社会服务机构这一法律概念在《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)、《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)中予以确认，是民办非企业单位(以下简称“民非单位”)的延续和发展。截至2018年底，全国共有民非单位44.4万个，总量在三类民政部门登记的社会组织中居于首位^[1]。社会服务机构成为提供公共服务、解决民生问题的重要载体。在构建非营利法人立法制度的重要历史时期^①，需要厘清基础性法律关系，其中就包括出资人与社会服务机构的关系。实践中，很多出资人将社会服务机构视为自己的私有财产，导致社会公众对社会服务机构的非营利性质产生质疑，甚至司法机关对出资人权利的认识也存在很大分歧。

一、司法判决对出资人权利的认识分歧

近年来，民非单位作为当事人的诉讼时有发生，司法机关对于出资行为的性质以及出资人权利的认识存在两种截然相反的观点：

第一种观点认为，出资人对民非单位享有财产权益，该权益可以分割、转让或继承。持该观点的典型案例是“刘立民与赵淑华因离婚纠纷再审案”^②。该案件经过一审、二审以及审判监督程序，最终2003年最高人民法院就该案给辽宁省高级人民法院复函，认为“刘立民、赵淑华夫妻共同投资办学，应共同享有办学积累中属于夫妻的财产权益”“学校由赵淑华单独管理后，赵淑华应对刘立民丧失的财产权益以及由此丧失的期待利益予以补偿”。复函实际上认可了二人作为举办人对私立学校享有的财产权益，认为这种财产权益可以作为夫妻共同财产进行分割。除此案外，近年来民非单位出资转让的案件也屡有发生。2013年安徽省高级人民法院就“刘某某、蒋少松民非单位出资人资格确认、资产转让纠纷案”判决^③认为，“刘某某与蒋少松之间形成的不是股权转让关系，该协议实质上是双方关于泗州双语中学资产转让的约定”，并且认为“这种约定为有效约定”，从确认出资转让合同有效的角度认可了出资人享有的财产权利。

另一种观点则认为，出资人对民非单位不享有财产权益。在“李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷案”^④中，法院认为“民办学校系公益性组织，对该类学校的出资在本质上属于向社会的捐赠，民办学校对于已投入的资产享有独立法人财产权，且投入的财产终极归属于社会而非出资人，故出资人对学校财产不具有财产权益，其要求确认出资份额的诉请没有法律上的财产权依据”。在“广东增城鑫蜀置业有限公司与广州珠江职业技术学院等股东出资纠纷上诉案”^⑤中，二审法院也认为“非企业法人的民办学校具有公益性和非营利性，对投入学校的资产和积累享有独立的法人财产权，出资人对学校财产不享有所有权或共有权”，甚至认为“鑫蜀公司要求确认其对珠江学院的出资份额，实为要求确认一项事实，且其该请求既没有法律上的财产权基础，也不具有引起某种法律关系变化的效力，故依法不能作为独立的一项内容诉请法院进行确认”，进而驳回原告的诉讼请求。

司法判例的分歧归根结底是对出资人权利认识的分歧。在理论研究领域，学者们也就此提出了不同的观点，甚至有学者将其称为“理论研究的光谱现象”^[2]，即以出资人享有完整财产权和民非单位法人享有独立财产权作为“理论光谱”的两端，不同学者在这个“光谱”中提出不同的观点。

其实这种认识分歧在立法中也有反映，最具代表性的就是民办教育立法经历了反复摇摆的过程。1995年《中华人民共和国教育法》和1997年《社会力量办学条例》均规定：“社会力量举办教育机构，不得以盈利为目的；教育机构在存续期间不得转让或者用于担保，教育机构的积累不得用于分配；教育机构解散，应当进行财产清算。”但是2002年《中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称《民办教育促进法》)则在认可民办学校享有法人财产权的同时，允许举办人可以从办学结余中取得合理回报，对民办学校终止后剩余财产如何清算及处理却语焉不详。据此，民办学校举办人实际上拥有了一定的剩余索取权^[3]。2016年修订的《民办教育促进法》又取消了“合理回报”条款，代之以二分法，即举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益。

在社会服务机构逐步取代民非单位这一组织形式的特定背景下，在社会服务机构相关制度统筹酝酿过程中，出资人权利的性质和边界到底如何界定必须有更为清晰的认识。

二、基本概念界定 (一) 社会服务机构

有学者认为，《慈善法》中所称的“基金会、社会团体、社会服务机构”分别对应目前民政部门登记的三类社会组织，即基金会、社会团体和民非单位，“社会服务机构”是对“民办非企业单位”名称上的变更和替代^[4]。民政部近期发布的《关于〈社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)〉公开征求意见的通知》中也规定，“社会服务机构，是指自然人、法人或者其他组织为了公益目的，利用非国有资产捐助举办，按照其章程提供社会服务的非营利法人”^⑥，将社会服务机构界定在公益法人的范畴内。

笔者认为，社会服务机构是指利用出资人所出资产按照章程提供社会服务的非营利法人，性质上实为大陆法系国家中的运作型财团法人^[5]，其外延既不等同于目前的民非单位，也并不仅限于公益法人，应采取广义解释。

首先，社会服务机构的外延不等同于民非单位。在组织形态上，社会服务机构是法人，而《民办非企业单位登记管理暂行条例》(以下简称《民非条例》)却规定了法人型、合伙型和个人型三类民非单位。并且《民非条例》及相关制度强调民非单位“非国有”的出资性质，要求非国有资产的比例不得低于全部资产总额的2/3，而目前《民法总则》并没有对社会服务机构的出资性质做出要求。因此二者是交叉重叠关系。

其次，社会服务机构不仅限于公益法人，还包括大量非公益性法人，这既符合社会服务机构的实际状况，也符合社会组织创新发展的现实要求。实践中，社会服务机构有以开展公益服务为目的的，也有服务于特定群体的互益性法人。比如，企业为解除职工后顾之忧面向职工子女所开设的托儿所，村集体举办的旨在保障集体经济组织成员需求的互助服务机构，特定范围内的专业技术人员为开展学术研究和交流活动而成立的研究型机构等。这些组织并不以实现公益为直接目的，而是以满足特定群体的非营利目的为宗旨，具有明显的互益性。同时，在中国推行“放管服”的政府职能转变过程中，促进社会组织创新发展，也需要在制度上给予各类组织足够的发展空间，扩大解释社会服务机构的范畴与这一改革目标不谋而合。

最后，从比较法而言，无论是大陆法系的财团法人制度，还是英美法系的非营利法人制度，广义目的立法模式都居于主流。德国法中，“不危及公共利益”的任何合法目的均可成立财团法人，德国的财团可以分为公益财团(Öffentliche Stiftung)和私益财团(Private Stiftung)^[6]，甚至存在“家庭财团”。日本非营利组织法律制度改革后，财团法人分为一般财团法人和公益财团法人两类，并通过公益法人认定制度来确认公益财团法人。美国《非营利法人示范法(第3版)》同样采用广义目的立法模式，要求非营利法人有从事合法行为的目的，只要不是其他成文法所禁止即可。

国内学者对互益性法人越来越关注，认为承认互益性法人的独特个性，并发现和总结该类法人的特殊存在，对丰富和完善整个法人制度理论有着重要的意义^[7]。实际上，扩大解释社会服务机构的内涵、外延与当前中国《民法总则》等民事基本法律并不冲突。社会服务机构首先是法人，其次是非营利法人，但《民法总则》并未要求社会服务机构只能是公益法人。

(二) 出资人

“出资人”这一概念在《民法总则》营利法人和非营利法人两节中均有出现。虽然立法并未对其进行界定，但从相关条文文义解释看，出资人是指以成立特定法人为目的，提供必要财产的人。出资人概念与投资人不同，其本身并不带有投资获利的内涵，因此，为成立非营利法人而投入资金的人亦可称之为出资人。

在此，需要辨析出资人、举办人、发起人等概念。《民办教育促进法》多次提到“举办人”，《医疗机构管理条例》提到“申请人”，《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》中又采用“发起人”的称谓。笔者认为，举办人、申请人、发起人的内涵基本是一致的，即指发起、倡议并具体负责创办社会服务机构的人，可以是自然人、法人或非法人组织。无论是举办人、申请人抑或发起人，都是在特定的行政程序中申请设立社会服务机构的人。而出资人则是出资以设立社会服务机构的人，具有明显的民事法律关系主体的特点。实践中，举办人与出资人可能是合一的，也可能是分离的。出资人为一人时，其既是出资人有时也是举办人；出资人为多人时，可以委托其中一人作为举办人；还有可能举办人并非出资人，而是受出资人委托设立社会服务机构的人。

另外，《民法总则》第94条规定了捐助人。在大陆法系国家中，捐助人一般是指捐出财产以设立财团法人的人，也有将“捐助人”写入立法的例子^⑦。笔者认为，社会服务机构在性质上实为大陆法系语境中的财团法人，出资人在性质上也与财团法人捐助人无异。但是由于《民法总则》第92条将捐助法人限定在公益法人范畴内，造成第94条所指之“捐助人”似乎也就成为一个被限定在公益法人范畴内来探讨的概念，让“捐助”这个词的外延人为缩小。因此，笔者不再采用捐助人概念而改以出资人，以免产生误解。

三、出资人与社会服务机构的关系 (一) 出资行为的性质

出资行为是出资人以其财产设立社会服务机构的法律行为，该行为是社会服务机构法人设立的基础。出资行为具有单向性、利他性和附条件性等特点。

首先，出资行为的直接目的是设立社会服务机构法人，具有明显的单向性。出资行为与捐赠行为性质不同, 捐赠发生在法人成立后，是建立在契约基础上的双方法律行为。当出资人为多人时，多个出资人的出资行为具有同向性，即均以设立社会服务机构为其直接目的，具有了共同法律行为的特性。出资人一般通过订立出资协议的方式，约定各自的出资数额、出资财产、出资时间、出资方式、出资财产用途以及社会服务机构的申办、管理等事项。这种出资协议在各出资人之间具有约束效力。出资人也可通过遗嘱的方式于死后捐助财产以成立社会服务机构。

其次，出资行为具有利他性、无偿性，这与公司股东以营利为目的的出资行为具有根本差异。社会服务机构出资人的出资动机具有多样性，有服务大众的慈善公益动机，也有服务特定群体成员的互益动机，还有可能是期望获得良好社会评价的私利动机，甚至也有获取个人私利的逐利动机。无论何种动机，对出资行为性质的判定都应当以出资人的意思表示为准。社会服务机构作为非营利法人，具有“利润非分配”的属性，即禁止将其纯收益在成员、管理者、董事或受托人中进行分配^[8]。因此，出资设立社会服务机构即意味着出资人不以获得经济收益为目的，具有明显的“利他”属性。从这个意义上说，出资人实则为捐助人，出资行为实则为捐助行为，其捐出财产旨在委托社会服务机构及其管理者为受益人的利益而利用该财产。因此，很多情况下社会服务机构的出资人和受益人是分离的，公益性机构的受益人为公众，而互益性机构的受益人则是特定范围内的人员。

同时，出资行为又具有特定的目的倾向，出资人期待通过将所捐出的财产赋予法人人格的方式加以运用，以克服出资人资质、能力、年龄或其他限制对特定目的实现所造成的影响。因此，出资行为具有明显的附条件性，即出资必须用于特定的用途和目的，这与学者对财团法人的认识相一致。比如，德国学者梅迪库斯认为“有权利能力的财团”是“法律上独立的服务于某个特定目的的财产”^[9]866。中国台湾学者史尚宽认为“财团法人谓对于供一定目的之财产，赋予以权利能力之法人”^[10]。“台湾民法”立法理由中则称“谨按财团者，因为特定与继续之目的，所使用财产之集合而成之法人是也”^[11]。社会服务机构必须按照出资人的出资目的运行和发展，正如有学者指出的，该行为是“附条件”的法律行为^[12]。

(二) 出资人与社会服务机构具有独立的法人格

社会服务机构自设立之时起，即具有了独立的民事权利能力和民事行为能力，享有法人财产权，具有独立于出资人的人格。社会服务机构法人地位的确立，实际上是立法将出资人所出之财产独立化，使之成为法律上拟制之人。无论是大陆法系的财团法人制度，还是英美法系的公益信托制度，都认可财团的独立地位。出资人权利的内容和形式，均以二者具有独立人格作为前提和基础。社会服务机构的财产所有权不属于出资人。

(三) “委托权—控制权—受益权”的三权分离

与公司法人治理中“所有权—经营权”两权分离不同，社会服务机构中存在三方利益主体，即作为委托人的出资人，作为受托人和实际控制人的社会服务机构及管理者，以及受益人。出资人与社会服务机构及其控制人之间具有明显的委托代理关系。出资人附条件地捐出财产，目的是希望受托人能够按照捐助意图利用财产，进而实现其特定的利他目的；作为受托人，社会服务机构获得了捐助财产的控制权和管理权，但其权利并非完整的所有权，而是仅限于占有、有目的的使用和受限制的处分权。受益人可能是公众，也可能是特定的成员。公益性社会服务机构具有明显的外部性、公开性，而互益性社会服务机构则具有封闭性、非公开性。

在三权分离的产权机制下，出资人的权利被限制在一定委托权的范围内，其旨意可以通过信托文件或章程得以延续^[13]。同时，出资人权利会受到来自受托人、受益人或其他利益相关者的影响，是多方利益博弈的结果。

四、出资人权利的内容及边界 (一) 出资人权利的内容 1. 显名权

“财团”提供了使一个人的意思(同时往往还有捐赠者的姓名)永垂不朽的可能性^[9]865。无论是公益性社会服务机构，还是互益性社会服务机构，出资人都有权利在社会服务机构章程、设立登记以及后续运营的各个阶段，彰显自己姓名或名称，即基于出资的事实所产生的“显名权”。出资人的姓名或名称一般会在法人章程中加以体现，甚至作为法人登记事项予以登记和公示。当然，出资人也有权利放弃显名，实践中不乏实际出资人隐名的情况。所谓隐名出资人，即实际对社会服务机构出资，但依据书面或口头协议委托他人代为担任出资人的人。之所以出现隐名出资人，很多是因为受到出资人资格限制或资金来源限制等制度性或操作性障碍的影响。

2. 设定法人目的及治理机制的权利

出资人会将其设立社会服务机构的目的和动机通过出资协议书、遗嘱加以表达，进而反映在法人章程中。社会服务机构是为特定目的而存在的财产的总和，其依法设立后，法人目的不得随意改变，法人应当按照出资人设定的目的运作和发展。出资人有权参与制定机构章程，明确法人设立目的，根据法律法规设立法人组织机构和治理机制。章程一般包括机构名称、住所，设立机构的目的以及达成该目的的方法，出资财产以及管理方法，机构收益的使用，理事、监事的人数、选任方式及任期，机构重大事项决策机制，机构解散条件等。

3. 保证出资目的实现的权利

公司治理中所存在的“委托代理”问题在社会服务机构中同样存在。当委托人与代理人的利益相互冲突且信息不对称时，代理人的“道德风险”随之而生。因此，必须保证出资人可以参与重大决策，并通过选任、表决、监督管理者等方式来规范、约束并激励受托人的行为，降低代理成本，提高代理效率，保证社会服务机构始终按照出资目的加以运行。

第一，选任权。出资人可以在机构章程中设定理事、董事或监事等人员的选任程序及要求，有权利按照法律法规或机构章程，选任管理人员。

第二，表决权。出资人有权利按照法律法规及章程参与机构决策。当遇修改机构章程，机构分立、合并或终止，重大资产处置等重大事务时，出资人有权利发表意见。

第三，监督权。出资人有权利监督机构的运行，有权利了解、查询出资财产的使用、管理情况，并提出意见和建议。社会服务机构应当及时、如实答复。法人的决策机构、执行机构或者管理者做出决定的程序违反法律、行政法规或法人章程，或者决策的内容违反法人章程的，出资人有权利请求人民法院撤销该决定。

(二) 出资人权利的边界

权利边界的划分起因于权利冲突并且旨在防范权利冲突。出资人权利行使过程中，极有可能与社会服务机构法人独立人格以及其他利益相关者发生冲突，需要合理划定出资人的权利边界。

第一，出资人权利的行使不得违反法律、违背公序良俗。遵守法律规定，遵守公序良俗是民事权利行使的基本原则之一。从比较法上看，境外财团法人或非营利组织立法往往会基于公共利益或者社会风俗，对出资人的权利加以限制。比如《德国巴伐利亚财团法》第5条要求，“财团所要实现之目的，为违法或者危害公益”的，不得予以批准^[14]123；《芬兰财团法》第5条也赋予登记管理机关对财团设立目的进行审查的权力。出资人不得违反法律、违背公序良俗行使其权利^[14]137。

第二，出资人权利的行使不得损害法人的独立人格。出资人权利实际上是在认可法人独立人格的前提下探讨的。社会服务机构应有其独立的组织机构及议事规则，其形成的决策或行为应当与出资人的行为相独立；社会服务机构应有独立的财产，以对外享有权利、承担义务。实践中，出资人特别是兼为举办人的出资人，在行使权利时不得造成与法人的人格混同、财产混同，否则即为权利的滥用。

第三，出资人权利的行使受到出资目的的限制。出资目的不仅约束法人行为，也约束出资人权利的行使。一方面，出资人不得损害社会服务机构“非营利性”，不得分配或变相分配法人财产或收益，不得为自身谋取直接的经济收益。另一方面，出资人应以最有利于目的实现的方式行使权利，包括出资人应当按照出资目的，根据出资协议及时、足额地将出资财产所有权转移给机构；出资人拟订的章程内容不得违背出资目的的实现；出资人参与重大事项的决策时，应以最有利于出资目的实现为其宗旨等。社会服务机构设立后，其目的宗旨不得随意改变，即使是出资人亦如此。

第四，出资人权利的行使不得损害“利益相关者”权益。社会服务机构的利益相关者比营利法人更为复杂。一方面，受益人是重要的“利益相关者”，其对社会服务机构的运行享有期待得到相关服务的利益。另一方面，社会服务机构在运行中会得到来自政府的资助、捐赠人的捐赠、抑或是志愿者的志愿服务，这些资助、捐赠或志愿服务的提供均是建立在对机构宗旨或目标的认同甚至是对出资人的信任基础上，机构的从业人员很多情况下也是基于相同的价值取向而聚集一起。因此，出资人权利的行使必须以尊重这些利益相关者的权益为前提。

第五, 出资人对社会服务机构财产不享有直接的财权权益。出资人对社会服务机构并不享有公司股东一样的出资份额或者股权，因此，并不存在可以转让的出资份额或股权。但出资人所享有的显名权、参与管理权等权利可以由出资转让人和受让人根据协商进行转让。但无论是转让协议内容还是转让后受让人权利的行使，都不得违背前述四项权利边界。

五、中国社会服务机构出资人权利的制度设计 (一) 以目的为标准对社会服务机构进行分类规范

非营利法人的目的是该法人创立的目标，也是该法人拟实现的目标、意图或计划^[15]。如第二节所述，社会服务机构出资人的出资“目的”具有多样性，但遗憾的是，中国现行的民非单位相关立法并没有在制度上体现出这种差异性，无论何种目的的民非单位均适用统一的规定，即以较高的公益性标准做出“一刀切”的要求。而实践中很多机构从其创立伊始就没有公益的目的，现行制度与其设立初衷、行为方式并不匹配，出资人只有通过变相方式规避现行法律，以实现其特殊目的。

笔者认为，分类管理社会服务机构是最为有效的管理方式，即以出资“目的”的差异性作为标准进行分类。之所以选择“目的”作为分类标准，是因为财团目的即财团设立人为财团规定的永久性任务，财团为此而存在^[16]。目的之于社会服务机构而言，是彰显其组织目标和宗旨的标志，也是组织积聚社会资源的旗帜。在制度层面上，目的不仅是社会服务机构获得法人格的基本要件，更是其分类规范的基本依据。

根据出资目的不同，立法宜将社会服务机构分为公益性和互益性两类。公益性机构是指以公益为其宗旨和目的，实现社会不特定公众利益的社会服务机构；互益性社会服务机构则是以实现特定主体的非营利目的为宗旨，为特定主体提供服务的社会服务机构。出资人在不同类型机构中所享有的权利也存在差异。

(二) 公益性社会服务机构出资人权利

利益相关者理论可以为合理设定出资人权利提供很好的视角。该理论要求非营利组织的内部治理应当保障组织所有利益相关方利益的实现^[17]。这对社会服务机构的内部治理提出了更高的要求，即应为利益相关者提供参与机构治理的平台，同时组织决策的评价标准也应体现多元化的要求，防范出资人权利的滥用。

公益性社会服务机构以实现公益为其组织宗旨，其活动具有明显的社会“溢出效应”，因此立法应对此类机构出资人权利的行使设定更多限制，以减少出资人的主观随意性。比如，组织机构更加突出利益相关方参与管理和决策的机制；资产管理及使用需以公益为最终目的，严格限制出资人进行分配、转让或赠与等处分；机构的解散和终止时，公共利益的代表需要介入，不得由出资人随意解散；剩余财产按照“目的相近性”原则交由其他公益组织，不得由出资人通过章程自行设定；出资人权利的转让必须经过监管机构和法人利益相关者的监督等。同时加强外部监管，通过完善财务会计制度、信息公开制度和公众监督机制避免公益性社会服务机构沦为出资人或实际控制人谋取私利的工具。

(三) 互益性社会服务机构出资人权利

互益性社会服务机构具有更为明显的“封闭性”，其服务仅在特定主体中发生影响，其利益相关者范围更多地限于与其目的宗旨相关的特定主体，比如出资人、受益人等。因此法律宜作出任意性规范，立法应给予出资人、受益人等利益相关方在内部治理中更多的自主权，以满足互益性组织的多样性利益诉求。出资人可根据设立法人的初衷更加灵活地管理法人资产，甚至可以允许出资人用章程的方式选择如何处置法人终止时剩余财产的分配，可以决定将剩余财产返还给出资人或者分配给其他特定的主体。因互益性法人设立的目的就是为了有益于会员个人，在法人解散时会员得到法人的财产是自然的事情^[7]。

综上所述，“委托权—控制权—受益权”的三权分离机制中，出资人享有为实现其捐助目的所必要的权利。出资人的权利与其他利益相关者的权利在社会服务机构设立及运行过程中存在制约与平衡关系。制度层面上则需要通过分类规范，对公益性和互益性社会服务机构中出资人的权利加以区别设计。

注释：

① 2018年8月，中国民政部发布关于《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》公开征求意见的通知。征求意见稿对社会团体、基金会和社会服务机构三类社会组织登记管理制度做出了新设计。截至目前，该征求意见稿仍处于起草修改阶段。

② 参见：“刘立民与赵淑华离婚纠纷再审案”，辽宁省高级人民法院民事判决书(2001)辽审民抗再终字第24号，2003年12月8日。http://pkulaw.cn/CLI.C.68441。

③参见：“刘某某、蒋少松民非单位出资人资格确认、资产转让纠纷案”，安徽省高级人民法院民事判决书(2013)皖民二终字第00319号，2013年11月20日。http://pkulaw.cn/CLI.C.10472012。

④ 参见：“李稳博诉上海虹口区艺术合子美术进修学校合同纠纷案”，《最高人民法院公报》，2016年第9期(总第239期)。http://pkulaw.cn/CLI.C.8532666。

⑤ 参见：“广东增城鑫蜀置业有限公司与广州珠江职业技术学院等股东出资纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院民事裁定书(2017)粤01民终3108号，2017年3月28日。http://pkulaw.cn/CLI.C.9723173。

⑥ 参见：中国民政部《关于〈社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)〉公开征求意见的通知》，http://www.mca.gov.cn/article/xw/tzgg/201808/20180800010466.shtml。

⑦ 比如, 《德国巴伐利亚财团法》第2条规定：“对捐助人意思之尊重，为适用本法之最高准绳。”