民法典合同编自一审稿开始不再将商业特许经营合同章纳入合同编分则，这是本次民法典编纂的一大憾事。将商业特许经营合同章纳入民法典，既有利于彰显“民商合一”的立法理念，同时也有助于将介于组织与合同之间的混合经济模式纳入法律规范的视野，促进体系的自洽。此外，商业特许合同章入典也有助于发挥典型合同的制度发散功用，代理商、合同经销商等都可以通过类推适用的方式保护自身的权益。遗憾的是，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(以下简称“全国人大法工委”)在没有全面论证的情况下径自删除了商业特许经营合同一章。文章意图首先论证民法典合同编新增商业特许经营合同章的必要性，并在此基础上阐释商业特许经营的结构性风险及其制度应对。

一、商业特许合同章入典的必要性和合理性 (一) 有利于彰显“民商合一”的立法体例

“民商合一”并不意味着对民商事纠纷无差别的一体规范，而是一套将民商事规则纳入一部民法典的立法技术。由是观之，“民商合一”实质是强调在民法典当中民商事规范配置的集中性和协调性。为了实现这一目标，一方面应当在设计民事规则时充分重视商事规则的特殊性，为商事规范留出足够的弹性空间；另一方面则应当创设独立的商事规则，满足商业实践的灵活的制度供给需求。民法典合同编二审稿新增保理合同，即表明立法者为商事规则构筑安身立命之所的积极态度。与规范商行为的保理合同相比较，商业特许经营合同侧重于通过当事人之间的约定构架一种长期性的合作框架，其同样有着不同于其他合同类型的特殊性，理应获得立法者的充分重视。

此外，即使中国将来颁布提领整个商事法领域的《商法通则》，商事特许经营合同也不应当规定在《商法通则》当中。《商法通则》应当规定商事法的适用范围、商事登记、商行为规则等一般性规则，充分发挥对整个商事领域的统领作用。特殊商事合同规则并不具备适用上的一般性，因此不足以列入《商法通则》当中。

(二) 有助于实现对法体系的必要补充

古典合同法理论侧重调整一次性交易，以交易主体利益的对立性为预设、以合同内容的高度确定性和简单的合同执行机制为主要特征，并未充分认识到合同法在组织经济方面的功能。随着中国法学研究的深入，法学界开始强调合同的组织经济功能。^[1]实际上，除了企业和合同外，还存在介于两者之间的新型经济模式。经济学家威廉姆森认为，经济生活当中存在着三种治理模式，即合同(水平关系)、企业(等级制)和混合模式。通过当事人之间的合同行为可以实现市场式治理，通过权力对资产的组织和分配可以实现公司式治理，通过权力的依存但又独立可以实现混合式治理。选用何种商业模式，端视哪一种更有利于降低交易成本。按照交易成本理论^[2]，如果利用市场方式协调市场主体之间的交易费用(如发现价格的成本以及谈判费用等)大于利用一体化组织的协调费用，为了降低交易费用，就会出现一体化组织，也即企业。这在法律层面即表现为具有法律、经济从属性的劳动合同关系，在该关系当中企业掌控全部生产资料的所有权，并且控制劳动者的工作内容和工作方式。^[3]反之，如果组织协调的费用大于用市场方式协调当事人关系的费用(如企业丧失市场交易固有的高强度激励和灵活性)，各市场主体就会保持原来相对独立的状态。当利用市场或利用组织的费用都很大时，为了降低交易费用，就需要在两种方式之间产生一种中间组织形式，以扬长避短。于是，“混合模式”便产生了。^[4]该模式在降低市场寻价成本、降低违约风险的同时保障了合作者的灵活性和创造性。商业特许经营便是在资源配置上具有市场协调和组织内协调双重功能的一种混合商业模式。在该模式当中，特许人和被特许人通过缔结合同实现了权力的分配以及对彼此的牵制。在所有权和法律人格方面，特许经营合同当事人之间的法律关系类似于独立合同人——特许人和被特许人分别所有和支配自己的财产，并风险自负地提供产品或服务；在控制权方面，特许经营合同当事人又类似于企业和雇员——特许人享有特许经营事业决定权，被特许人必须遵守特许人的指示。^[3]这种混合商业模式同时享有市场和组织的优势，并且最大限度地降低了交易成本，表现出了明显的竞争优势。

中国现行法律侧重于对于组织体和合同的法律规范，但是忽视了对于介于合同和组织之间的混合模式或中间模式的治理。然需注意，以混合模式为代表的商业特许经营被誉为第三次商业革命，被美国《大趋势》一书的作者约翰·奈斯比特誉为人类有史以来最成功的营销理念，将是21世纪的主导商业模式^[5]；在欧洲，以特许经营事业为代表的M型模式已经证明是最有效的组织形式，并已经成为了欧洲的主要运营模式。^[6]鉴于混合模式的重要地位，《欧洲示范民法典草案》(DCFR)专章规定了代理商合同、商业特许经营合同和分销合同。这一经济态势呼唤着法律的充分重视，中国民法典编纂也应当对介于合同和组织之间的混合模式予以规定。

(三) 有利于发挥典型合同的制度发散效果

当判断是否需要将一种合同类型列入民法典时，应当考虑下列因素：(1)立法技术，借助于民法典既有设计是否可以更简洁地书写新规则；(2)典型性，是否可以发挥典型合同的功效，使得其他合同得以类推适用。立法如果将商业特许经营合同有名化，那么合同经销商、代理商等即可类推适用相关规则，从而建构起中国的中间商体系。以德国为例，虽然《德国商法典》不存在对合同经销商、商业特许经营商的专门规则，但司法实践借助《德国商法典》规定的代理商规则，通过类推适用的法学方法处理与此相关的纠纷。例如，针对被特许人是否可以在合同关系终止后主张补偿请求权，德国联邦最高法院表示，如果被特许人如同代理商一样被纳入了特许人的商业体系，并且特许人能够在合同关系终止后继续从特许人之前的努力中获益，那么就存在类推适用《德国商法典》第89b条主张补偿请求权的可能。^①通过将商业特许经营合同纳入民法典，将有可能借助典型合同的制度发散效果，通过类推适用的法学方法论建构起中国的营销法框架，实现法体系的突破性成长。

(四) 有利于为司法实践提供清晰的规则供给

截至2010年，中国已经拥有了超过4 500多家商业特许经营事业，几十万家特许经营店，特许经营事业规模位居世界第一，经营范围已覆盖70多个行业形态。^②在互联网电子商务的推动下，商业特许经营模式的应用不仅没有萎缩，反而更为普遍。例如，中国几乎所有的快递公司都是通过商业特许经营模式推广的。在这一背景下，司法实践对于商业特许经营合同纠纷的裁判混乱就显得格外地扎眼。兹举一例，《商业特许经营管理条例》的第23条第3款规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。然而，隐瞒有关信息或者提供虚假信息涉及对表意人意思表示的不当干扰，若表意人知道真实信息根本就不会订立合同，此时应当适用意思表示的撤销制度。更何况，主张合同解除对当事人并非有利。当事人缔结了不合期待的合同，但合同解除条件下的损害赔偿却受到履行利益的限制，这明显不符合当事人的利益诉求。表意人如果知悉真实或充分信息，就会发现履约所得低于履约成本，其并不会缔结合同。再者，当事人或因相对方提供的信息而放弃了更好的缔约机会，机会损失也没法借助合同解除框架下的损害赔偿予以实现。如果民法典新增商业特许经营合同一章，立法可清晰界定特许人违背先合同信息说明义务时的法效果，纠正中国以往的错误认知，充分保护被特许人的正当权益。

二、结构性风险：特许人与被特许人之间的利益冲突

前已论述，商业特许经营乃介于合同与组织之间的混合商业模式，这就使得商业特许经营合同具备了不同于其他合同类型的结构性风险。商业特许经营合同当事人之间存在着共同利益，但也存在着利益的区分性和冲突性。这种利益的不一致性使得合同一方可能为投机行为而损人利己。

(一) 特许人为投机行为

在商业特许经营合同当中，特许人的主要收入来源乃被特许人支付的一次性的加盟费和周期性的权利金。^③特许人的目标在于其自身利益的最大化，而非共同盈利的最大化。例如，特许人希望拥有尽可能多的特许经营店，直到收取的加盟费和权利金低于维持既有特许经营店数量时的所得；与之相对，被特许人往往希望拥有一定区域内的“独家经营权”，从而在一定授权区域内享有类似独占者的商业地位，从而获取“独占性利润”。再比如，被特许人希望在高盈利的区域内开展经营，而特许人可能会希望特许经营店开到每一片市场以提升自己的品牌效益，哪怕在特定区域被特许人并不盈利亦然。^[3]这种特许人和被特许人的利益分歧使得特许人可能会侧重于考虑自己的利益，而做出危害被特许人的行为。在司法实践上，这往往表现为特许人夸大自身盈利水平诱使被特许人入盟和特许人为被特许人的选定营业地址，致使被特许人盈利率不及预期。

再者，特许人往往会在合同期内单方面改变条款或为额外之要求，被特许人却只能忍气吞声。对被特许人而言，进入特许经营体系所需负担的主要成本是初创期所需投入的固定成本，如加盟费、场地租赁和店铺装修费以及员工培训等费用。在特许经营关系建立后，如果出现了特许人恶意变更条款等因素促使被特许人考虑终止合同时，被特许人于特许经营开始时所投入的各项固定资产的残值如何，对被特许人的决定发挥着重要作用。由于该类投资往往是为了配合特定特许人所为，具有浓厚的个别性色彩，因此在商业特许经营关系结束后，这类投资于市场中之残值往往非常低，甚至于成为被特许人无法通过转卖或改为其他商业性用途而减少损失的“沉没成本”。如果商业的投资成本可以通过转卖等方法弥补损失，企业就可以马上结束既有营业以避免损失的扩大；而如果商业的成本是无法恢复的，是一种“沉没成本”，那么企业就只能继续经营，直到盈利额度下降到甚至都无法维持变动成本(进货成本、工资等)的程度。^[7]被特许人所为之“继续”与“终止”特许经营关系之间的利润差额，经济学上称之为“准租”(quasi rent)；而“准租”的发生，乃特许人对被特许人从事各类投机行为之动因。^[8]简言之，特许人可以在“准租”的范围内，强迫被特许人接受其调高权利金比例、增加进货量、摊牌广告费用等等，而无需担心被特许人会因此终止特许经营关系。^[3]因个别性的资本投入所生之“准租”使得被特许人往往只能承担来自特许人进一步剥削的“抢劫成本”(hold-up cost)。^[9]为了防止特许人的上述行为，被特许人往往希望在特许经营合同中给自己留出一定的自由选择的空间，比如转让自由、合同终止后的产品回购等。遗憾的是，被特许人很少能实现自己的目标，源于特许人的强势，被特许人在缔约时只能选择屈服于特许人的意志。特许人的投机行为使得如何保护被特许人的利益成为了商业特许经营合同法律规制的重点和难点。

(二) 被特许人为投机行为

在商业特许经营事业当中，被特许人对特许经营产品的“质量控制” (quality control)可能与特许人的态度并无一致性。特许人于授权被特许人使用商标、专利等资源时，通常会期待被特许人尽心于对特许经营产品或服务的质量控制，从而维护其良好信誉、增强消费者购买其产品或服务的意愿以及提高特许经营事业于市场上之占有率。但从被特许人的角度来看，质量的维持往往意味着额外的成本投入与可得利润的减少。更何况，即使如特许人所预期的那样，质量控制的努力使得特许经营事业创造了更大的需求并相应地提升了利润，但由于权利金的存在，被特许人无法百分之百地回收其对质量控制的投资。源于被特许人的决策基点在于自身利益的最大化，被特许人可能会放松对于质量控制的要求，从而使得特许人的商誉面临来自特许经营内部的巨大威胁。^[10]

此外，由于特许经营店有着统一的外观和标准化的服务，被特许人对产品质量控制所产生的利益具有相当浓厚的“公共财产”色彩。此将进一步诱使被特许人进行“搭便车”的行为，而使上述问题更加恶化。假设A特许人旗下有A1、A2与A3三家特许经营店。首先考虑当只有A1提供维持A品牌形象所需之质量控制投资。因A1投资行为而提高A品牌之价值与消费者青睐等利益，将外溢至未进行质量控制投资的A2与A3两家特许经营店。由于A2与A3无需负担质量控制之成本，却能享有其带来的好处，这使得A2、A3形同搭A1投资的“便车”，使被特许人可能会普遍存在“占便宜”的心理诉求，进而放松了对于质量维持的控制。而另一方面，假设只有A1未投入品质控制之成本，其因此导致消费者对A产品品牌之不良印象，也将连带降低消费者对A2与A3被特许人产品或服务的需求。因此，一旦发生被特许人“搭便车”行为，整个商业特许经营事业都可能受到威胁。基于上述原因，特许人往往制定各种合同条款监控被特许人，以期控制产品或服务质量，维护商业特许经营事业的商誉，但也引发了触犯《中华人民共和国反垄断法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》的怀疑。

(三) 小结

特许人和被特许人具备着利益诉求上的一致性——双方在同一个商业标识之下从事营业活动，品牌的效益对双方都至关重要，可谓“一荣俱荣，一损俱损”。但另一方面，特许人和被特许人之间的利益冲突同样值得密切关注。被特许人希望保持自己的独立性，同时追求个人利益的最大化；而特许人作为集团首脑需要保障商品或服务的标准化和高质量，但也因法律和经济上的独立性，容易为追求最大限度地提升业绩而牺牲被特许人的利益。在这一背景下，商业特许经营合同法的立法目标就应当是尽量减少双方为投机行为之可能，使得双方在合理的框架下拘束彼此，忠实互信、共同合作。

三、民法典商业特许经营合同章的制度要点

如前所述，商业特许经营合同章立法应侧重防止合同当事人为投机行为，促进合作共赢。这从制度设计上表现为缔约前的特许人的信息说明义务，履约阶段对被特许人的地域保护、特许人的检查权等以及被特许人的退出机制和补偿请求权等等。

(一) 缔约前特许人的先合同信息说明义务

鉴于特许人的收入来源主要在于被特许人支付的一次性加盟费和周期性权利金，特许人可能会尽可能地诱使被特许人入盟，夸大盈利状况，隐瞒不利信息等。为了防止特许人为上述投机行为，中国《商业特许经营管理条例》明确规定了特许人的先合同信息说明义务，《商业特许经营信息披露管理办法》更是以列举的方式对此详细规定。但需注意，《商业特许经营管理条例》第23条第3款将特许人违反先合同信息说明义务的法效果规定为合同解除，实应为合同撤销，理由前已论述，不再赘言。此外，当被特许人已经投入了大量成本或合同的履行并非完全不利时，合同的撤销就并不总是符合被特许人的商业利益。法律应当满足当事人特定情况下调整合同内容的诉求，更何况，继续性合同的损害赔偿是难以计算的。因此，立法应当赋予被特许人选择权，撤销合同，要求损害赔偿或者继续履行合同，但变更合同内容。

再者，特许人为被特许人选址或为盈利预测的，应当承担特殊的信息说明义务。经营场所的选择对营业成功与否举足轻重。如果特许人明确要求被特许人必须在特定场所经营，那么就应当负担额外的场地商业环境调研和信息说明义务。如果特许人仅仅是追求品牌效应和规模影响，而不为场地调研，无法提供必要信息，那便属于权利滥用，应对被特许人的经营失败承担法律责任。中国司法实践也倾向于认为，如果特许人推荐的选址不利于被特许人的正常经营，特许人应当承担损害赔偿责任。^④同理可得，如果特许人在宣传广告、营销手册当中强调被特许人入盟后的丰厚盈利可能，那么也应当提供预测材料和论证过程。中国《商业特许经营管理条例》第17条第2款却规定：“特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告等公开性文件不得含有宣传单个被特许人从事商业特许经营活动收益的内容。”该条旨在杜绝特许人为不恰当的盈利暗示，但这种“一刀切”式的禁止有过度干扰私法自治之嫌。更何况，特许人可以通过强调整体收益或者特定地域盈利状况的方式规避该项禁令。有鉴于此，立法应当改变旧有的规整路径，从规范信息说明行为的角度规整特许人的盈利预测行为。

针对特许人的先合同信息说明义务，文章建议条文如下设计：

第n条  特许人应当在订立合同前至少30日，以书面形式向被特许人提供相关信息，并提供合同文本。

特许人为被特许人指定营业场所的，特许人应当向被特许人提供该营业场所的经营环境、客户资源、竞争商家等信息。

特许人在推广、宣传活动中，不得有欺骗、误导的行为，其发布的广告等公开性文件直接或间接地涉及被特许人的预期收入的，应当充分说明预测依据。

特许人知道被特许人对特许经营事业的认知有误的，应当主动更正被特许人的错误。

第n+1条  特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息，实质影响特许经营合同订立，给被特许人造成损失的，被特许人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销合同；被特许人仍然愿意履行合同的，人民法院或者仲裁机构可以根据被特许人的请求调整合同内容。被特许人还有其他损失的，可以要求特许人赔偿损失。

特许人应当对信息说明义务的充分履行承担举证责任。

(二) 履约阶段合同双方的权利和义务

在履约阶段，被特许人可能会放松对产品或服务的质量控制，试图“搭便车”；特许人也可能利用“准租”的存在而对被特许人为不当之要求。前者要求法律赋予特许人监控被特许人经营的权利；后者则与之相对，要求法律保护被特许人的利益，防止特许人滥用优势地位。下文兹以特许人的检查权和被特许人的排他性采购义务为例予以说明。

1. 特许人的检查权

检查是一项有效地监督被特许人经营的商业手段。特许人通过检查可以迫使被特许人严格遵守特许人的运营方法，保障产品或服务的质量。更何况，在对权利金等费用的计算上，特许人也只有通过检查被特许人的账簿，才能确定被特许人是否如约履行。有鉴于此，《欧洲示范民法典草案》第Ⅳ.E-4:304条明确规定：(1)被特许人应当许可特许人进入其经营场所，以检查其是否按照特许人的经营方法和指示从事特许经营活动；(2)被特许人应当许可特许人对其账册进行查询。

然需注意，被特许人作为法律上独立的经济主体，应当有自身的经营自由。特许人的管控不应严格到危及被特许人“独立的经济空间”的地步。因此，特许人的检查应当是“合理”的。例如，查账显然不能安排在半夜12点或者一周查五次；也不能约定特许人随时都可以查账。如果特许人检查行为干扰了被特许人的日常经营，那么即属于权利滥用。

针对特许人的检查权，拟定条款如下：

第n条  被特许人应当允许特许人合理地进入营业场所，检查被特许人是否按照特许人的经营方法从事特许经营活动。

被特许人应当允许特许人合理地查阅自己的会计账簿。

2. 被特许人的排他性采购义务

在中国的商业实践当中，特许人多要求被特许人接受排他性采购条款，即被特许人只能从特许人或特许人指定的供货商处采购货品。^[11]据此，被特许人应当承担排他性采购义务。该义务在控制产品或服务质量以及降低特许人的监督成本方面发挥着实质性功效，也因此被中国的司法判决所认可。^⑤但是，如果一概认可该义务的效力，那么可能会过分限制被特许人的营业自由，同时也为特许人提供了“剥削”被特许人的可能。日本2002年颁布的《反垄断法下的特许经营体系指南》就明确指出此种行为可能构成《中华人民共和国反垄断法》第14条意义上的“滥用优势议价地位”。被特许人采购的产品、设备和原材料大致可分为三类：(1)使用特许经营商标、展现特许经营事业特色并且为特许经营事业所独有；(2)虽可采购自第三方，但也构成经营不可分割的一部分；(3)一般性物品。就第一类物品而言，被特许人在事实上也只能从特许人处获得，对此类物品无所谓排他性采购义务存在与否。对于第二、三类物品而言，则不能一概认定该义务的效力。诚然，排他性采购义务有利于保障产品和服务的一致性和标准化，但过分限制一方的进货渠道有导致优势地位滥用之嫌。为了实现被特许人经营自由和特许人质量控制之间的平衡，对于非为商业特许经营事业所独有的产品、设备和原材料，只有在没有可以遵循的客观质量标准时，才能要求被特许人必须从特许人或指定的供应商处采购。中国《澳门商法典》第689条^⑥、已废止的《商业特许经营管理办法》第10条第4款^⑦对排他性采购条款均有所限制，值得借鉴。

再者，进货渠道的单一性将增加被特许人的经营风险。特许人或指定供应商限制供货或迟延履行等都将严重危及被特许人的营业活动。因此，立法应当要求特许人或供应商必须在一个合理期间内向被特许人供货。一旦发生供应能力下降，特许人或其指定的供应商应当及时通知被特许人，从而使得被特许人有机会调整营业计划，降低不利影响。此外，被特许人只能从特许人指定的供应商处采购，特许人还应当承担连带的质量担保责任。此时被特许人已经没有选择供应商的权利，如果因为供应商产品瑕疵，被特许人应当有权利向特许人追究法律责任，以规避供应商的财务风险。

最后，被特许人只能从特许人指定的供应商处采购的，特许人还应当将其和供应商之间的采购合同内容披露给被特许人。实践中，特许人依托庞大的商业特许经营事业往往能从供应商处获得巨大的利益。源于信息的不对称性，特许人容易进行“投机行为”，牺牲被特许人的利益而获得高额折扣或回扣。特许人得以为投机行为之根源在于特许人和供应商协议的私密性。因此，立法应当要求特许人披露和供应商之间的采购协议，防止特许人为投机行为。

针对被特许人的排他性采购义务，拟定条款如下：

第n条  为保障商业特许经营事业的商誉和统一经营模式，特许人可以与被特许人约定，被特许人只能从特许人或者其指定的供应商处采购产品、设备和材料，但存在客观质量标准或另有交易习惯的除外。

商业特许经营合同中存在前款约定的，特许人或其指定供应商应当保证产品、设备或材料在合理的期限内提供给被特许人。供应能力下降的，特许人或其指定供应商应当及时通知被特许人。

被特许人只能从特许人指定的供应商处采购的，特许人应当将其和供应商之间的采购协议内容提供给被特许人，并承担连带的质量担保责任。

(三) 被特许人的退出机制及其利益补偿

为了防止特许人为投机行为，立法应当确保被特许人获得合理的退出管道。从法律制度上看，此即表现为合同让与制度和合同解除(终止)制度。鉴于合同解除(终止)制度为合同法总则部分内容，此处略论兼具合同终止保护和确保实质公平的被特许人的补偿请求权。

1. 商业特许经营合同的让与

前已论述，商业特许经营的个性性色彩极强，这使得特许经营店于市场中的残值非常低。如果被特许人连转卖自己店铺的权利都没有，那么他只能被钳制在商业特许经营事业之上，这也将为特许人肆无忌惮地为投机行为制造了诱因。因此，立法应当原则上认可被特许人转让商业特许经营合同的权利。遗憾的是，中国《商业特许经营管理条例》第18条第1款明确规定，未经特许人的同意，被特许人不得转让特许经营店。与之相应，中国司法实践也认为，未经被特许人许可的转让协议应属无效。^⑧这种态度等于剥夺了被特许人退出商业特许经营事业的必要渠道。在美国，虽然不存在统一的联邦层面的关于特许经营合同转让的规则，但是地方州(如爱荷华州)往往要求转让禁止不能恣意为之，特许人只有在对取得人的资产、商业经验等存在合理怀疑时，才能拒绝特许经营合同的转让。^[12]对被特许人转让商业特许经营合同这一法律问题，不能在一般的债权让与框架内进行思考，而应当考虑合同当事人真切的合同利益，防止特许人肆无忌惮地为投机行为。

然需注意，特许人承担着保护商业特许经营事业商誉，维护整体形象的职责。如果受让人不符合特许人的资质要求，那么应当认可特许人的拒绝权。再者，与陌生人交易一直都是商人尽量回避的风险，由特许人或特许人选择的人承受商业特许经营合同，也有利于建构和巩固内部信任。因此，法律应当赋予特许人或特许人指定的第三人在同等条件下的优先受让权。

拟定条款如下：

第n条  被特许人转让商业特许经营店的，应当用书面形式向特许人提出申请，并且按照特许人的要求提供受让人的相关信息。

受让人不符合特许人合理的资质要求的，特许人可以拒绝特许经营合同的转让。特许人的拒绝必须以书面形式做出，并且具体说明理由。

特许人没有在收到申请后的60日内做出回复，视为同意转让。

被特许人转让商业特许经营店的，特许人或其指定的第三人享有在同等条件下的优先受让权。

2. 被特许人的补偿请求权

与其他继续性合同不同，商业特许合同关系的终止同时意味着被特许人从既有的商圈和商誉当中脱离。被特许人将不再能够利用已有的资源，以特许人的商标或标识对外经营，这使得其难以形成自己的商圈和商誉。但在另一方面，被特许人通过自己的辛勤营业，成功地扩大了业务量，提升了整个商业特许经营事业在特定区域范围内的知名度和影响力。这在跨国商业特许经营当中尤其明显。大量的海外品牌借助商业特许经营的形式进入中国，他们通过授予“独家经销权”的方式，借助中国被特许人的努力，成功地打开了中国市场，获得了很高的知名度。一旦商业特许经营合同终止，中国被特许人所付出的一切似乎都只能远去，这对他们是不公平的。如果在被特许人退出商业特许经营事业之后，特许人或新的被特许人仍然能够从既有的商誉中获益，那么应当给予被特许人适当的补偿——这如同特许人或新的被特许人从他人的努力当中不劳而获。诚然，客户也会被品牌形象和商业特许经营网络所吸引，但被特许人的经营行为现实地、具体地维持和保障了特许经营事业的商誉。在品牌本身在区域范围内并不具备很高知名度或业务量大幅提升的情况下，就更难忽视被特许人的这种“共同作用”。

除此之外，被特许人的补偿请求权还有助于避免特许人恣意终止非定期合同。《德国商法典》第89b条规定的补偿请求权被认为是对无固定期限合同得无需说明理由终止的柔化处理。^[13]与一般的民事合同不同，商事合同往往意味着前期的大量投入以及盈利的长期性和持续性。如果被特许人尚未获得充分的回报，特许人却将合同终止，那对被特许人而言明显不公。被特许人的补偿请求权有助于促使特许人谨慎行事，避免其任意终止合同，从而保护被特许人的利益。

从比较法上看，欧盟代理商改革的重要内容之一便是承认代理商在合同关系终止后的补偿请求权，该权利也被认为应当类推适用至合同经销商、特许经营商。^[14]《欧洲示范民法典草案》第Ⅳ.E-2:305条规定：(1)当合同关系因任何理由结束(包括由任何一方因根本不履行而终止)时，当事人有权从对方当事人处就商誉获得损害赔偿，如果(a)一方当事人已经显著增加了对方当事人的业务量，并且对方当事人继续从该业务中获得大量利益；(b)赔偿金的支付是合理的。(2)赔偿金的授予并不妨碍当事人在《欧洲示范民法典》第Ⅳ.E-2:303条(因不适当的通知而终止的损害赔偿)先寻求损害赔偿。中国《澳门商法典》第692条也直接承认了这种补偿请求权。^⑨

综上所述，文章建议立法认可被特许人特定条件下的补偿请求权，拟定条款如下：

第n条  在下列情况下，被特许人在合同关系终止后可以向特许人要求合理的补偿：

(一)被特许人显著地扩大了特许人的业务量，并且特许人在合同关系结束后仍然可以继续从中获得明显的商业利益的；

(二)在考虑被特许人失去的商业利益、商业特许合同终止原因等各种因素之后，认为补偿金的授予是合理的。

四、结语

民法典各分编草案(一审稿)新增三种有名合同(保证合同、物业服务合同和合伙合同)，合同编二审稿在此基础上又增加了保理合同这一类型。除此之外，尚有学者认为，中国民法典编纂还应当将快递合同、旅游合同、商业特许经营合同和互联网服务合同等纳入其中。相较于20年前的《中华人民共和国合同法》，民法典草案新增数种有名合同，充分体现了中国法律与时俱进的发展态势。然需注意，何种合同类型应当晋级为典型合同进而进入法典、何种则应当借助单行法处理，这些应当在充分讨论的基础上予以决断。18世纪的《普鲁士普通邦法》之所以被盛赞为“民族的、广受欢迎的和社会性的法典”^[15]，与其充分而广泛地征求意见密不可分。《普鲁士普通邦法》的制定者们不仅积极公开法典内容，邀请法律界及其他行业的人士对草案发表意见，甚至还采用过发放奖金的方式鼓励人们对条文提意见。^[16]与之相较，《德国民法典》之所以被指责脱离了时代和社会现实，就是因为它是由个别法律人完成的。《德国民法典》第二编纂委员会当中虽然吸纳了一些非法学专家，如矿业主、林业主和银行家等，但他们并没有发挥多大的作用。这些非法律人士本应为法典的缔造提供他们独特的生活知识，最后却都屈从于享有盛名的法学家的权威之下，最终并没有一贯地坚持自己的立场。^[17]473毫不夸张地说，普适的《德国民法典》其实是由一小撮精英独立完成的，尚不足以代表整个国族。^[17]459因为这种立法来源的促狭性，《德国民法典》捍卫了个人主义，但是却未能反映社会的需求，尤其是在社会救助、福利等方面更是远远落后于百年前的《普鲁士普通邦法》。

中国本次民法典编纂行动充分利用了网络的力量，草案被公布于网络，以便人们阅读和评议。然而，法典编纂开放的力度还是不够，这首先表现为法学界内部的讨论不够全面，其次体现在立法机关未采取有效的手段从各行各业征求意见。民法典应当增加哪些合同内容，这不仅是一个法体系问题，同时也是一个法政策问题。如果认同法典编纂是民主性和科学性的统一^⑩，那么有名合同的增改亦应当贯彻民主性。管见认为，立法机关应针对哪些合同应当入典这一命题掀起更大规模的讨论。只有在充分讨论的基础上才能妥当地确定新增合同的类型及其规范内容。

注释：

① BGH, Urt. v. 29.04.2010 -Ⅰ ZR 3/09.

② 参见：《商务部关于“十二五”期间促进商业特许经营健康发展的指导意见》(商流通发[2011]510号)。

③ 权利金又被称为特许经营费，是指被特许人依据商业特许经营合同的约定周期性(通常为一季度)支付给特许人的费用。

④ 北京和谐时代企业管理有限公司与石家庄信奉草堂保健养生有限公司特许经营合同纠纷，河北省高级人民法院(2015)冀民三终字第91号。

⑤ 南京宝庆银楼连锁发展有限公司、江苏创煜工贸有限公司与南京宝庆银楼首饰有限责任公司特许经营合同纠纷案，江苏省高级人民法院二审(2012)苏知民终字第0154号。

⑥ 《澳门商法典》第689条：“特许经营人不得直接或间接禁止被特许经营人在设立或从事特许经营时自由选择所使用之设备、场所、产品或服务之供货商，但为保护工业产权或知识产权，或维持特许经营网之共同特性及信誉而需要者除外。”

⑦ 《商业特许经营管理办法》第10条第4款：“除专卖商品及为保证特许经营品质必须由特许人或者特许人指定的供应商提供的货物外，特许人不得强行要求被特许人接受其货物供应，但可以规定货物应当达到的质量标准，或提出若干供应商供被特许人选择。”

⑧ 黄XX与吴XX债权人撤销权纠纷案，上海市杨浦区人民法院一审(2010)杨民二(商)初字第663号。

⑨ 《澳门商法典》第692条：“对于第六百九十七条所指之从事特许经营时取得之新经验，特许经营人有义务作出适当补偿。”

⑩ 习近平在《中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》上指出，应当推进“科学立法、民主立法”。