2015年美国《外空资源探测和利用法》规定美国公民享有对外空资源占有、拥有、运输、使用和销售的权利，2017年卢森堡《探索与利用空间资源法》规定空间资源可以据为己有^[1]，由此拉开了立法授权开发开采外空资源的序幕。2015年底，外空资源治理海牙工作组(以下简称“海牙工作组”)成立并致力于推动外空资源活动规则的制定，该工作组经过多轮会议讨论后于2017年9月发布了《外空资源活动国际框架发展要素(草案)》(以下简称《草案》)。2019年4月，美国、英国、荷兰、卢森堡、墨西哥等国主张将上述草案引入联合国外空委关于外空资源活动潜在法律模式的讨论之中^[2]，由此可能对外空资源活动国际规则的制定产生重要影响。

一、外空资源治理海牙工作组概况

海牙工作组是在美国深空矿业公司、世界安全基金会支持下成立的半官方机构，其主要推动者是以美国深空工业公司、行星资源公司等为代表的外空资源开发私人实体。工作组的发起人以国际空间法学会为代表，还包括荷兰莱顿大学航空航天法研究所、莱顿大学法学院、巴西天主教大学、澳大利亚墨尔本大学、印尼航空航天法律中心、印尼帕加珈蓝大学、美国世界安全基金会和南非开普敦大学等智库和高校研究机构。工作组主席为荷兰外交机构代表。秘书处设在荷兰莱顿大学航空航天法研究所，其负责起草条文、召集会议^[3]。

海牙工作组致力于实现以外空采矿为主的、外空资源开发开采活动的国际法律确定性，其工作成果提交联合国和平利用外层空间委员会(以下简称“外空委”)法律小组委员会，作为后者考虑制定外空资源开发开采国际规则的参考。2017年9月发布的《草案》是该工作组第一轮工作成果，提出了外空资源活动的目标、原则、管辖权及国际责任、监测、登记与信息共享等国际机制。2018年4月，工作组启动第二阶段起草工作，并可能形成关于外空资源活动国际框架要素草案的最终文本。

二、《草案》评析

《草案》的框架主要包括目标、关键术语、范围、原则、外空资源活动的国际责任及外空产品管辖权、外空资源之权利获取、外空资源的利用、妥为顾及所有国家和全人类的利益、避免外空资源活动造成有害影响、有关外空资源活动的技术标准、预先审核和安全区域、外空资源活动有害影响的监测和补救、外空资源利用的利益分享、登记与信息共享、危难时的救助、外空资源活动致损的损害赔偿责任、关于外空资源活动的参观、制度性安排、争议解决以及监督和与审议等十九个方面。《草案》内容有的以现有五大外空条约体系为基础，争议较小；有的则对现有外空条约体系构成了重大挑战，引起较大争议。

(一) 以《外空条约》为基础、争议较小的条文

《草案》第1条、第4条、第5条、第8条、第15条、第16条等与外空条约体系的精神一致，《草案》第9条、第10条、第11条对外空条约体系的有关规定做出了一定的保留，《草案》第14条对现有外空条约体系形成一定的挑战，《草案》第18条、第19条还有待进一步完善。

1. 符合《外空条约》精神的条文

《草案》第4条第1款规定，“国际框架应与国际法相一致”，将外空资源开发利用的国际框架纳入到国际法治的范畴。

《草案》第1条和第8条均强调“外空资源活动应顾及到所有国家和全人类的利益”，这与《关于各国探索和利用包括月球和其他天体的外层空间活动所应遵守原则的条约》(以下简称《外空条约》)第9条的精神一致。

《草案》第5条“外空资源活动的国际责任及外空产品管辖权”规定了各国和政府间国际组织对其批准、授权的外空资源活动予以持续监督并承担国际责任，以及对外空资源活动中使用的外空产品行使管辖权和控制权的规定，符合《外空条约》第6条和第8条的规定和精神。

《草案》第15条“外空资源活动致损的损害赔偿责任”适用《外空条约》第6条、第7条以及《空间物体造成损害的国际责任公约》(以下简称《责任公约》)中关于缔约国对其外层空间活动承担国际责任的规定。该条还规定，鼓励经营者主动单独或集体对其外空资源活动造成的损害提供赔偿，这也不违反《外空条约》和《责任公约》的规定。

《草案》第16条规定，“外空资源活动的参观”应适用《外空条约》第12条并考虑到运营者的合法利益。《外空条约》第12条规定，这种参观需以互惠为基础，并采取最大限度的预防措施，保证安全，避免干扰所参观设备的正常作业。

2. 与《外空条约》之适用范围不完全相符的条文

《草案》第4条、第9条、第10条、第11条涉及“避免外空资源活动造成有害影响”。这与《外空条约》第9条的规定密切相关，《外空条约》第9条规定，各缔约国从事研究、探索外层空间时，应避免使其遭受有害的污染，避免利用地球以外的物质使地球环境发生不利的变化；若外空活动或实验会对其他缔约国和平探索和利用外层空间活动造成潜在的有害干扰，则实施这种活动或实验前应进行适当的国际磋商，其他缔约国也可就潜在的有害干扰要求进行磋商。

《草案》第9条规定，批准外空资源活动的国家和政府间组织，应采取规避有害影响的预防措施，并列举了八种可能产生的“有害影响”，从而扩大了《外空条约》对此类“有害影响”的规定，使其不再局限于《外空条约》第9条规定的“外空有害污染”和“使地球环境发生不利变化”。

《草案》第4条指出，国际框架应规定“外空资源活动不得有害干扰其他正在进行的外空活动，包括其他外空资源活动”，但《草案》第9条却未提及《外空条约》第9条要求就潜在有害干扰进行磋商的规定，而是由批准外空资源活动的国家或政府间组织来决定是否采取相应应对措施或考虑是否调整或终止该外空资源活动。

《草案》第10条规定了“有关外空资源活动的技术标准、预先审核”，各国和政府间组织为避免外空资源活动产生有害影响而进行的批准前审查以及鼓励制定批准程序、共同技术标准的评估和运营者技术标准的发展等，这些规定都是对《外空条约》第6条的要求做出的有效回应。此外，《草案》第11条规定的“外空资源活动有害影响的监测和补救”也是《外空条约》缔约国履行监管责任的体现。不同的是，《草案》第9条和第10条都是针对外空资源活动产生“有害影响”之前的措施，而《草案》第11条所规定的“监测和补救”是在外空资源活动过程中以及产生有害影响之后的措施。

《草案》第14条“危难时的救助”规定，《外空条约》和《关于援救航天员、送回航天员及送回射入外空之物体之协定》(以下简称《营救协定》)中对宇宙航行员进行国际营救的规定适用于参与外空资源活动的人员。然而，将“参与外空资源活动的人员”等同于“宇宙航行员”是值得商榷的，这需要对《外空条约》和《营救协定》中的“宇宙航行员”进行有权解释才能确定其适用范围。

3. 有待根据现行国际法进一步完善的条文

《草案》第18条规定，鼓励各国、政府间组织和运营者以友好的方式，包括协商或者仲裁，来解决外层空间活动争端。该规定符合和平解决国际争端的国际法基本原则。但是，将非政府运营者纳入争端解决主体，有可能淡化国家、政府间组织的国际责任。

《草案》第19条规定，根据各国和政府间组织的报告来监督国际框架的实施情况以及倡导建立审议和进一步发展的机制，但这种“监督”机制尚不明确，预期实施效果较差。

(二) 对《外空条约》构成重大挑战的条文

《草案》第6条关于外空资源之权利获取、第7条关于外空资源的利用、第10条关于外空资源活动的安全区域以及第12条关于外空资源利用的利益分享等条文对现行《外空条约》构成重大挑战。

1. 给予外空资源活动运营者“优先权”的问题

《草案》第6条规定，“国际框架应考虑通过国际登记，在尽可能的时间和范围内，给予将从事寻找和/或获取原位外空资源的运营者以一定的优先权，从而使该优先权得到国际认可。优先权的归属、期限和范围应当根据所提议的外空资源活动的具体情况确定。”这比2016年版的《草案》允许国家赋予发现或获取外空资源的空间操作者以排他性权利的规定较为缓和，但“优先权”的提法仍具有较强的排他性和“专属性”，从而引发了以下两个问题：《草案》创设“优先权”是否与《外空条约》相冲突？《草案》创设“优先权”的国际法依据是什么？

笔者认为，《草案》创设“优先权”与《外空条约》不符。《外空条约》第1条规定，所有国家可在平等、不受任何歧视的基础上，根据国际法自由探索和利用外层空间(包括月球和其他天体)，自由进入天体的一切区域，也包括从事外空资源探索和利用活动。《外空条约》第1条特别强调，在外空探索和利用方面，所有国家的地位平等，且不能以任何理由“歧视”对待。《草案》对“优先权”的创设，将探索和利用外层空间的“自由”这一属于所有国家的“自由”转变为某个或某几个国家的“自由”，违背了《外空条约》的规定和精神。同时，根据《外空条约》第2条，各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有，而“优先权”的创设实际上就是通过“使用”的方式变相地把外空资源“据为己有”，或者是为“据为己有”提供便利。

笔者还认为，《草案》创设“优先权”的做法也缺乏国际法上的依据。《外空条约》是调整外空活动的有约束力的国际公约，其中的重要条款也构成了国际习惯法，从而对缔约国甚至是非缔约国均有法律约束力。《外空条约》中设定的人类探索利用外空的原则和规则与全人类的和平和福祉密切相关^[4]，其具有公法特征，外空活动不能完全遵循“法不禁止即自由”的逻辑，而应当遵循“法无授权不可为”。只有《外空条约》或具有同等效力的国际法文件才可以创设“优先权”。

“优先权”的创设极可能造成权利滥用的后果。若外空资源的运营者取得从事寻找或获取原位外空资源的一定“优先权”之后，不及时行使权利而是“躺在权利上睡觉”，则构成了对权利的滥用，从而产生不利后果，既浪费资源，又妨碍他人行使权利的机会。倘若优先权人故意甚至恶意为之，从中攫取不正当利益，则更违背了《外空条约》规定的人类探索利用外空的原则和精神。

2. 运营者获取从外空资源中提取的原始矿物和挥发性物质以及由此衍生的产品的资源权利问题

《草案》第7条规定，确保运营者合法享有从外空资源中提取的原始矿物和挥发性物质以及由此衍生的产品的资源权利，并要求各国相互承认这种资源权利。该条在一定程度上为运营者创设了对外空资源的所有权意义上的财产权。

尽管该条第2款规定“应确保外空资源的利用不违反《外空条约》第2条规定的不得据为己有原则”，但其实际效果恰恰相反，通过创设资源权利以实现对外空资源利用的事实背离了《外空条约》第2条以及《月球协定》第11条的“不得据为己有原则”以及“月球的任何部分或其中的自然资源均不应成为任何实体或自然人的财产”的规定。

有学者认为，外空资源可分为“不可移动财产”(immoveable property)和“可移动财产”(moveable property)，前者可以主张所有权，而后者不可主张所有权^[5]，这种区分没有国际法上的依据。外层空间(包括月球和其他天体)的全部资源都属于全人类的开发范围，而且随着外空技术的不断发展，全部外空资源、尤其是月球和其他天体的原位矿物资源都有被开采的可能性和必然性。《草案》第2条规定，“外空资源”指的是外层空间可采的原位非生物资源^①，“外空资源利用”指的是外空资源的储量和对其中原生矿物或挥发性物质的提取。可见，《草案》正是将外空资源区分为可提取和不可提取，并规定运营者获取“从外空资源中提取的原始矿物和挥发性物质以及由此衍生的产品”的资源权利，这事实上构成了对可提取的外空资源的所有权，违反了《外空条约》和《月球协定》。

也有学者将外空类比为公海，将外空资源类比为公海渔业资源，卢森堡立法就是依据这个理论^[4]。根据1982年《联合国海洋法公约》，任何国家不能对公海主张主权，但各国有在公海捕鱼的自由，且基于这种自由，缔约国的渔民享有对公海捕捞之物的所有权。若将公海规则类比适用于外空，则所有国家均有权自由探索和利用外层空间，并对这一活动中所获取的外空资源主张所有权。笔者认为，这一类比既无合法性，也无合理性。首先，这种类比十分牵强，即使外层空间可被视为公空，外空资源也完全不同于公海中的鱼，而是作为外层空间不可再生的重要组成部分，进而与外层空间形成“你中有我、我中有你”的浑然一体的关系。其次，自由探索和利用外层空间并不必然产生对外空资源所有权，《外空条约》第2条特别强调，各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把将外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。最后，若将外层空间比作公海，月球及其天体上的资源更类似于国际海底区域及其资源，是人类共同继承的财产，应当建立全人类共享的合作利用机制，这已在《月球协定》第11条中有明确规定。

《草案》第7条为运营者创设从外空资源中提取的原始矿物和挥发性物质以及由此衍生的产品的资源权利，不但缺乏国际法依据，还会带来十分严重的不利后果，刺激外空资源开采竞争，引发纠纷和矛盾，危及人类和平利用外层空间的事业。对外空资源的过度开采，也不利于自由探索和利用外层空间的可持续发展，损害大多数空间技术落后国家的利益，造成不公平的后果。可见，《草案》第7条的制度设想将面临重重困难，寄望于“各国之间可相互承认这种资源权利”更是一种奢望。

3. 批准外空资源活动的国家和政府间组织在既定的外空资源活动区域建立安全区或区域化的安全措施的问题

2016年版的《草案》规定赋予在天体上建立外空资源活动安全区的合法性，以及安全区不得损害他人自由进入外空的权利，但没有明确安全区中的具体权利义务。2017年版的《草案》意识到建立安全区的敏感性，规定也更为具体。首先，明确安全区的划设须顾及《外空条约》第2条规定的不得据为己有原则；其次，允许批准外空资源活动的国家和政府间组织可以建立必要的安全区；再次，安全区不应阻碍其他从事外空活动的人员、车辆和设备自由进入外空任何区域的权利的行使；最后，可以规定特定时间内进入安全区的限制，但须及时发布公告，说明限制他人进入安全区的理由。

尽管《草案》对安全区的构建小心翼翼，还特别强调《外空条约》第2条的适用，但建立安全区本身缺乏国际法依据。《外空条约》和《月球协定》都没有赋予任何主体以此种权利，也没有与此直接有关的规范。《月球协定》第7条将月球上具有特殊科学重要性的地区指定为国际科学保护区，以及第9条在月球上建立配置人员及不配置人员的站所，均与安全区的设置相去甚远。

外空资源活动区域建立安全区引起两个问题：一是是否构成对外层空间(包括月球和其他天体)的“据为己有”？二是是否构成了对他方自由进入外空任何区域之权利的妨碍？

《外空条约》第2条明确规定，各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间(包括月球和其他天体)据为己有。建立安全区虽不是直接将天体的部分据为己有，但却可以产生类似的效果。《外空条约》第2条所禁止的“任何措施”恰恰应包括建立安全区或区域化的安全措施。“据为己有”不能仅作文义解释，将其理解为所有权；而应作目的解释，还包括支配权在内，而建立安全区实质上就是获得了一种“支配权”，这种支配权间接地构成了“据为己有”，它将刺激空间技术发达国家以建立安全区的名义，在天体上大肆“圈地”。

关于对他方自由进入外空任何区域之权利的妨碍，《外空条约》第1条规定，所有国家可以自由探索和利用外层空间，自由进入天体的一切区域。《月球协定》第9条也规定，在月球上设置站所应不妨碍在月球上进行活动的其他缔约国的人员、运载器和设备自由进入月球所有地区。然而，一旦在外空资源活动区域建立了安全区，那么，无论基于何种理由，即使在特定时间内限制他人进入安全区，也必然阻碍国际法所赋予的其他从事外空活动的政府、政府间和非政府团体的人员、车辆和设备自由进入外空任何区域的权利的行使。

因此，《草案》规定“建立必要的安全区或区域化的安全措施”，不仅面临国际法上的障碍，而且欠缺实际可操作性。

4. 通过促进所有国家、特别是发展中国家参与外空资源活动来开展利益分享的问题

《草案》第12条规定，“批准外空资源活动的国家和政府间组织，应通过促进所有国家，特别是发展中国家参与外空资源活动来开展利益分享”，并列举利益分享至少包含外空技术应用、专业知识、信息的交换、交流以及教育培训合作、联合投资以及国际基金等七种形式。同时，不要求运营者进行强制性的货币利益共享，但鼓励运营者自愿提供利益共享。

《草案》作上述规定的国际法依据似乎是《外空条约》第1条和《月球协定》第4条，即开采外空自然资源在内的探索和利用外层空间(包括月球和天体)活动应为所有国家谋福利和利益，但《外空条约》和《月球协定》的规定是对外空资源活动的限制性条件，也是一项强制性的法定义务，而《草案》中由运营者自主决定是否提供利益共享并不符合《外空条约》的原则和精神。

《外空条约》和《月球协定》并未明确“福利”和“利益”的内涵和外延，“应当对发展中国家的利益和需要，以及各个直接或间接对探索月球作出贡献的国家所作的努力，给予特别的照顾”的规定使问题变得更为复杂。一般而言，“福利”的含义比“利益”更为宽泛，而“利益”在外空资源开发领域更多强调经济利益，即货币、金融或财政等方面。正如相关学者所指出，外空资源开发的利润和其他收益应与所有国家分享，不论这些有权分享利润和收益的国家是否实际参与了外空资源开发活动^[6]。

然而，现有的外空资源开发实践并非如此。1996年，联合国大会通过了《关于开展探索和利用外层空间的国际合作，促进所有国家的福利和利益，并特别要考虑到发展中国家需要的宣言》(以下简称《宣言》)决议。有人据此提出，“福利”和“利益”并不必然为财物或货币，分享外空技术及其应用能最大惠益发展中国家^[7]。这恰好与《草案》第12条不谋而合。还有观点认为，一个国家没有与其他国家包括发展中国家分享利益的义务。相反，所有的利益应该通过双边合作达成，而且在双边合作中与哪些国家合作、支持哪些国家均应由该国自由决定。这种说法部分有理，值得辨析。

首先，《外空条约》和《月球协定》均明确规定的“为所有国家谋福利和利益”以及“为一切国家谋福利”，不仅是探索和利用外层空间(包括月球和其他天体)的一项原则，而且也是外空资源活动中缔约国应予履行的强制性义务。

其次，将利益分享与国际合作混为一谈具有迷惑性。如《宣言》所述，“开展这一国际合作应是为了促进所有国家的福利和利益”，开展国际合作是可以促进利益分享的，但利益分享绝不仅指国际合作这一种方式。而根据《外空条约》和《月球协定》，国际合作是提倡的一种方式，但并不是一项强制性义务。

最后，《草案》第12条所列举的七种利益分享方式，本质上是以自愿为前提的国际合作，这种理想化的制度设计本就是“空中楼阁”。“促进所有国家，特别是发展中国家参与外空资源活动”的目的更是难以实现，且可能产生相反的后果，引发空间强国在外空资源活动中掠夺式地扩张，而大多数发展中国家则受制于经济和技术的双重影响从而缺席将要上演的外空资源开采竞赛，导致更深的国际利益分配失衡。

三、总结与启示

正如《草案》第1条所言，制定外空资源活动国际框架的目的就是“为外空资源活动创造有利环境”。因此，《草案》的价值取向是效率，不是公平。

虽然《草案》也提及尊重国际法，尤其是《联合国宪章》，以及依据《外空条约》进行，但对于《外空条约》追求的公平价值观并未很好地吸收，关键性条约义务也未得到严格遵守，为便利外空资源活动甚至不惜对《外空条约》进行违背该公约目的或者宗旨的解释。

尽管《草案》的制定受诸多因素的影响，但外空资源活动私人实体是《草案》制定的重要幕后推手。以美国、卢森堡等为代表的国家，也希望通过《草案》体现他们的利益诉求，不仅为其国内立法背书，而且在联合国外空委启动相关议题之后，改变先前不支持制定外空资源活动规则的立场，转为积极向联合国外空委推介《草案》，试图以《草案》影响外空资源国际规则的走向，从而牢牢掌握有关国际规则制定的话语权。

笔者认为，即将制定的外空资源活动国际规则必然将是国际社会各方博弈的舞台，其结果将不可避免受到政治、经济以及社会等各方面因素的影响，其最终的走向应朝着公平优先、兼顾效率的方向发展，而建立国际性外空资源活动管理机制将是必然选择。

《草案》与美、卢等国立法均在于为商业航天私人实体的活动保驾护航。由此带来的启示是：一方面，中国应积极参与相关国际规则的制定；另一方面，中国也须加大对本国商业航天产业发展的立法保障。虽然中国商业航天产业尚处于起步阶段，还缺乏类似SPACE X、深空工业那样的航天商业巨头，但是，在法治航天背景下，中国可以现行外空法为基础，制定宽松的航天法律和法规，审慎开展商业航天许可与监管，鼓励和扶持如蓝箭航天、零壹空间、星际荣耀等新兴航天企业的发展；陕西、四川等航天大省也须努力发挥好地方优势，及时出台促进航天产业发展的地方性法规和积极的财税金融政策，最终增强中国商业航天企业参与国际产业竞争的能力，缩小中国航天产业与国外航天产业水平的差距，争取中国在外空资源领域实现产业上的重大突破和飞跃式发展。

注释：

① 按工作组理解, 这包括水, 但不包括(a)卫星轨道; (b)无线电频谱; (c)来自太阳的能量。