无论就需求或价金看来，预售商品房买卖①不啻是消费者一生中最重要的消费行为。不同于一般买卖多有实体目标物，预售商品房交易仅以一纸契约为依据。从整地到完工，至少要经过两年时间。房子尚未盖好，无从检验买卖目标物，故有关广告、房屋面积、停车位种类、共有部分项目及面积分配比例、建材品牌、完工日期、验收等等契约内容，对消费者而言特别重要。因项目繁多、细节复杂，预售商品房买卖定型化契约每每成为消费失足的陷阱。消费者因无力按期缴纳价款遭解约，被没收已缴价金沦为断头户，更是时有所闻。笔者搜寻台湾地区“最高法院”2012— 2018年间有关预售商品房买卖定型化契约的裁判，发现数量最多者，乃因“违约处罚”衍生的违约金争议②，故文章遂以违约金争议为讨论对象。
二、预售商品房买卖定型化契约之违约处罚条款 (一) 预售商品房买卖定型化契约应记载及不得记载事项关于台湾地区有关预售商品房买卖定型化契约，台湾当局“相关行政主管部门”依“消费者保护法”(以下简称“消保法”)有公告“应记载及不得记载事项”③。“应记载事项”即便未记载于建商使用之定型化契约，依“消保法”第17条第5项规定，会成为法定契约内容，故具有强行法性质；而建商使用之定型化契约约款违反“不得记载事项”者，“消保法”同条第4项明定为无效。经公告“应记载及不得记载事项”，性质上属于对消费性定型化契约“内容控制”的行政监督。
以“应记载事项”直接形成契约当事人权利义务之内容，或以“不得记载事项”杜绝不公平、不合理约款成为契约内容，允许行政监督介入预售商品房买卖定型化契约，可具体地形塑出卖人(建商)与买受人(消费者)的权利义务内容，堪称台湾地区“消保法”的最大特色。
有关预售商品房买卖定型化契约内容，台湾地区“相关行政主管部门”公告的应记载事项有26项之多，除停车位规格、房地出售面积及认定标准、共有部分项目外，另包含主要建材及其厂牌、规格，付款条件、贷款与税费负担之约定等等。其中，与期限有关的应记载事项，尚有开工及取得使用执照期限、通知交屋期限、房地所有权移转登记期限。易言之，预售商品房买卖定型化契约之内容，受强力行政监督；预售商品房市场之交易条件，被高度齐一化。
综言之，以“应记载及不得记载事项”为基础之行政监督，有别于法院对定型化契约“内容”进行的司法审查。司法审查属“事后”之契约“内容控制”，且在效力上局限于“个案”及“特定约款”，效能远远不及适用于全市场、拘束所有业者之“应记载及不得记载事项”。
(二) 关于“违约处罚”条款“违约处罚”条款，台湾地区“相关行政主管部门”列为预售商品房买卖定型化契约之“应记载事项”，其具体内容④如下：
1.卖方违反“主要建材及其厂牌、规格”“开工及取得使用执照期限”之规定者，买方得解除本契约。
2.卖方违反“卖方之瑕疵担保责任”之规定者，即为卖方违约，买方得依法解除契约。
3.买方依第1款或第2款解除契约时，卖方除应将买方已缴之房地价款退还予买方，如有迟延利息应一并退还，并应同时赔偿房地总价款不得低于15%之违约金。但该赔偿之金额超过已缴价款者，则以已缴价款为限。
4.买方违反有关“付款条件及方式”之规定者，卖方得没收依房地总价款最高不得超过15%计算之金额。但该没收之金额超过已缴价款者，则以已缴价款为限，买卖双方并得解除本契约。
由前揭应记载事项第3、4项之内容看来，无论系出卖人或买受人违约时，他方得请求的违约金数额，应经买卖双方磋商议定。除明订违约金应经个别磋商外，“违约处罚”之应记载事项还依违约方为出卖人或买受人，对违约金“数额”设有最低或最高门槛。出卖人违约时，应赔偿买受人之金额不得低于房地总价款15%；买受人违约时，出卖人得没收之金额不得高于房地总价款15%。倘应该赔偿或没收之金额超过已缴价款者，则以已缴价款为限。
在台湾地区，有许多购买商品房的消费者不知有跟建商个别磋商议定违约金的权利，故通常是建商单方决定违约金数额。由于出卖人或买受人都可能违约，故建商自行决定违约金数额，严格来说，系指建商恣意决定两种违约金的数额。即无论是建商应向买受人赔偿的违约金，抑或建商得自买受人处没收的违约金，消费者都无置喙“数额”之余地。尽管建商事实上片面决定的违约金有两种，然进入法院诉讼者，皆是违约的买受人主张出卖人未给予个别磋商“违约处罚”约款的机会，质疑该约款之效力。关于未经磋商“违约处罚”约定之效力争议，仅属少数且仅出现在下级审法院，未见于台湾地区“最高法院”裁判。
就数量观察，进入法院的相关诉讼，多数为违约方主张约定之违约金过高请求法院酌减的案件。而在法院上演的违约处罚争议，集中于两大问题：一是得否酌减违约金？二是如何酌减？得否酌减违约金之问题，通常集中在下级“审法院”。“最高法院”所裁决者，均为酌减比例。
三、违约金争议 (一) 得否酌减违约金目前所见，无论违约者是出卖人抑或买受人，约定之违约金额度都是房地总价款的15%，倘应该赔偿或没收之违约金超过已缴价款者，则以已缴价款为限。由于违约方，不分出卖人抑或买受人，一概主张约定之额度过高，是以得否酌减，法院立场厥为关键。
其实，违约金之约定不独见于预售商品房买卖契约。得否酌减约定之违约金，亦非预售商品房买卖交易特有的争议，而属原则性问题，历来台湾地区“最高法院”已多次表达意见，有固定见解可稽。兹以两则第一审判决为例，叙明台湾地区的“法院”立场。
为审理买受人酌减违约金之请求，“台北地方法院”以台湾地区“最高法院”见解为据，于2017年度诉字第1739号判决理由谓：“违约金之约定，乃基于个人自主意思之发展、自我决定及自我拘束所形成之当事人间之规范，本诸契约自由之精神及契约神圣与契约严守之原则，契约当事人对于其所约定之违约金数额，原应受其约束。”同样涉及买受人缴款迟延遭解约应支付违约金之情形。“台北地方法院”2017年重诉字第1513号判决亦援引台湾地区“最高法院”相关裁判表示：“倘债务人于违约时，仍得任意指摘原约定之违约金额过高而要求核减，无异将债务人不履行契约之不利益归由债权人分摊，不仅对债权人难谓为公平，抑且有碍交易安全及私法秩序之维护。”除此之外，前述判决并阐明：“倘约定之违约金过高者，债务人固得依“民法”第252条规定，请求法院减至相当之数额，惟就约定违约金过高之事实，应由主张此项有利于己事实之债务人负举证责任。”
综言之，“违约金之约定，当事人应受拘束，法院亦应予以尊重，始符契约约定之本旨。然债务人主张并举证约定之违约金额过高而显失公平，法院得基于法律之规定，审酌该约定金额是否确有过高情事及应予如何核减至相当数额，以实现社会正义”⑤。故预售商品房买卖约定之违约金，与其他交易之违约金无异，法院亦得酌减。
(二) 如何酌减违约金为了解台湾地区“法院”如何进行酌减，笔者观察相关裁判，发现有一趋势。举凡出卖人违约而请求酌减违约金者，法院经审酌后都未予酌减。倘买受人违约而请求酌减者，地方法院均未酌减，台湾地区“最高法院”则有酌减，然酌减比例不一。
若不着眼何方违约，仅以审级之角度来观察法院立场倾向显示，台湾地区“地方法院”审理结果都是不予酌减，无论出卖人或买受人请求酌减皆然。台湾地区“最高法院”立场亦明显一致，都是准允买受人酌减请求，而驳回出卖人之请求。
尽管法院一概拒绝出卖人的酌减请求，然法院的具体考虑与驳回理由，仍值得探究。由于驳回理由相对于准允请求比较简略，于后遂先从出卖人酌减请求遭驳的情形叙之。
1. 出卖人请求酌减违约金以“台北地方法院”2017年重诉字第1379号判决为例，其理由谓：本件依约至迟应于2016年12月16日取得使用执照，却系于2017年11月14日始取得使用执照，逾越期间近1年之久，违约情节实属重大。倘被告于违约时，仍得任意指摘违约金或迟延利息过高而要求核减，无异将被告不履行契约之不利益归由原告分摊，不仅对原告难谓为公平，抑且有碍交易安全及私法秩序之维护，此由上开应记载事项第24条第3项规定：“不得低于15%”等语，亦可征之。被告隆美公司仅以不动产交易实价查询之房租数据，辩称：纵本件如期取得使用执照，依相当于系争建案之房屋附近租金行情计算，原告预期得使用该房屋之利益至多仅5个月期间之122 094元收益，原告请求隆美公司给付违约金170万元，应属过高等语，然其所提上开房租数据并未显示该等房屋之屋龄状况，显难遽认与本件系属新建案之系争房地情形可堪比拟。
另在台湾地区“最高法院”2018年“台上字第1083号”请求返还价金事件，认为：“系争房屋契约第18条第1款关于以房地总价15%计算违约金之约定，乃系争应记载事项所定最低成数，自难认被上诉人请求按系争房地总价15%计付违约金有何过高之情。上诉人已迟延逾6年；被上诉人除受有已付价金利息之积极损失外，因系争建案位于基隆市区，前几年房地产市场蓬勃发展，乃众所周知之事实，被上诉人依通常情形所丧失系争房地价格上涨之利益，自应由上诉人负担，尚难谓双方约定之逾期违约金有何过高。”又比较特别的违约金约定，即“出卖人逾期完工时，每逾一日依买受人已缴房地总价千分之一计付违约金”，尚可见于台湾地区“最高法院”2015年台上字第565号判决。在该判决，台湾地区“最高法院”仅言出卖人违约金约定尚无过高而应酌减之情事，形同未附理由。然由台湾地区“最高法院”依签约当时有效之“预售屋买卖定型化契约”应记载事项，补充双方契约未为记载之“房屋完工交屋日期”，明确肯定应记载事项得拟制视为当事人合意之内容，则出卖人违约金约定“尚无过高”之认定，似亦有参酌应记载事项明订之最低成数。
由前述判决可见，第一，无论是台湾地区“地方或最高法院”均不怀疑应记载事项具强行法性质，而应有拘束力。因此普遍认为依据应记载事项所定最低成数计算之出卖人违约金，难认过高。除此之外，出卖人迟延给付期间长短，亦为考虑因素。第二，买受人已付价金之利息及依通常情形所丧失系争房地价格上涨之利益，乃买受人所受损害及所失利益，而属出卖人损害赔偿之范围。至于出卖人抗辩：买受人损失的利益，仅系无法如期使用房屋之利益，该损失之利益容以租金计算，未获法院采纳，足征买受人所受之损失，绝非不能使用收益(房屋)而已，不限于使用收益(房屋)机会之丧失。
2. 买受人请求酌减违约金(1) 台湾地区“地方法院”不酌减原因——建商依平均净利率可预期之利益超过约定之违约金
在“台北地方法院”2017年度重诉字第1513号请求返还买卖价金事件，系争房地买卖总价为6 180万元，15%总价为927万元，原告(买受人)已缴付1 456万。法院审酌被告(建商)于2010年度至2016年度期间之每年净利率分别为25%、30%、23%、23%、33%、34%、34%，平均净利率为28.8571%，其中2016年度(即原告迟延给付而违约时)之净利率更达34 %。因而认定倘原告依约履行，即使依被告之平均净利率(28.8571 %)计算，被告可获得之净利为17 833 688元，因原告违约不履行，致被告无法取得上开利益，而目前之房价亦已较2015年订约时明显下跌，则被告纵事后再行出售系争房地，已难认得以本件买卖总价之金额成交，更况尚有未行出售前之利息损失，是被告所受上开利润之损失，堪认系因原告不履行契约所受之积极损害，再加计被告因原告违约致须再行出售系争房地，而支出销售费用、佣金支出、营业成本，参以系争契约就“违约处罚”之约定为系争房地买卖总价款6 180万元之15%，即927万元，并未逾系争应记载事项前开所订之比例数额上限，且亦与前述被告因原告违约所受之损害数额，尚属相当，难认有违约金过高而应酌减之情。
(2) 台湾地区“地方法院”不酌减原因——建商重新出售房地须另支出佣金并受有价差损失
在“台北地方法院”2017年度诉字第1739号判决，认为：被告(出卖人)如欲于解除契约后继续销售上开房屋，恐须再次委托他人销售并支付佣金或因销售相关事宜而须另行支出费用；又被告重新销售上开房屋，能否以高于原出售予原告之价格再次出售，并非无疑，此由A6户5楼嗣经被告以房地总价424万再次出售，业据被告提出之契约节本在卷可佐，此销售价格低于被告原先出售原告魏志豪之471万元，足见被告确有因原告违约而受价差之损失，故原告自不得认为被告仍得重新出售房地并未受损害而请求酌减违约金。
综合前述两则“台北地方法院”判决，出于三个原因，认为买受人依房地买卖总价款15%支付违约处罚合理。第一，未逾应记载事项所订之买受人违约金数额上限。第二，建商依平均净利率可预期之利益超过约定之违约金。第三，建商重新出售房地须另支出佣金并受有价差损失。
(3) 台湾地区“最高法院”参考台湾当局“相关财政主管部门”公布之同业利润标准酌减
在台湾地区“最高法院”2016年度“台上字第558号”请求返还买卖价金事件，依据系争契约，买受人如未依付款条件及方式付款，出卖人得没收房地总价20%计算之金额，如该没收金额超过已缴价款者，则以已缴价款为限。台湾地区“最高法院”本件判决认为：系争房地总价为8 662万元，上诉人已给付被上诉人1 733万元，占系争房地总价约20%，被上诉人将之全数没收充作违约金，已逾台湾当局相关行政主管部门“台(90)内中地字”第9083626号公告“预售屋买卖定型化契约规范”第24条规定之违约金上限即房地总价15%，确属过高。审酌台湾当局“相关财政主管部门”公布之2009年度同业利润标准，不动产投资兴建之净利率为10%，及被上诉人嗣将系争房地以8 068万元、4 880万元出售等情，应酌减至系争房地总价10%为适当。
除得否酌减违约金外，前述案件其实尚含另一问题待决，即逾越台湾当局“相关行政主管部门”公告上限的违约金约款，效力如何？台湾地区“最高法院”未予质疑，径言出卖人没收金额确属过高，见解值得斟酌。其实，诚如对该案进行第二审更审之台湾地区“高等法院”正确所言：违反公告事项的违约金约款应属无效，但依“消费者保护法施行细则”第15条第2项之规定，公告预售屋契约之规定，仍构成本件买卖契约之内容。是被上诉人得请求之违约金及没收之金额，不得超过房地总价15%。
(4) 台湾地区“最高法院”参考出卖人建案完工入账年度之个体综合损益表酌减
以台湾地区“最高法院”2017年度台上字第2204号判决为例，其理由谓：“系争约定与台湾当局‘相关行政主管部门’依‘消保法’第17条规定修正公告之‘预售屋买卖定型化契约应记载及不得记载事项’所定违约金之计算相合致，并无显然过高情形，难认为无效。被上诉人(出卖人)已依上开约定没收359万元为违约金。惟综合上诉人(买受人)违约情节及被上诉人所受损害情形，并审酌被上诉人为专业建商，其所受损害已因其将系争不动产另行转售而获部分填补等情状，认本件违约金应核减为买卖总价11%，即2 637 800元始为适当。”前揭台湾地区“最高法院”判决其实系维持原审之审理结果，但理由极简，让人无法明白如何综合衡量买受人违约情节及出卖人所受损害情形，故有必要回顾台湾地区“高等法院”之原审判决理由，寻绎细节。
原审判决综合考虑者，有下列等情：查达丽公司依系争契约第25条第2项约定，得没收赖金山已缴价金359万元为损害赔偿总额预定性质之违约金。又达丽公司主张系争房地及车位之建案完工入账之2015年间，该公司年度净利为15.47%，业内净收入则为16.57%，堪认达丽公司主张因解除系争契约不能取得约定价金扣除成本费用后之净利，而受有按约定价金15.47%或16. 57%计算金额之消极损害等语属实。
又达丽公司前因出售系争房地及车位予赖金山，支付信义房屋公司按买卖价金6%计算之销售佣金143万元，惟此核属达丽公司售屋之营业成本费用，于上述售屋利润计算时业已扣除(收入-成本费用＝利润)，于认定达丽公司因解约所受损害时自不得重复计入，则达丽公司主张伊因解约所受损害，除上述售屋利润损失外尚需计入已付上开销售佣金143万元云云，自无可取。
惟双方约定以系争房地及车位价金15%为本件之违约金，固尚未逾达丽公司所受上述所失利益即售屋利润之损害，然系争契约解除后，系争房地及车位另由达丽公司以总价2 288万元转售他人等情，则达丽公司因解除契约所受不能取得原定利润之损害，客观上于其再次转售系争房地及车位予他人而取得价金后，即于实际上获得部分填补而减少。本院综合赖金山上开违约情节及达丽公司所受损害情形，认本件违约金应核减为系争契约买卖总价11%为适当。
综言之，原审台湾地区“高等法院”参酌出卖人建案完工入账年度之个体综合损益表，确认年度净利15.47%与业内净收入16.57%，均高于15%房地总价之违约金。然由于出卖人已将系争房地及车位另行转售，损害获得部分填补，故将违约金核减为系争契约买卖总价11%，亦获台湾地区“最高法院”肯定认同。又前该台湾地区“高等法院”判决认为：出卖人因违约买受人已支出的销售佣金，乃售屋之营业成本，不得计入所受之损害。否定销售佣金属于出卖人所受损害之见解，值得关注。
前述两则台湾地区“最高法院”判决，除都肯定维持第二审见解酌减买受人应支付之违约金外，另一共同点在于尊重应记载事项订定的房地总价15%为买受人违约金之“上限”，并同意原“审法院”以该最高限额为基准，依个案情形向下调整，分别酌减至房地总价10%左右。相较起来，“地方法院”不问出卖人或买受人违约，皆不酌减违约金。显示对下级“法院”而言，“相关行政主管部门”公告应记载事项明定的违约金上下限，不是金额高低的界限而已，而是具绝对法效的固定额度；亦反映应记载事项在“地方法院”的强行性，更甚于在上级“审法院”。
四、结论台湾地区的预售商品房买卖定型化契约，因“相关行政主管部门”依台湾地区“消保法”有公告“应记载及不得记载事项”，而受强力的行政监督。归功于“相关行政主管部门”公告应记载与不得记载事项的强行效力，预售商品房的契约纠纷，有高度类型化的现象，并以“违约处罚”条款衍生的违约金争议数量最多。
违约处罚条款，经台湾地区当局“相关行政主管部门”公告属预售商品房买卖定型化契约之“应记载事项”。且应记载事项依违约方为出卖人或买受人，对违约金“数额”设有最低或最高门槛。出卖人违约时，应赔偿买受人之金额不得低于房地总价款15%；买受人违约时，出卖人得没收之金额不得高于房地总价款15%。倘应该赔偿或没收之金额超过已缴价款者，则以已缴价款为限。
目前所见，无论违约者是出卖人抑或买受人，约定之违约金额度都是房地总价款15%。易言之，买卖双方所约定者不外乎：出卖人依应记载事项所订最低成数赔偿买受人，抑或买受人必须依应记载事项所订最高成数赔偿出卖人。然举凡有违约情形发生，无论是出卖人抑或买受人，一概主张约定之额度过高而请求法院酌减。
当出卖人请求酌减违约金时，法院普遍认为：依据应记载事项所定最低成数计算之出卖人违约金，难认过高。除此之外，出卖人迟延给付期间近1年之久，即可能被认为违约情节重大，无理由请求酌减。
针对买受人酌减违约金之请求，(下级)“法院”拒绝之理由可能为：建商依平均净利率可预期之利益超过约定之违约金，或重新出售房地须另支出佣金并受有价差损失。反之，亦有“最高法院”参考台湾地区当局“相关财政主管部门”公布之同业利润标准或出卖人建案完工入账年度之个体综合损益表，酌减买受人应支付之违约金。
注释
① 在台湾地区称预售屋买卖。
② 违约处罚之原因，不外乎出卖人逾期完工或买受人未依约缴款。数量次多的争议，则属开工及取得使用执照期限或通知交屋期限。
③ 台湾地区“消费者保护法”第17条第1项明订：台湾当局“主管机关”为预防消费纠纷，保护消费者权益，促进定型化契约之公平化，得选择特定行业，拟订其定型化契约应记载或不得记载事项，报请行政院核定后公告之。目前经台湾当局“主管机关”公告的“应记载及不得记载事项”，多达84种。其中内容最复杂，修正次数最频繁者，当属预售商品房买卖定型化契约应记载及不得记载事项，自1996年2月公告迄今，已历经8次修正，而第9次修正在进行中。称预售商品房买卖定型化契约应记载及不得记载事项为台湾当局“主管机关”对消费性定型化契约“内容监督”的代表之作，应不为过。参见：台湾地区“消费者保护协会”，网址为http://www.cpat.org.tw/page/about/index.aspx?kind=53。
④ 预售商品房买卖定型化契约应记载事项第24点“违约处罚”。
⑤ 参见：台湾地区“最高法院”2013年度台上字第2747号判决。