类型划分具体情况如下:法学期刊83篇,综合性社科期刊24篇,高校综合性学报15篇,经济学期刊6篇,政治学期刊2篇,图书馆、情报与文献学期刊2篇,民族学与文化学期刊2篇,管理学期刊1篇,教育学期刊1篇。其中,收录了4篇或4篇以上论文的期刊如表 4所示。从期刊《知识产权》的刊文数量可知,涉及知识产权的权利冲突问题随着中国社会发展与科技进步已经呈现出愈加尖锐的趋势。
(二) 研究范式
“范式”是由托马斯·库恩首次提出的一个哲学概念,可视为同一个科学共同体,代表该科学共同体所共有的特质,是在不断发展的,是构成法的成份中一种内在的逻辑与秩序[10]。法学的研究范式是法学实质性进步与发展的基础[11]。对持不同类别科学观点的法学研究者可以以其各自共有的理论背景、逻辑框架和共同的价值、信念、概念、方法等为标准进行分类,从而划分出不同的科学共同体。一般而言,同一科学共同体内的学者的观点相对统一,他们的研究背景、框架、逻辑、信念、方法大体一致,学术交流障碍较少,易于共享学术平台,从而节约学术资源。另外,法学范式还具有多层次属性,如法学学科层次、部门法层次、法学问题层次。下文将以表 5中所列范式展开分析。
1. 法哲学范式
张文显和于宁、刘佳采用法哲学范式分析权利冲突的内涵,认为权利冲突是客观的、必然的,权利冲突不等于权利滥用,两者在主客观方面和正当性等方面存在较大差异,权利界限并不是确定产生权利冲突的关键因素,解决权利冲突的最好路径是利益衡量方法[12-13]。
范忠信和侯猛采用该范式分析法律冲突正负两方面的影响,认为过度强调法律冲突的负面影响是片面的,建议建立起一套化解法律冲突的灵活运作机制,以发挥法律制度的最大效用,推动法律的进步与发展[14]。
胡余旺采用该范式进行分析,主张权利的设置旨在克服利益冲突,但法律的局限性使得法律规则系统出现诸多漏洞,使得利益冲突不仅未能完全消除,反而转化为权利冲突。通常可以通过立法的手段来达到避免权利冲突的目的,通过司法裁判的手段来化解权利冲突[15]。
林来梵和翟国强采用该范式进行分析,认为相对于普通法、推定权利优先和核心接近理论等方法,在特定情况下,特别法在对于不同的基本权利竞合类型,表现更为优胜[16]。
与以上学者不同,郝铁川虽然也采取该范式进行分析,但却得出了这样的结论:权利冲突实际上是人们绝对化权利本位从而引发的一个伪问题。权利存在边界对任何权利都有效,法律原则、立法技术、司法解释、公序良俗等都是可以用来规定权利边界的手段。相对于划分权利位阶,研究各项权利的边界更有利于从根本上解决权利冲突[4]。
2. 分析法学范式林来梵和张卓明采用分析法学范式,通过评判刘作翔在《权利冲突的几个理论问题》中采用法社会学范式得出的结论[5]和苏力在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》采用法经济学范式得出的结论[1],认为权利体系中存在权利位阶,位阶秩序的确定,是与个案的价值衡量相关的,是无法给出普遍适用的、脱离个案的秩序表的。
王克金的分析实证主义,判定法律的逻辑系统是封闭自洽的,分析了权利冲突的概念、原因及解决等几个相关问题[17]。
梅夏英采用该范式,认为权利冲突问题不是第一性的问题,而是概念本身的问题,是人为的问题,形而上的理解无助于立法模式的转变,权利冲突应依靠具体制度的完善来解决[18]。
熊静波采用该范式,围绕美国宪法第一修正案展开讨论,认为权利的界限依靠法益衡量来确定,主要通过对权利范围的限制来体现[19]。
3. 法经济学范式苏力采用法经济学范式,运用科斯的权利相互性理论,假定两种权利可通约并提出如何使权利配置的制度化的问题,并得出一些值得商榷的结论。其中之一为:支持北京海淀区人民法院的一审判决,判定《秋菊打官司》剧组无侵权行为[1]。然而,王忠民和仲伟周也采用该范式,但是从外部性的视角,运用福利经济学的绝对福利原则和法律经济学的相对福利原则进行分析,他们认为负外部性应由电影制片厂承担,但北京海淀区人民法院却作出了相反的判决[20]。
张天上和于宏运用该范式中外部性理论分析权利冲突,认为相对福利方法是解决权利冲突的新思路[21]。
熊琦从该范式中的事前分析与边际分析入手,着重研究著作权与传统财产权的利益平衡关系,以期为实现著作权法的平衡与效率目标提供理论支持[22]。
4. 法社会学范式刘作翔采用法社会学范式,通过对权利冲突的一些典型案例的分析研究,试图寻求解决矛盾和冲突的方法和路径[3]。同时,评判苏力在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》[1]采用法经济学范式所得出的结论,强调不同权利间获得的保护应当平等一致的理念,以及在权利冲突中法律机制起到的综合性作用和立法的作用和意义。
翁国民和汪成红使用该范式分析认为,对于公私权利范畴内的隐私权和知情权之间的矛盾,给予区别的解决方案才能解决两者之间的冲突,然后分别适用社会公共利益优先原则、平衡利益和宽容协调的原则解决冲突[23]。
韩光明采用该范式,在权利冲突理论的基础上提出相邻关系规则的逻辑基础在于:因资源稀缺,权利冲突不可避免,解决冲突的最佳途径就是设定容忍义务。思想基础是人们对于所有权的认识,社会基础是社会共同体的理论,并且首次提出其伦理基础是义务理性[24]。
5. 法政治学范式关今华[2, 25]采用该范式,以当下国情和国法为基础,批判苏力[1]在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》中采用法经济学范式得出的运用采取权利通约解决权利冲突等结论,认为在案件处理中,不宜采用权利制约的手段,而应运用权利制约机制进行权利均衡来解决权利冲突。
蔡定剑[26]采用该范式,在分析中国当前法律冲突的现象、原因、调整机制和解决途径的基础上,提出要从预防冲突、排除冲突和裁决冲突多方而对法律冲突进行综合治理的解决方案,并且建议全国人民代表大会成立宪法监督委员会,用以仲裁法律冲突,解释法律、法规、规章的合法性之间的冲突。
(三) 研究视角 1. 立法(1) 权利位阶论
权利位阶是法律世界的客观现象,由权利实质不平等建立的权利序列关系即为权利位阶[6]。关于是否存在权利位阶,大多数学者持肯定意见。苏力[1]认为言论自由应当优先配置,林来梵和张卓明[5]主张权利位阶是存在的,由于其非整体确定性,因而不能找到像化学元素表一样固定的秩序,只能在个案中衡量法益。李友根[27]认为在具体现实的权利冲突以及相关法规的权利体系里面,都有着权利位阶关系,构建权利位阶性是权利冲突的解决模式之一。
(2) 权利平等论
权利、价值本身并无位阶关系[28],优先的权利并不是脱离案件而存在的权利先在的状况,权利的优先依赖于具体的“案件—事件—情境”之后的权利分析与比较。因此优先并不意味着否定平等保护[29]。
(3) 权利边界论
在处理权利冲突问题时,权利优先可以作为权利边界划分过程中必定存在的一个策略。权利边界的划定会将案件归入某一种权利边界内,而不再需要考虑权利位阶[30]。郝铁川[4]认为,任何权利都存在边界,而划定权利边界的方案包括立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等。通过保证权利之间的边界,可以有效地避免权利冲突的出现。各种权利之间的关系是相辅相成的,不存在高下关系,划分权利位阶来解决权利冲突的方案是无效的,权利边界的研究才能为化解权利冲突提供最终方案。
2. 司法司法以利益衡量论为代表[31],法官自由裁量权利冲突应注重实现个案正义[9],司法实践采取的是“非黑即白”的禁令救济方式,这忽视了冲突的利益协调,有悖于效益原则,不利于纠纷的根本解决[32]。司法裁判并非构建权利位阶的途径,而是适用权利位阶的结果[6]。美国最高法院在司法中解决权利冲突问题[29]、道德权利法律权利混合权利的冲突问题[33]时运用了紧急避险制度。在研究和解决权利冲突问题上,中国与美国学术界、司法界对比,不足之处在于美国学者对典型案例的推理过程及其论证和论点。具体到知识产权审判实践中,同一主体或者不同主体两种专利权的重合、不同主体两种权利的冲突、同一客体多种权利的竞合等情况下,如何正确选择适用法律,有效保护当事人的正当权利,制止当事人违反或规避法律的行为[34],如何处理权利冲突解决过程中民事程序与行政程序的关系,对于有关的知识产权权利冲突究竟应纳入行政程序还是民事司法程序,抑或两种程序同时启用且并行不悖[35],是亟待研究解决的问题。
3. 执法民事强制执行程序的核心目的是保障债权人的权利,出于立法技术的限制,以及隐藏于规范之后的利益,使得债权人获得了来自司法解释的过多保护。一定程度上,这有悖于《民事诉讼法》为了保障被执行人生存权的立法意旨[36]。
4. 其他何志鹏[37]从“资源—需求”的视角来解释权利冲突,表示当前缓解权利冲突问题的办法有以下几种:一是以提高权利主体的道德素质为核心的伦理途径。二是通过加强权利制度的现实性和明晰性为核心的法律途径。三是扩大社会可供资源存量为核心的经济途径。四是以增强社会成员的沟通为核心的社会学途径。刘国利和谭正[38]从人文主义法学的角度出发,提出了解决权利冲突的五项原则:权利位阶原则、权利平衡原则、利益最大原则、保护弱者原则和限制权利原则,并指出应考虑权利冲突的具体情况选择适用不同的原则。
(四) 研究方法 1. 价值分析法姜柏生[39]运用价值分析法研究患者隐私权保护中的权利冲突问题,认为这种权利冲突的本质是利益或价值的冲突,通过立法的权利配置和司法的利益衡量可以使这种冲突得到缓解与调和。
2. 比较研究法张平华[6]运用比较研究法从权利位阶的定义、规则和原则等方面研究了权利冲突的本质属性及化解机制。
3. 逻辑分析法郝铁川[4]通过运用逻辑分析法,认为权利冲突是一个伪问题,相比于权利位阶划分,权利边界研究才是解决权利冲突的更好方案。与之相反的是,张平华[40-41]通过逻辑分析,认为权利冲突并非伪命题,针对郝铁川提出的“守望权利边界,就没有权利冲突”的观点,以逆否命题加以反驳,“之所以有权利冲突,是因为没有守望权利边界”,并未否认权利冲突的存在,至于郝氏批判划分权利位阶这一方案已属于对权利冲突解决方案本身的讨论,其目的无非是启迪人们另辟蹊径以妥善解决权利冲突。
熊静波[42]通过运用该方法,认为特定情形下,实现人格权有可能会限制表意人,而一旦除基本权利之外的“公共福祉”类法律理由和表达自由结合,就会限制人格权,故需要对冲突进行利益衡量或价值判断。
王仙芳[9]通过运用该方法,认为苏力、郝铁川、刘作翔等的研究皆是不妥的,并对他们的观点进行调和、折衷,坚持权利之间既不存在等级序列,冲突的根源在于法的不确定性,因此应在个案中具体分析。
(五) 研究主题 1. 不同类法定权利之间的冲突(1) 知识产权与人格权,知识产权与人权,知识产权与债权
从微软“黑屏”的版权保护与公民的发展权,以及艾滋病药物的专利权与人们的健康权发生冲突的案例出发,王渊和宋柏慧认为知识产权正当性有瑕疵,而生存权、健康权、发展权等基本人权才是天然正当的权利,欠缺正当性的法定权利与天然正当的法定权利之间的冲突,是一种新型的权利冲突,也是目前所忽视的研究类型[43]。
商标同时具备财产和社会文化属性,这一特点决定了商标权与言论自由之间存在必然内在的冲突,也决定了商标权的限制因素必然包含言论自由,典型例子是滑稽模仿和比较广告。通过考虑言论自由来限制商标权,商标权限制制度可以被构建[44]。
在商业领域,商标戏仿指把他人的商标作为批评、调侃对象的行为。李雨峰探讨了非竞争对手对他人商标进行戏仿但不会造成混淆而引起的商标权与言论自由之间的冲突问题。为了解决商标权与言论自由的冲突,美国法院使用了“可替代的其他充分的传播手段” “合理使用” “非商业性言论”等进路[45]。戏仿可能涉及侵犯他人的人格(名誉)和市场价值(声誉),人身侮辱在戏仿中是不被允许存在的,即使戏仿是可以存在批评、嘲讽、戏弄一些社会现象、他人和作品的现象。言论自由的坚持应当在保护公民权利的法律限制下进行[46]。
张礼洪[47]详细分析了在先权利(积极权利)分别表现为财产所有权、继承权、债权、知识产权和人身权时而与商标专有权产生冲突的表现形式和解决方式上的疑难问题。
(2) 物权与债权,物权与知识产权,物权与税收优先权
解决物权和债权冲突的规则通常是物权优先于债权,但根据法律的特别安排,租赁权等特定债权也存在优先于物权的情况[48]。
当纳税人存在不包括未缴纳的税款在内的未偿债务时,而全部债务已经超过剩余财产,税收优先权一旦与担保物权竞合,则必然发生冲突。熊伟[49]认为,首先,引起质押权和质权目的落空的原因来源于税收征收管法,税收优先权与担保物权竞合时效力顺序的判断,错误的以纳税义务发生时间为基准。纳税核定时间相比于纳税义务发生时间更加适合作为判定基准。其次,相对于税收受偿,留置债权的效力应该更加优先,其不应该与纳税核定时间有关。然后,税收优先权相比于私法优先权,不存在效力优势,因此应该区别地协调二者。最后,对于税收征管法和海商法、破产法、银行法的相关规定,可以将前者理解为税收优先权的一般法,后三者应被划为特别法。而在破产程序中,设定担保物权之效力优先于税收优先权,进一步研究这个设定的合理性是有必要的。
若税收优先于无担保债权和后设置的抵押权、质权和留置权等担保物权,公法领域的征税权与私法领域的担保物权必然产生矛盾[50]。
(3) 债权与人权
民事强制执行程序中有关债权实现的法律规范包括三层结构,即债权实现的保障条款、制约债权实现的条款和对于制约条款进行限制的条款。这种正反合体系,既能保障债权人利益的实现,又能保障被执行人及其所扶养家属的基本生存权(生活必需的物品、费用和居住房屋)。但是,民事诉讼法与司法解释以及司法解释之间的矛盾冲突导致实践中对生存权与债权之间的关系在认识上有所偏差。因此,必须对相关法律价值进行排序,在生存权保障与实现债权之间寻求合理的度[36]。
(4) 人身权与身份权
在性自由主义的视域下,婚内强奸的证成具有法理基础,因为缺少双方的合意或同意[51]。现代社会,配偶权替代夫权[52],大多被认为是一种“夫对妻、妻对夫”的权利,桑本谦[53]对此命题从发生学视角上提出质疑,主张配偶权是一种对性资源的排他占有权,首先是一种丈夫对其他男性、妻子对其他女性的权利,其次才是一种“夫对妻、妻对夫”的权利。“婚内强奸”是配偶一方的人身权与另一方的配偶权之间的冲突[54]。
(5) 形成权与继承权
在现实中,与继承权常发生冲突的是债权人的撤销权。继承人抛弃继承权是否可予限制?债权人是否可以行使有效的救济手段去对抗继承人侵害债权人利益的行为?中国目前的继承法中,相对于保护遗产债权人的利益,更偏向对继承人利益的保护[55]。遗产限定继承原则实际上为侵害遗产债权提供了依据,设立遗产管理制度可以对相关立法起到补充和完善作用[56]。
(6) 受遗赠权与继承权,受酌给权与继承权
“杭州保姆遗赠案”和“泸州二奶遗赠案”,两案均是因法定继承人的继承权被排除而引起的纠纷,但是判决结果却截然相反,当时社会与法学界对此进行了广泛讨论。面对受遗赠人请求接受遗产的权利与继承人的法定继承权之间的冲突,规则与原则何者具有优先性则难以在法感中把握,而且容易被情感或先见所左右[57]。在司法实践中,经常被使用的解释法的方法之一就是利益衡量,而在国内研究利益衡量时,包括着眼于利益,偏向于它的现实向度,使用经验方法的进路。除此之外,林来梵和张卓明[58]还使用罗伯特·阿列克西的原则理论作为分析方法,立基于规范,在规范论上展开分析和论证。
2. 其他(1) 权利冲突的根源
权利冲突的本质是利益的冲突[27]、价值的冲突[59],其根源在于法的不确定性[9],是社会资源稀缺性和人的自然属性内在张力的必然结果,人为原因是制度的抽象性与滞后性[37]。知识产权权利冲突的内在根源则主要是立法技术不完善和法律滞后[60]。
(2) 权利冲突的解决办法
解决权利冲突的办法有很多,当前已有的模式为交易权利、确立权利位阶性、先后性增加利益资源、设定义务限制和程序的引入等,甚至还包括不予解决的解决模式[27]。大多数论文都提出采用立法和司法手段去解决问题。以立法进路配置权利是预先化解冲突发生的机制,是冲突的预防机制。最高人民法院2012年颁布的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第7条①提到了利益衡量方法。立法以价值位阶论为代表,司法以利益衡量论为代表,在结合两者的基础上可能构建出一般化的权利冲突解决程序:以最大限度容忍当事人自治为前提,在价值位阶指导下容许法官利益衡量,最后再回归立法层面完成价值判断的合法化[31]。李阁霞[61]将立法和司法手段归结为公力救济,此外还提出了通过协商或者其中一方主动退让的手段,在权利冲突激化前,化解权利冲突,减少解决冲突的成本,最大化利益的手段,这就是私力救济手段。事后当事人忍让和司法途径予以补充是解决权利冲突的必然选择[62]。权利衡平和权利通约是一种新的思维方式,打破了传统思维方式中在应对权利冲突时单方面维护某一方权力的现象,利用权利制约和配置,保障了双方权利的衡平或通约[63]。
四、讨论 (一) 必须回答的两个问题 1. 权利冲突是否为伪命题法律既有确定性又有不确定性,对于确定性的一面,权利的边界是确定的,而对于不确定性的一面,权利的边界又是不确定的。因而,权利的边界既有确定的一面又有不确定的一面,此即权利边界的二重性。造成该二重性的原因多种多样:
1) 客体的复杂性:权利实现的一部分是确定的,另一部分是不确定的。
2) 主体的复杂性:权利的一方当事人的权利是确定的,而另一方面当事人的权利是不确定的。
3) 情境的复杂性:权利在某一情境下是确定的,在另一情境下是不确定的。
4) 立法的复杂性:权利设置时的部分是确定的,而另一部分是不确定的。
5) 司法的复杂性:权利出现时是确定的,但权利行使和法律适用时是不确定的。
6) 执法的复杂性:在执法过程中,权利的确定性与不确定性可能交替变换。
7) 守法的复杂性:权利对一方面当事人是确定的,而对另一方当事人则是不确定的。
对于边界确定的权利当然暂时不存在权利冲突,此时的权利冲突即是一个伪命题。但对于边界不确定的权利则完全可能产生权利冲突的问题,此时的权利冲突就是一个真命题。
2. 权利是否存在位阶1) 权利在制定时是有位阶的,在实现时也是有位阶的,但有位阶并不代表不平等。设立位阶的目的为了社会福利的最大化,位阶高的权利优先实现,位阶低而后实现的权利受到损害的,要予以补偿。位阶是效率的追求,而补偿是公平的追求。如果权利之间无位阶,权利之间的摩擦成本高,会大大降低社会福利的效率。相反,如果没有补偿,社会福利就会人为地倾向某一边,甚至为专制与暴行提供法律依据,从而使社会失去公平与正义。
2) 一方面,权利本身是有位阶的,某一权利会优于另一权利的实现,但该顺位并非一成不变。另一方面,权利的适用也是有位阶的,规则优于原则适用,但规则不能有悖于原则,尤其是法律基本原则。随着情境的变迁,一项规则可能失去存在的法律基础,这时就需要适用法律原则。
3) 对于权利的位阶实现,还需要明晰如下原理:特殊规则优于一般规则适用,价值正义优于体系正义,内容正义优于形式正义。
4) 位阶与补偿制度设计的目的是在权利之间设立位阶以实现社会福利效率,同时在权利实现后进行权益补偿,使权利人之间达到最终的公平,以实现社会公平正义。
(二) 权利冲突研究的不足与建议 1. 不足1) 研究范式的运用欠缺,缺乏纯正的某一范式的研究成果,多数是跨界论文,论证路线不清,左右摇摆。
2) 研究方法较单一,缺少创新,多数囿于传统的研究方法,不能灵活地根据研究问题的需要寻找甚至创新合适的研究方法。
3) 很多学者的研究主题不固定,缺少长期研究积累。部分学者概念模糊,权利冲突、权利竞合、权利竞存、权利与权力冲突等的界定亦欠清晰。
4) 研究视角单调,多数没有从切入问题要害的角度开展研究,而陷于泛泛而谈。
2. 建议1) 研究范式对于法学的学科创新非常关键,一方面要灵活运用现有的研究范式,另一方面要在研究实际的基础上创新研究范式。同一研究范式意味着同一个科学共同体,有利于孕育重大的创新。
2) 研究没有最好只有更适合,随着经济社会和科技进步,研究的问题与背景都在发生着变化,固守已有的方法虽然有其益处,但也应适时创新适合新问题、新现象的新研究方法。
3) 法学研究需要长期持续的研究积累,不能跟风,要甘于坐冷板凳,长期专注于某一问题的研究。
4) 研究成果的出版需要一个漫长的过程,不是文字的简单堆砌,需要找到适当的研究视角来研究问题,需要多学科的交叉与融合。
五、结论在传统的思维中,提出解决冲突方案时,人们往往倾向于过分关注维护一方的权利,而使得另一方的权利被不公正地忽视或剥夺,或者过于保护双方现有利益而最终陷入囚徒困境。而权利位阶、权利衡平和权利通约的思维,打破了传统的思维定式,由过去单一利益的抉择转向多元利益的协调与平衡,是实现多方利益最优的结果。通过权利位阶可以减少权利位次的谈判或冲突成本,权利制约可以有效减少权利边界失控的发生,权利配置可以适当补偿低顺位权利拥有者,实现冲突双方权利的衡平或通约,营造公平与和谐的法律环境。
学科重大创新的前奏往往是研究范式的创新,学科的大发展也往往是某一科学共同体集体努力的结果。因而,法学的创新与发展需要研究范式的创新。
经济社会时刻在发展,科学技术也在不断进步,权利冲突的形式与内容也时刻都在悄然变化,因而新问题、新现象也会层出不穷,这就需要法学研究者不仅要有长期的研究积累,还要在研究方法、视角、主题等方面开展持之以恒的研究。
注释:
① 最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第7条:正确运用利益衡量方法。行使自由裁量权,要综合考量案件所涉各种利益关系,对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍,正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系,保护合法利益,抑制非法利益,努力实现利益最大化、损害最小化。
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