北京航空航天大学学报(社会科学版)  2019, Vol. 32 Issue (6): 13-20   PDF    

●《电子商务法》研究专题

主持人语:《中华人民共和国电子商务法》作为一部当今信息科技时代的重要新法,自2019年1月1日起实施,即将期满一年。那么,其实际效力如何,相关规则有无适用疑义值得检视。本期就该法中最富争议之一的“通知-删除”规则,选发两篇新论,对目前的相关适用疑问和理解争议加以展示,并期待更进一步的研究回应。两篇论文均立足理论与实践结合,其中一篇从理论辨析角度深入探讨了该规则的合理内涵和边界问题;另一篇则从知名电商典型实践的内部视角,剖析了该规则被贯彻的实际情况,值得读者借鉴。

——龙卫球(北京航空航天大学法学院院长、教授)

《电子商务法》“通知-删除”规则之检讨
刘文杰     
中国传媒大学 政法学院, 北京 100024
摘要:"通知-删除"规则的核心价值在于作为一种责任避风港制度而存在,网络服务提供者不必介入实体争议,即便侵权确实存在,亦可在遵守程序性规定的前提下全身而退。"通知-删除"规则是针对网络空间的信息分享平台而设计的,电子商务平台同样属于信息分享平台,因此,"通知-删除"规则亦有适用余地。从民法体系视角出发,可以认为,所谓"通知-删除"程序实际上是绝对权请求权在网络空间的一种适用。电子商务平台上的"通知-删除"规则正是权利人实现预防请求权的合理路径。另一方面,网络服务提供者如愿意介入实体审核,法律不应加重其责任,而应通过过错责任鼓励其发挥积极性,从而减少维权成本和权利滥用。
关键词“通知-删除”规则    电子商务平台    责任避风港    过错责任    禁令    
"Notice-Takedown" Rule in "E-Commerce Law"
LIU Wenjie     
Politics and Law School, Communication University of China, Beijing 100024, China
Abstract: The core value of "Notice-Takedown" rule lies in its "safe harbor" effect, Internet service providers do not need to involve in the substantive disputes, even there is an infringement, they can still keep exempt from liability. "Notice-Takedown" rule is designed for internet information service platforms, which e-commerce platforms also belong to. Therefore, "Notice-Takedown" rule have the space to apply to e-commerce platforms. From the perspective of civil law theory, "Notice-Takedown" actually is one type of claim of absolute rights. "Notice-Takedown" rule for e-commerce platforms is a reasonable way for rights holders to implement defensive right of claim. On the other hand, if internet service providers are willing to carry out substantive investigation of disputes, law should not aggravate their liability, negligence liability rule should apply to encourage their enthusiasm, reduce costs of rights implementation and abuse of rights.
Keywords: "Notice-Takedown" rule    E-commerce platform    liability safe harbor    fault liability    injunction    
一、引言

2019年1月1日起施行的《电子商务法》就知识产权保护专门加以规定,其核心是针对电子商务平台设立的“通知-删除”规则。《电子商务法》通过之前,中国已经有了多个版本的“通知-删除”规则,彼此间存在一些差异,而《电子商务法》“通知-删除”规则不但调整电商平台上的知识产权争议,从民法典立法进程来看,极有可能被完整移植进侵权责任编而成为调整一切类型网络服务提供者、一切领域纠纷的通用规则,值得研究者重视。文章即以该“通知-删除”规则为研究对象,探讨确立这一规则的正当性及其存在的问题。

二、“通知-删除”规则的不同面相

“通知-删除”规则起源于美国1998年《千禧年数字版权法》(DMCA),这一规则本来是为调整互联网上的版权侵权,出台后又为其他市场经济体所接受,甚至调整领域超出了版权范围。中国也是如此,“通知-删除”规则的引进本来服务于版权保护,随着司法、执法部门对该规则的价值日渐认同,其适用范围便开始向更广的领域渗透。

(一) 《电子商务法》关于“通知-删除”规则的制度安排

《电子商务法》中的“通知-删除”规则具体规定于该法第四十二条至四十四条。

第四十二条规定了“(权利人)通知-(平台方)删除-(平台方)转通知”程序,一旦知识产权权利人认为其知识产权受到侵害,即可通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施,而电商平台接到权利人通知后,应当及时采取上述必要措施,并将该通知转送平台内经营者。第四十三条规定了“(被投诉方)反通知-(平台方)转通知-(权利人)再通知”程序,被投诉方接到平台转来的权利人通知后,可以向平台提交不侵权声明,而平台则要将该反通知转送权利人,十五日内权利人没有再通知平台其已经投诉或者起诉的,平台应当终止所采取的措施。对这一规定作反对解释,意味着如果权利人通知平台其已经向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉,那么平台的阻断措施不得停止,否则相当于“未及时采取必要措施”,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

归纳上述法律规定,《电子商务法》中的“通知-删除”规则具有以下四个特征:(1)要求电商平台设置通知接收系统,并执行“通知→删除/转达→恢复或维持删除状态”程序;(2)即便被投诉方发出适格反通知,如果权利人声明其已经投诉或起诉,则平台不恢复删除内容;(3)电商平台收到适格通知未及时删除,或者收到权利人已经投诉或起诉的声明仍予恢复内容,对此后的损害承担无过错责任;(4)适用一切类型的知识产权受到侵害的情形。

《电子商务法》关于“通知-删除”规则的制度设计直接影响了民法典的起草,在民法典分编《侵权责任编》第三次审议稿中,其第九百七十条之一、九百七十一条规定中,基本照搬了《电子商务法》的“通知-删除”规则。

(二) 互联网版权保护领域的“通知-删除”规则

在《电子商务法》颁布之前,中国已经存在着“通知-删除”规则。为了解决互联网领域版权保护这一迫在眉睫的问题,早在2006年出台的国务院《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)中就以第十四条至第十七条对“通知-删除”规则作了具体系统的规定。在此之前的2005年,国家版权局和信息产业部联合出台的规章《互联网著作权行政保护办法》(以下简称《办法》),同样对“通知-删除”规则作了具体规定。从内容上看,它们以美国1998年《千禧年数字版权法》(DMCA)第512节为蓝本。

《条例》和《办法》所确立的“通知-删除”规则与《电子商务法》“通知-删除”规则之间最明显的区别体现在对反通知的态度上。依《电子商务法》,平台接到被投诉方的反通知,并不恢复内容,而只是将反通知转交给权利人,等待权利人的反应,权利人声明其已经投诉或起诉,平台即终局地不予恢复。依《条例》和《办法》,则权利人接到反通知后即应恢复所删除内容。

“反通知发出后,互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容,且对该恢复行为不承担行政法律责任。(《办法》第七条)”“网络服务提供者接到服务对象的书面说明后,应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品,或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接,同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品,或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。(《条例》第十七条)”从这些规定来看,与《电子商务法》的立场正好相反,权利人并不能指望一纸行政投诉就让平台上的内容消失,若要实现其权利主张,须求助司法程序。

(三) 电子商务知识产权司法审判指导文件中的“通知-删除”规则

《电子商务法》颁布之时,中国已是电子商务大国,电商平台上的知识产权纠纷由来已久,司法机关也积累了丰富的审判经验。鉴于《条例》和《办法》对适用的网络服务类型有其限定且仅适用于版权领域,法院必须为其他情形下的知识产权网络纠纷寻找裁判规则。这一过程中,中国多地法院均有相关司法指导文件出台,北京市高级人民法院的指导文件具有代表性。其发布的指导意见体现了一种平衡精神,即尽量在(自称的)权利人与被投诉人之间实现法律武器的平等武装。

按照这一指导意见,首先,电商平台采取必要措施的条件是“权利人的通知及所附证据能够证明被控侵权交易信息的侵权可能性较大”,而必要措施“应当合理,应当与侵权情节相适应”。其次,平台采取必要措施后,应当及时将通知及所采取措施的情况告知被投诉方和权利人,这包括将因无法断定侵权而未采取措施的情况告知权利人。最后,被投诉方在合理期限内未提出反通知的,视为认可电子商务平台经营者采取的必要措施,提出反通知的,平台应将反通知转送给权利人。如果权利人在合理期限内再次确认侵权成立,且被投诉方提供的证据不能充分证明平台采取的措施错误,平台“不必取消”所采取的措施。

由此,“通知-删除”规则出现第三种模式,即以电商平台合理判定为中心的模式。这一模式之下,电商平台进行两次判断,第一次判断权利人的通知是否站得住脚,第二次判断被投诉方的反通知是否存在推翻权利人主张的较大可能。相对于前两种模式中平台主要居于被动的信息传递员角色,第三种模式更多倚重平台的仲裁人作用,对投诉方和被投诉方进行证据评判。不过,这一模式的“通知-删除”规则在表述上有模棱两可之处,“不必取消”是否等于“也可以取消”,取消后平台是否担责,文件对此没有明确表态。

三、对电子商务平台适用“通知-删除”规则的正当性

“通知-删除”规则于其初创之际针对的是互联网上版权侵权的处理。不但如此,其调整之网络服务虽然包括信息存储服务,却是指直接将作品存储于网站之上的服务,实与电子商务平台无涉,“通知-删除”规则适用于电商平台的正当性,仍需在理论上加以说明,包括权利人何以能够向平台主张删除,平台因所具备的何种法律身份而负删除之责。

(一) 反对将“通知-删除”规则适用于电商平台的观点

中国法院普遍基于“通知-删除”思维来处理电子商务平台上的知识产权侵权投诉案件,北京市高级人民法院就电子商务知识产权侵权所颁发的司法指南中体现了这一认识。行政部门起草或通过的法律草案、规章等法律文件也认同这一原则。在国家知识产权局发布的《电子商务领域专利执法维权专项行动工作方案》(2014)和《专利行政执法办法(征求意见稿)》(2015)中,均包含“通知-删除”程序的规定。2015年12月,国务院法制办公布《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》,首次对网络服务提供商的专利侵权责任作了规定,第63条第2款引入“通知-删除”程序,专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的,可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施加以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后,未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

对此,有学者主张,网络服务提供者在专利侵权、商业秘密侵权等争议中缺乏信息真实性和专业性判断能力,即便对外观设计而言,侵权的判定既要整体比对还要要部观察,对网络服务商而言并非易事,何况中国外观设计专利普遍质量不高。涉及专利等技术类网络争议是否适用“通知-删除”程序仍需斟酌[1]

另有学者认为,就著作权纠纷而言,网络服务商将投诉所在网址上的作品与通知中作品名称、作者或其他权利人名称进行比对,可以较为容易地了解是否为侵权作品。而就专利而言,即便权利人提供专利证书、权利要求书、说明书和附图,以证明其享有专利权及专利保护的范围,网络服务提供者也只能是查看网页中对被控侵权产品的文字描述或图片,无法进行实际比对,网络服务提供者并非本领域专业技术人员,通常不了解技术特征,也不了解专利法上的诸如全部覆盖、等同侵权等原则,没有能力进行初步核实。简言之,在网络环境下谈专利侵权,其针对的并非是单纯的信息提供,无法移植“通知-删除”程序[2]

从国际上看,美国联邦最高法院在蒂芙尼案中,首次将“通知-删除”规则适用于网络商标侵权案件,但尚无在专利领域适用这一规则的判例。2011年7月,欧盟法院对欧莱雅案作出裁决,《电子商务指令》中的“通知-删除”规则可以适用于商标侵权,但尚不存在专利侵权案件中适用该指令的案例。在《反假冒贸易协定》的早期草案中,曾有“通知-删除”条款,后被删除。最终,正式文本仅在第27条以脚注方式标明,缔约方可对网络服务商的著作权或邻接权侵权责任加以限制,网络服务商的责任主要限于向权利人及时披露充分的信息,以便找到侵权人[3]

(二) “通知-删除”规则的核心价值:以信息中转及相关操作为条件的责任避风港

对于电子商务平台上的知识产权争议是否同样适用“通知-删除”规则,需要追溯建立这一规则的本来目的。美国《千禧年数字版权法》设计了“通知-删除”规则,针对的是自身不生产内容而是为他人信息分享提供技术便利和平台支持的网络服务提供者。由于这一新型商业模式的社会进步性,法律从保护网络服务提供者的考虑出发,设置了“通知-删除”规则。该规则的鲜明特色在于其细密的程序性规定,网络服务提供者扮演的角色是权利通知的周转方,即将权利人的投诉转达给被投诉人,再将被投诉者的反通知发回给投诉方,并视情况完成删除或恢复操作。网络服务提供者自己完全不必介入实体争议,即便侵权确实存在,亦得全身而退。这就是“通知-删除”规则的核心功能,即作为一种责任避风港制度而存在,它旨在免除网络服务提供者的实体核查义务,而不是像有的观点所说是给网络服务提供者施加一项初步核实义务[2]

按照《千禧年数字版权法》的设计,网络服务提供者在接到权利人投诉后,应当及时对所投诉网址上的信息予以取下,这是考虑到网络服务提供者所处的中枢位置,为权利人迅速实现权利救济提供一种途径,毕竟实践中大量存在被投诉方在接到投诉通知后不予回复的情形。而一旦被投诉方发出了合格的反通知,网络服务提供者就要再次扮演中转角色,并将被取下的内容恢复。

电子商务平台能够为商家提供几乎无限的“柜台”“货架”,只是平台处理和接触的始终是信息流而非物流,“通知-删除”规则是对信息分享平台的要求,既然电子商务平台同样属于信息分享平台,那么“通知-删除”规则就有适用的余地。

有观点认为,就专利争议而言,不应要求服务提供者进行移除或引入“反通知-恢复”程序[3],这一观点值得商榷。“通知-删除”的关键不在“删除”,而在平衡,只要遵循“删除的同时立即通知被投诉人”“接到反通知的同时立即恢复并转达投诉人”的要求,这一程序并不会造成“虚假投诉、重复投诉和投诉所基于的权利不稳定等情形,导致经营者市场地位和声誉遭受毁灭打击的结果”。还有观点认为,有效通知不需要包含涉案侵权产品落入专利权保护范围的侵权分析比对,此项问题应交由人民法院根据个案情形作出判断[4]。这一观点同样值得商榷。网络服务提供者扮演的是中转角色,如果仅仅将一项单纯的指控转发给被投诉人,被投诉人就难以判断其行为是否真正侵权,尤其是对于专利等技术类侵权指控更是如此,不要求提供技术比对,将助长恐吓和滥用投诉权利

在嘉易烤公司侵害发明专利权纠纷案中,原告委托案外人向淘宝网上传了被投诉商品链接、专利侵权分析报告、技术特征比对表等投诉材料,被告天猫公司主张,该通知没有包含购买订单编号及交易双方会员,故无法确认相关商品来自平台店铺,作出了审核不通过的决定。对此,浙江省高级人民法院认为,是否提供订单编号或双方会员名,不影响投诉通知的合法有效,网络服务提供者自行设定的投诉规则不得影响权利人依法维护其自身合法权利。此外,投诉通知中“提供了多达五页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表”,而天猫公司“仍以教条的、格式化的回复(要求投诉方详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点,建议采取图文结合的方式一一指出)将技术特征对比作为审核不通过的原因之一,处置失当”,需就扩大的损失承担共同侵权责任。这一判决正确地评估了电子商务平台的地位,对平台提出的为争议双方传递信息的要求是合理的。在衡艺公司与阿里巴巴上诉案中,阿里巴巴公司要求衡艺公司的委托代理人补充授权材料,福州市中级人民法院认为,阿里巴巴公司基于通知所附文件不齐要求衡艺公司代理人补充授权材料,在此期间未及时采取防止侵权扩大的必要措施,明显存在过错。对此,福建省高级人民法院认为,授权材料是合格通知的必要组成部分,原审法院认定错误,阿里巴巴公司的主张应予以支持

简言之,“通知-删除”的要求乃是基于网络平台处在信息传播的中枢位置,即便其在处理侵权的能力和权利上有所欠缺,也仍然能够使来自权利人的警告及时到达被控侵权者,从而在一定程度上起到威慑作用和低成本维权的目的。此为该规则的独立价值所在[5]

(三) 从民法基本理论看“通知-删除”规则

需要指出的是,电商平台与《千禧年数字版权法》和中国的《信息网络传播权保护条例》中“通知-删除”规则所调整的网络服务确有不同。后者中,“通知-删除”规则主要调整信息存储服务和信息定位服务,权利人发出的通知针对存储于网站上的作品,即便通知是针对一条链接,用户点击此条链接即可自动调取被链网址上的作品,两种情况下,网络平台均有机会进行作品的实际比对。电商平台则不然,通常平台上公开的只是产品(实物)的销售信息,用户若不与商家进行联系并下单购买,且经过物流发运,是接触不到作品的。不但购买者如此,平台也是如此。即便就著作权侵权而言,电商平台也无从对作品进行比对。也正是基于这一情况,使得一些人认为“通知-删除”规则不应适用于电商平台。

对于这一问题,可以在民法学基本理论中找到答案。绝对权具有三项请求权,即返还请求权、除去侵害请求权和预防请求权,所谓除去侵害,针对的是绝对权遭受现时侵害的情形,在网站上存储作品供用户分享,或为存储作品设置用户点击即可调取的链接,是谓侵害正在进行。所谓预防请求权,是指绝对权如有受侵害之虞,则权利人可请求保有危险者采取措施消除侵害危险。对于电商平台而言,“通知-删除”规则正是权利人实现预防请求权的合理路径。

从适用要件来看,“通知-删除”不以过错为要件,其效果在除去侵害或危险,不含损害赔偿,亦与民法上绝对权请求权(妨害人责任)的构成及效果相近。在德国,妨害人责任的基础不在侵权法,而在民法典第862条、1004条下的物权法意义上的防御请求权。妨害人责任的发生条件为:以某种方式自愿且满足因果相当性地参与导致或维系侵权;有权利及事实上有能力且可以期待对直接权利侵害(die unmittelbare Rechtsverletzung)加以阻止。不以过错为条件,妨害人负不作为义务及除去侵害义务,如其有过错,则另行承担侵权法上的损害赔偿义务。

因此,从民法体系视角出发,可以认为,所谓“通知-删除”程序实际上是绝对权请求权在网络空间的一种适用。传统的排除妨害请求权之下,妨害人为被请求人,在网络环境下,对匿名的直接妨害人往往无从请求,只能请求网络服务商于其管控范围内除去妨害。一般而言,在网络侵权场合,请求权的行使有两个突出的特点,一是被请求人并非直接实施了侵权的人,而是为侵害提供了条件同时具备除去侵害的实际能力的网络服务商,二是需要由权利人告知网络服务商具体的涉案侵权行为之所在

四、“通知-删除”规则制度设计的自由与限制

前文述及,为电商平台上的知识产权争议引入“通知-删除”规则,有其正当性。该规则一方面督促网络服务提供者积极清除平台空间内的侵权(危险),另一方面又为切实履行“删除-恢复”规定的网络服务提供者提供了责任避风港。可以说,电商法“通知-删除”规则在基本框架设计上是合理的。然而,为置身事外的网络服务提供者提供庇护只是“通知-删除”规则的一个功能,这一规则还需关注平台上实体争议的处理。如果它既能够保护网络服务提供者免于过度责任风险,又能够最大限度增进平台上争议的公平、便捷解决,方可谓成功的制度设计。换言之,假如电商平台介入投诉方与平台内卖家的实体争议,试图做出裁断,法律如何看待也是关键。在这方面,电商法的规定值得商榷。

(一) “通知-删除”规则不应改变过错归责原则

侵权损害赔偿以过错归责为原则,以无过错归责为例外,无过错归责须有法律明定,此为中国侵权责任法第七条之规定。从《电子商务法》第四十二条的规定来看,电商平台收到适格通知未及时删除,或者收到权利人已经投诉或起诉的声明仍予恢复内容,对此后的损害承担无过错责任。然而,该规定的合理性仍值得讨论。

如前文所述,“通知-删除”规则的核心是网络服务商以遵守程序规定换取责任避风港。其本来设计并无加重网络服务提供者责任之意图。《千禧年数字版权法》立法报告明确,即使收到版权人发出的侵权通知,服务提供者也可以拒绝移除材料,如果服务提供者选择拒绝移除,只是不能再援引责任避风港规定作为庇护,网络服务商负责任与否,依版权法的一般规定处理。换言之,“通知-删除”规则并不改变侵权责任承担的一般原则。

在“通知-删除”程序中加入无过错责任,意味着平台经营者在实体上介入知识产权争议的巨大风险,这对本来处在最佳管理位置的平台经营者构成负向激励,等于将所有争议都推给法院和行政部门,意味着争议的解决遥遥无期或不了了之。事实上,由于诉讼风险的存在,电商平台的判断和裁决也必然十分谨慎,法律政策应该鼓励平台经营者居中裁断这种更低成本、更高效率的诉讼替代方式,无过错责任与公平、有效率解决平台上知识产权争议的目的背道而驰。

因此,法律一方面为传输海量信息的网络服务提供者建立责任避风港,使其不负有实体审核义务,从而能够置身于权利争议之外;另一方面,网络服务提供者如愿意主动审核,法律不应加重其责任,而应通过过错责任鼓励平台自查自究,从而减少维权成本和权利滥用。平台接到通知未立即删除,须承担无过错责任,此规定难谓妥适。

事实上,最高人民法院曾以司法文件形式肯定“通知-删除”规则与过错归责并行不悖,即“凡网络服务提供行为符合法定免责条件的,网络服务提供者不承担侵权赔偿责任;虽然不完全符合法定的免责条件,但网络服务提供者不具有过错的,也不承担侵权赔偿责任……要维护‘通知与移除’规则的基本价值,除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外,追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提”。

具体而言,假如平台经营者在接到权利投诉后,实际对被投诉信息进行了核查,并据此作出拒绝删除的决定,由此产生的后果是服务商不能再主张责任避风港,因其已经脱离了消极、中立角色。此后,对其行为适用过错标准:如果对于平台经营者而言,容易判断争议网址上侵权的存在,那么不予删除即构成过错基础上的帮助侵权,反之,即便涉案网址确实存在侵权,但对于一个理性的平台经营者而言无从作出侵权判断,则无需承担侵权赔偿责任。中国法院曾指出,是否存在专利侵权,涉及到专业技术判断,具有不确定性,平台经营者不具有相应的判断能力,也无须承担相应的审查义务,对于商标侵权、不正当竞争侵权争议也有同样认定。其实,这主要是针对平台经营者不介入实体审查的情形,如果平台经营者积极实施实体审查,那么过错标准就派上了用场。

如果平台经营者接到合格的投诉通知,却不删除涉案信息并将投诉转发给被投诉人,也不对争议信息进行核查,此时可推定其有过错,于被投诉方侵权成立时,平台方构成帮助侵权。理由是,平台经营者作为信息中转的枢纽方,法律固然保护其所代表的商业模式,却不允许他们执行“鸵鸟政策”,实质上纵容侵权的发生和持续,伤害权利人的利益。中国法院曾以平台经营者接到律师函后未及时予以反馈且删除侵权产品相关信息为由而认定责任,亦无不当

(二) “通知-删除”规则须与相关法律保持体系自洽

在“通知-删除”规则的具体构造上,争议较大的是,在投诉方向平台声称被投诉方侵权,而被投诉方坚称不侵权的情况下,对被投诉方信息(也即平台卖家的“柜台”)如何处理?必须承认,无论删除或者保留信息,总会有一方可能受到严重伤害。

从《电子商务法》第四十三条的规定来看,即便被投诉方发出适格反通知,如果权利人声明其已经投诉或起诉,则平台不恢复删除内容。这意味着天平向权利人一方倾斜。问题是,删除等“必要措施”在效果上相当于行为保全,上述规定意味着权利人可以用起诉或投诉声明达到对被投诉方行为保全的效果。

然而,《中国民诉法》第九十三条以下规定,申请诉前(财产)保全,应提供担保,不提供担保,驳回申请。这在相当程度上保障了程序的严肃性,对被诉一方也较为公平。《著作权法》第五十条规定,申请诉前行为保全,适用民诉法上述规定,也就是申请保全须提供担保,《专利法》第六十六条、《商标法》第六十五条均有相同规定。

法律规定之间应保持体系自洽。令人遗憾的是,《电子商务法》“通知-删除”规则似乎并未注意与民事诉讼法及三大知识产权法上诉讼(前)保全(禁令)制度的衔接。按其规定,只要“知识产权权利人”在收到反通知后15日内投诉或起诉,电子商务平台经营者就不再为平台内经营者恢复原状,删除的后果可以持续到判决作出(或者生效)之日,即以一个“零成本”动作导致平台内经营者长期处于停业状态,从而架空了民事诉讼法及三大知识产权法

有学者指出,由于中国专利质量不高,专利权人滥用权利现象并不少见,因此法院在适用诉前禁令时较为谨慎。如果引入“通知-删除”规则,那么,权利人向电子商务平台发出移除通知即能达到诉前禁令效果,成本却低廉得多,导致专利法及民事诉讼法下的诉前禁令被架空[6]。因此,网络服务提供者的义务应当仅限于将权利人的投诉通知转达给被投诉人,无需进行实质性审查,并将送达情况告知投诉人。权利人应自行寻求司法和行政救济,包括申请诉前禁令[3]。文章认为,平台上发生的知识产权争议中,毕竟有相当一部分被投诉行为确属侵权或其准备,收到通知的卖家在意识到被投诉后,本应停止其行为,平台完全不实施删除操作,可能起到纵容侵权的效果。问题的关键在于平台经营者收到反通知后能够迅速恢复信息,等待投诉方从法院取得行为保全裁定或行政部门下达命令。此时,还可以考虑这样的制度设计,权利人表示起诉或投诉后,平台经营者可短时(例如10日)冻结被投诉卖家收入,但不冻结其行为,该期间经过而法院裁定或行政命令未下达,则解除冻结。

五、结语

虽然对于电子商务平台是否适用“通知-删除”规则及其适用范围,理论界上有不同观点,支持者有之[7-8],反对该规则而主张平台在知识产权争议中应当保持消极中立态度的声音亦有之。然而,平台经营者积极处理相关争议的实践却早已开展,且收效明显。事实上,来自电商经济领域的诉求主要不是否定“通知-删除”规则,而是如何通过科学设计以平衡各方利益,既保障权利人维权,也防止权利滥用。对于平台而言,真正关心的是不致因海量通知而影响平台内的经营,毕竟平台经营者与平台内经营者利益攸关,以及采取怎样的操作可以有效防范法律风险。笔者结合这些关切,对“通知-删除”规则进行了研究,试图揭示其理论基础并就若干重要问题给出分析。

概言之,制度设计层面较为理想的配置包括:电子商务平台有义务设置“通知-删除”程序;电子商务平台接到合格投诉后对争议信息不删除也不审核,视为具有过错;电子商务平台基于对投诉材料和争议信息的审核作出删除或不删除的决定,适用过错责任为宜;被投诉方发出合格反通知,电商平台对被投诉方信息应当予以恢复,投诉方应向法院起诉及申请诉讼(前)保全以实现删除效果。

注释:

① 《电子商务法》第四十二条规定:知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的,有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的,依法承担民事责任。恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,加倍承担赔偿责任。第四十三条规定:平台内经营者接到转送的通知后,可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施。

② 北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答(京高法发〔2013〕23号)。

③ 事实上,中国法院一向按照侵权责任法第36条第二款“通知-删除规则”对待电子商务平台上的商标侵权争议。参见北京市丰台区人民法院(2013)丰民初字第4229号,广东省珠海市中级人民法院(2012)珠中法知民初字第1号,山东省济南市中级人民法院(2013)济民三初字第36号民事判决。

④ 参见:《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答(京高法发〔2013〕23号)》。

⑤ Tiffany (NJ) Inc. v. eBay Inc,600 F.3d 93 (2d Cir. N.Y. 2010), 蒂凡尼的调卷令申请被联邦最高法院拒绝。

⑥ L’Oreal v. eBay, C-324/09 (2011) (E.U.).

⑦ 参照《信息网络传播权保护条例》有关“通知-删除”程序的规定,向电子商务平台发出的投诉通知应当包含投诉人身份的证明、初步证明存在侵权的材料以及涉嫌侵权产品具体网络地址。根据北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》,权利人的通知包含两项要素,一是身份证明和权属证明,二是有关侵权成立的初步证明材料,不符合要求的通知视为未发出。相应的,淘宝网知识产权侵权投诉规则要求权利人提交以下材料:投诉方身份证明和联系方式,权利/权属证明,例如专利证书,国家知识产权局出具的《专利权评估报告》或《专利权检索报告》,承诺函/专利侵权投诉通知函,判断侵权成立的初步证明材料(专利侵权对比材料),涉嫌侵权产品的URL地址等。

⑧ 浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决,最高人民法院第16批指导性案例第83号。

⑨ 福建省高级人民法院2016闽民终字第1345号民事判决。

⑩ BGH GRUR 2002, 618, 619 m.w. Nw.

⑪ 德国理论实务认为,网络服务商具有除去侵权信息的实际能力,这与传统媒体法的一般原则相符:除了作者,出版者也要负责,因为他支配着妨害源。

⑫ 据《浙江省网络市场知识产权保护调研报告》,淘宝网2013年受理知识产权投诉861万件,同比增长35.6%,其中专利纠纷约51.7万件,日均专利纠纷处理量将近1420件,而同年中国法院新收各类专利民事案件仅有9195件,全国各级专利行政执法机关办理的纠纷案件5056件,专利侵权纠纷4684件。淘宝网每年处理的专利纠纷数量,远高于全国法院每年处理的专利案件数量。在阿里巴巴中文站2011年处理的专利侵权投诉中,外观设计占70.2%,实用新型占26.3%,发明专利占3.5%。淘宝网2011年处理的专利侵权投诉中,基本类型为外观设计专利和实用新型专利,比例约为7:3,发明专利很少,偶尔出现。参见:冀瑜、李建民、慎凯所写的发表于《知识产权》2013年第4期的文章《网络交易平台经营者对专利侵权的合理注意义务探析》。

⑬ 最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见(法发18号)第六条。

⑭ 有观点认为,就商标侵权而言,适用红旗标准是比较妥当的,也就是依电子商务平台的一般认知,就可以非常容易的作出存在着较大的侵权可能性的判断,例如商品名称中出现了“高仿”,“A货”等描述。而将显著偏低的价格作为唯一判断标准则不尽合理。参见:司晓、费兰芳所写的发表于《知识产权》2012年第3期的文章《电子商务平台提供者的商标间接侵权责任探析》。

⑮ 刘延风诉余姚市双剑电器有限公司、阿里巴巴(中国)网络技术有限公司侵犯专利权纠纷案浙江省杭州市中级人民法院(2006)杭民三初字第93号民事判决。

⑯ 宝健(中国)日用品公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷案,浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西知初字第11号民事判决。

⑰ 上海慧禧贸易有限公司诉北京铭万智达科技有限公司侵犯商标权及反不正当竞争纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第16770号民事判决。

⑱ 广东省深圳市人民法院(2015)深中法知民初字第727号民事判决。

⑲ 蒋强的《解读电子商务法第四十二条第三款:无过错责任》,网址为http://news.zhichanli.cn/article/7185.html

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