一、引言

以基础财产形态为分类标准，基金会可分为货币型基金会、实物型基金会以及股权型基金会，其基础财产分别主要表现为货币资金、实物(主要是不动产)以及企业的股权。股权型基金会的特殊性在于其是公益基金会与营利性企业两种制度的结合。基金会是企业的股东，而企业赚取的一部分利润作为红利被分配给基金会用来从事慈善公益事业；企业基金会的基础财产主要表现为价值波动大且风险较高的股权。随着社会财富形态的整体变化，越来越多的企业家在从事慈善事业时会选择股权捐赠而非货币或实物捐赠，世界上许多规模庞大的基金会往往都属于股权型基金会，中国也已经出现不少此类基金会^①。然而《基金会管理条例》第8条规定，基金会的“原始基金必须为到账货币资金”，《民法总则》在捐助法人制度中将“基金会”和“社会服务机构”两个概念并用，将前者大致等同于货币型基金，后者等同于实物型基金。因此到目前为止，中国的基金会法律制度都主要是针对货币型财团法人或货币型捐助法人而建构。相对于国内外实践的发展，基金会法律制度在这一问题上明显滞后。文章试图厘清股权型基金会的本质特征及其在法人类型体系中的定位，并探讨其法人治理中的特殊问题。

二、体系定位和治理特殊性 (一) 参股载体财团

大陆法系与股权型基金会近似的概念是“企业财团”，具体有广、狭二义。日本采用广义的企业财团概念。日本公益法人协会对企业财团给出了如下定义：①通过企业的捐献而设立和支持的财团，例如丰田财团、日本生命财团、川村理化学研究所等；②通过企业和企业所有者家族共同捐献而设立和支持的财团，例如松下电器产业等与松下幸之助家族共同捐助设立的国际科学技术财团、住友系列的20家企业与住友吉佐卫门家族共同捐助设立的泉屋博物馆；③通过企业所有者的捐献而设立、其后通过企业来支持财团运营，例如新技术开发财团由市村清家族和其所创办的企业一并捐助设立；④通过多数企业以及企业集团的捐献而设立和支持的财团，例如由证券业界的多家企业设立的日本证券奖学财团、由三菱集团旗下的46家企业捐资设立的三菱财团^[1]。

德国则采用狭义的企业财团概念，具体又有两种基本形式:一是企业载体财团(Unternehmensträgerstiftung)，二是参股载体财团(Beteiligunsträgerstiftung)^[2]。对于企业载体财团而言，财团本身就是企业的载体，企业的不动产和机器设备都直接属于财团所有，财团直接对外享有债权承担债务。企业载体财团不允许第三人对企业参股，不可能通过增发股份而募集新的资本。这一制度能够防止他人对企业经营管理施加影响，同时也会导致筹资的困难。这种财团比较少，而且关于其存在的合理性面临较大争议：如果允许以经营企业作为财团的唯一目的，则“会出现公司法的规定，而丧失了为大众谋利益的思想，而正是为大众谋利益的思想才可为该资本的长期投资作辩护”^[3]。虽然企业载体财团在德国是一种客观存在的财团形态，但是德国的学界与实务界一般认为这是对财团制度的滥用^[4]。参股载体财团与企业载体财团不同，企业的真正载体是一家商事公司，大多是无限公司(OHG)、两合公司(KG)或有限责任公司(GmbH)。“公司的董事会领导着企业。财团只是对这个载体公司的资本进行参股。财团能否对企业的经营活动施加影响，取决于财团对企业的参股程度”^[5]，如果财团所持股份太少或者财团持有的都是无表决权的股份，则财团对于参股的企业不能施加什么影响。实践中，这种财团比较多，其优点和缺点与企业载体财团恰恰相反。

根据上述分析可知，股权型基金会相当于德国法上的参股载体财团，属于财团法人、企业财团的一种特殊形式。

(二) 企业基金会

根据慈善基金会资金来源和运作方式的不同，美国通常又将基金会分为企业基金会、独立基金会、家族基金会、运作型基金会和社区基金会^[6]。随着国内公共管理学界对国外基金会制度的译介，“企业基金会”这一概念也逐渐为国内所知悉、运用，被用来指与企业具有一定关联性的基金会。但作为一个来自其他国家、其他学科的舶来概念，“企业基金会”的概念和制度在中国的法人制度中并没有直接体现，甚至其含义本身都是有争议的。企业基金会更多地出现在公共管理和公益实践相关领域，大致相当于上述广义的企业财团概念，基金会的基础财产可能是股权、货币或者实物，其治理中的焦点是企业与基金会的关系、管理上的代理成本等。股权型基金会当然属于企业基金会，而且属于企业基金会的一种特殊形式。

(三) 非公募基金会

公募基金会和非公募基金会是中国《基金会管理条例》明确规定的基金会类型。2004年后，随着《基金会管理条例》的制定出台，基金会特别是非公募基金会在中国增长较快。根据《基金会管理条例》第3条的规定，公募基金会可以面向公众募捐，非公募基金会则不得面向公众募捐。公募基金会按照募捐的地域范围，具体又分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。截至2019年9月19日，全国共有7 542家基金会，其中公募基金会1 616家，非公募基金会5 926家^②。股权型基金会一般基金规模庞大，实力雄厚，主要依靠股权分红获得运营收益，一般无需开展公开募捐，因而通常属于非公募基金会。

(四) 股权型基金会治理中的典型问题

股权型基金会属于参股载体财团、企业基金会、非公募基金会，这就决定了股权型基金会的法人治理必须解决这三种基金会治理中的典型问题。

首先，作为非营利组织，行使股权特别是大股东的股权，可能有经营企业、从事营利性活动之嫌疑。因此，如何以适当的方式行使股权、如何保持基金会的非营利性、如何确保基金会和持股企业以及其他相关者的利益平衡，便是此种股权型基金会法人治理中的重要议题。企业财团治理中的典型问题是财团法人与持股企业之间的关系尤其是股权行使问题。

其次，企业基金会与其他基金会相比，特殊性在于基金会与特定企业或企业主的密切关系。此种密切关系本身并非法律上的典型特征，但会导致企业基金会在内部管理和内外的法律治理方面与其他基金会，例如政府背景的基金会、普通个人基金会、大学教育基金会、社区基金会存在重大区别。企业基金会治理中的典型问题是基金会与关联企业之间的利益输送问题。

最后，股权型基金会的基础财产是股权、股份，股权中的收益分配是维持基金会运转的经费来源或主要运营经费来源。但股权收益具有不确定性，股权价值具有波动性，这就导致股权型基金会的财务运营存在重大挑战，股权型基金会应该建立不同于一般基金会的财务运营制度。非公募基金会治理中的典型问题是基础财产的运营管理和保值增值问题。

以上三个问题均与基金会的公益性维持有关，属于股权型基金会法人治理中需要解决的典型问题。

三、股权行使模式

企业基金会既是独立的公益法人，同时又是营利性企业的股东，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。企业基金会公益性质的维持要求基金会参与企业的经营活动越少越好，但是企业的经营状况又会直接影响基金会的可支配收益，这就要求企业基金会需通过某种形式的参与来实现对企业的有效治理。因此，基金会如何处理好营利性企业股东与公益事业组织两种身份之间的关系这一问题便备受关注。根据《基金会管理条例》第2条的规定，基金会“以从事公益事业为目的”，自然不能以营利为目的。虽然非营利法人并非绝对不能从事营利性事业，但在业务的规模、范围上还应受到一些特殊限制，如主要从事与宗旨相关的特定领域内的商事活动^[7]。而基金会作为所持股企业的股东在行使决策权、管理权时，事实上是在经营企业，即从事典型的营利事业。如果股权型基金会组建专门负责股权行使的职能部门，虽可能胜任经营企业的工作，但同时也会妨碍基金会的非营利属性；但如果股权型基金会不专门组建相关职能部门，则很难满足行使相应股权的需要。有人认为“基金会作为股份有限公司股东可采取消极姿态，在公司治理上‘搭便车’，并不深入公司的商业运作，此种形态对基金会公益目的的设定和完成影响较小”^[8]。为了防止捐助人利用股权对公益性基金会财务运营产生影响和控制，保持基金会的独立性，《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》(以下简称《通知》)规定：“企业捐赠后，必须办理股权变更手续，不再对已捐赠股权行使股东权利，并不得要求受赠单位予以经济回报。”根据《通知》规定，企业将公司股权捐赠后，捐助人不能继续行使该部分股权，那么该部分股份所对应的股东权利应该由谁行使、如何行使法律并未做进一步的规定。结合国外企业财团或企业基金会的运作经验以及中国具体实践过程中对企业基金会的探索，企业基金会可以采取以下股权行使方式。

(一) 表决权受限制的优先股

根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》和《优先股试点管理办法》的定义，优先股是指依照公司法在一般规定的普通种类股份之外另行规定的，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制的股份。曾有学者认为“优先股的优越性是优先股股东享有优先获取特定数额的权利，其缺点是不享有表决权，是优先股的股东以不享有表决权为代价而换取的对公司盈余和剩余财产的优先分配权”^[9]。也有学者认为优先股系类别股的一种，类别股与普通股相对而言，包括优先股与无表决权股，无表决权股与优先股并非对应概念^[10]。还有学者指出“相对于普通股完整的表决权，优先股一般不享有表决权。但是公司应当设计附带拒绝权的种类股。在设置有附带拒绝权的种类股的公司中，股东大会的某类决议事项如公司并购表决或董事选任时，除需要股东大会通过以外，还必须有附带拒绝权的种类股股东组成的该种类股东大会通过”^[11]。《国务院关于开展优先股试点的指导意见》第1条第5项和《优先股试点管理办法》第10条均规定，优先股股东原则上无表决权，但在以下事项上享有表决权：修改公司章程中与优先股相关的内容；一次累计减少公司注册资本超过10%；公司合并、分立、解散或变更公司形式；发行优先股；公司章程规定的其他情形。“上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的2/3以上通过”, 可见，中国的优先股制度并非绝对排斥优先股股东的表决权，而是允许优先股股东享有受限制的表决权。

企业基金会以公益性为宗旨，不宜直接参与以营利为目的的公司日常经营运作。股东在捐赠股权之前，可以先将拟捐出的股权变更为表决权受限制的优先股。表决权受限制的优先股可以较好地平衡企业基金会的公益性与资产安全和收益保障，但很可能会削弱创始股东、原控股股东对企业的控制权。

(二) 表决权信托

表决权信托是指股东将股权中的表决权与资产收益权能相分离，将参与重大决策的权利和选择管理者的权利按照信托法的规定设立信托交由受托人行使。表决权信托于19世纪中期起源于美国，最初目的在于把分散的表决权集中起来，保护中小股东利益。20世纪50年代之后，表决权信托制度逐渐完善，适用范围不断扩大，涉及职工持股、兼并重组、股权捐赠等领域^[12]，“表决权信托的成立要符合三个要件，即采取书面形式、不能超期并进行登记、公示”^[13]。

表决权信托的优势在于保持捐助人对公司的控制地位，在捐助人仍具备管理公司的能力的情况下是一种较优的股权模式。捐助人对公司最为熟悉，且具备管理公司的业务能力；捐助人具有强烈的公益心，一般不会通过行使股权为自己和他人谋取不当利益。在股权捐赠完成后仍由捐助人来行使公司经营管理权，可以将股权捐赠对公司的影响降到最低。但是在捐助人已经去世或已不具备管理公司的能力的情况下，如何寻找德才兼备的受托人、如何从法律层面进一步完善受托人的权利义务责任机制则值得深入研究^[14]。表决权信托的不足之处在于其有效性面临争议。虽然《信托法》规定信托财产可以是财产性权利，但是部分学者认为表决权属于股权中的人身性权利，不能作为信托标的^[15]。时至今日，表决权与股权在一定条件与期限下的可分离性已经毋庸置疑。但是表决权信托真正的问题在于，表决权包括参与重大决策的权利和选择管理者的权利名为权利，实为股权的权能，其并不能直接产生财产利益，因此其作为信托财产的独立性和特定性面临严重障碍。

(三) 表决权委托

表决权委托是指股东将股权中的表决权与资产收益权能相分离，将参与重大决策的权利和选择管理者的权利按照公司法、合同法的规定订立委托合同交由受托人行使。中国1993年颁布的《公司法》第108条及同年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第65条已对表决权委托作了相应规定。企业基金会接受股权捐赠后并不直接参与公司运营管理，而是将表决权委托给捐助人行使，其典型做法是河仁慈善基金会的股权行使模式，即基金会保留股权中的资产收益权，而将决策权和选择管理者的权利委托捐助人代表曹德旺代为行使。表决权委托与表决权信托的主要区别在于设立依据、设立方式、法律效果等方面。相对而言，二者在保持基金会的公益性和保障捐助人对公司的控制权方面功能相似，但表决权委托相对于表决权信托在实在法上更为可行、简便。实践中，不少所谓的“表决权信托”其实并未严格按照信托法的规定设立，实属表决权委托。表决权委托的主要不足在于其股权行使模式的稳定性不足。按照《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。这可能导致公司治理结构缺乏稳定性，难以形成长期的预期。

(四) 双重股权结构

双层股权结构产生的历史可以追溯到19世纪与20世纪相交的美国，是指将普通股划分为A、B两类：A类股遵循传统一股一权原则，每股附一个表决权；B类股表决权则被放大至A类股的数倍。A、B类股皆可转让，但转让后的B类股将丧失其原本附着的超级表决权，成为A类普通股^[16]。相对于前述表决权受限制的优先股制度，双重股权结构在股权安排上更为灵活。《上海证券交易所科创板股票上市规则》第4章已经就“表决权差异安排”作出专门规定。优先股和双重股权结构在一定程度上可以解决基金会法人作为股东的收益权保障和管理权虚化问题，但同时也面临适用空间受限、代理成本、内部人控制等固有缺陷^[17]。中国如果在修改公司法并系统地引进、建构起双重股权结构制度后，股权型基金会可以采用这种股权架构和行使模式。

目前看来，股权型基金会的股权行使相对更应采用受限制的优先股或表决权委托模式，尤以后者的程序和要求最为简单可行。

四、不当利益输送的防止

企业基金会相对于其他基金会最为典型的问题便在于其与相关企业的关系处理，包括管理模式滥用、关联交易规制等问题。首先，由于企业基金会的基础财产来自于企业或企业主的捐赠，企业或企业主在参与基金会的管理时，很可能将其最为熟悉的企业运营制度移植到基金会，这可能给企业基金会的运营管理带来隐患。因为企业基金会作为非营利性组织，其事业运营目标与企业存在本质性区别，企业基金会与企业在事业运营成败或质效的评判标准上截然不同。其次，更为重要的问题在于，由于存在一个以营利为目的且与企业基金会联系密切的外部企业，如何防止企业或企业主通过设立企业基金会的方式来规避税收、实现利益转移便成为企业基金会法人治理上的重要议题。例如，某企业捐资设立一个以支持教育，奖励优秀学生和资助贫困学生为目的的基金会，虽然在章程中并未明确规定奖助对象限于该企业的员工子弟，但是实际的受奖助对象均系该企业的员工子弟。又如，某医药企业捐资设立一个支持医药研究的资助型科研基金会，但实际上从该基金会获得科研资助的主要是该企业的科研团队；或者设立一个运作型科研基金会，将企业的研发团队打包转移到该基金会，最终的研发成果以明显不合理的对价转让给该企业，甚至以非公开的方式直接无偿交付给该企业。这类问题在其他基金会中多少也可能存在，但远没有企业基金会中严重、复杂。企业通过设立企业基金会从而提升形象、声誉和改善与利益相关者关系的作用等无形回报，以及这种回报带来的潜在收益，是法律上所允许的捐赠“对价”^[18]。超出这一范畴的利益输送属于不正当的利益转移，应该通过规定理事的忠实义务、强制性信息披露和关联交易的禁止来进行规制。

(一) 基金会理事和表决权受托人的忠实义务

忠实义务要求基金会的理事以不损害基金会利益的方式行使职权，特别典型的是为其本人或第三人谋取不正当的利益。理事违反忠实义务的典型表现包括以下情形：以相对于其他外部人更为优惠的条件使用基金会的财产或设施；篡夺基金会的交易机会；利用基金会未公开的重要信息或地位；内部人获得利益但损害基金会的利益；与基金会进行相同业务竞争^[19]。《民法总则》第164条规定：“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。”表决权受托人的忠实义务可以依据《民法总则》的上述规定来确定。

(二) 关联交易的规制

中国《基金会管理条例》第23条第2款规定：“基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策；基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为。”该项规定一方面没有涵盖理事违反忠实义务的全部情形，另一方面对关联交易持绝对禁止态度。《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第39条规定：“基金会的理事、监事、秘书长，不得利用其关联关系损害基金会、受益人的利益和社会公共利益。基金会理事、监事、秘书长与基金会发生交易行为的，不得参与相关事宜的决策，有关交易情况应当向社会公开。”《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》第26条、第28条明确规定理事会有关关联交易的决议须经全体理事2/3以上通过方为有效。此种以结果进路为主的相对弹性规定显然更加科学合理。但以上规定还没有完全顾及到股权型基金会的关联交易的特殊性，故而有必要对上述规定做扩张解释：由于捐助人及其亲属往往会担任基金会的理事，因此应将关联交易的规制对象扩张解释为理事及其近亲属、持股企业、担任“董监高”的企业。此外，考虑到股权型基金会关联交易的特殊性，应当特别强化股权型基金会关联交易的信息公开，借助外部监督来强化监管。

五、财务运营管理模式 (一) 股权型基金会的财务运营原则

根据《基金会管理条例》第28条的规定，基金会财务投资运营应考虑三方面因素：合法性、安全性、有效性^[20]。对于货币型基金会而言，出于基金资产的长期安全性考虑，基础财产原则上不能投资于股权、艺术品甚至不动产，只能投资于银行定期存款和中长期国债等。股权型基金会资产具有特殊性，其基础财产本就属于风险较大、价值波动的股权，这就对其财务运营安全性和有效性提出了更高要求，不仅仅需要考虑股权资产的安全性，还要综合考虑股权收益的不稳定性，确保基金会有足够的资金支持行政开支和公益事业运行。

(二) 股权型基金会的财务运营模式

股权型基金会一般基金规模庞大，运营的专业性要求很高，除了遵循必要的投资原则外，更为重要的是依靠专业的投资管理团队、选择合适的投资管理模式才能实现财务运营目标。从国内外实践情况来看，大体有自行运营模式和委托他人运营模式两大类别。前者具体可以分为投资管理委员会模式和财务部门管理模式，后者具体又可以分为外聘专业机构运营模式和内部直接投资与委托外部专业机构投资结合模式。不同运营模式的实质差异主要在于专业性、稳定性、与基金会的紧密程度、机构性质(常设机构还是非常设机构)、管理成本高低等^[21]。相对于其他货币型基金会而言，股权型基金会的基础资产形态相对单一且难以改变，投资模式的多元化问题相对较小，更多的是考虑收益资产的运营安排。在基金会的资产和收益均充足的情况下，大型股权型基金会往往选择外聘由高层次专业人士组成的投资委员会来进行财务运营。不同的财务运营模式各有其优缺点，各股权型基金会应根据自身资产规模、投资运营目标、内部人员专业能力情况选择适合自己的投资管理模式，更好地实现保值增值目标。

(三) 股权型基金会运营资金的长期安排

股权型基金会以股权为基础财产、以股权分红为运营资金，而股权资产价值、股权分红收益均缺乏稳定性。基金会的事业运营讲求稳定性、长期性甚至永久性，这就要求基金会对于运营资金进行长期安排。例如，在满足《基金会管理条例》规定的年度经费支出要求的前提下，参照《全国社会保障基金投资管理暂行办法》第40条的规定，按基金净收益的20%提取风险准备金，专项用于弥补部分年度股权基金收益不足的风险，一般风险准备金余额达到基金资产净值的20%时可不再提取^③。

注释：

① 根据《基金会管理条例》的规定，企业家直接以股权捐助的形式设立企业基金会面临制度障碍。河仁慈善基金会设立时，捐助人曹德旺家族先捐出2 000万货币作为原始基金设立基金会，再向基金会完成高达数十亿元的股权捐赠，目前只能通过此种比较曲折的方式来设立股权型基金会。

② 参见：基金会中心网2019年9月20日发布的文件相关内容，网址为：http://new.foundationcenter.org.cn/shushuo/uploadFile/20190920132952.pdf。

③ 全国社保基金的资产规模、运营难度均远超一般公益基金会，因而国家层面为实现全国社保基金的保值增值已经设计了比较严密的资产运营制度，不无值得借鉴之处。