2018年8月27日，《民法典各分编(草案)》(以下简称《分编一审稿》)首次提交第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议。同年12月23日，《民法典合同编(草案)(二次审议稿)》(以下简称《合同二审稿》)和《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》提交第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议。由此，我国民法典编纂工作“两步走”思路中的第二步如期坚实迈开。不过，现已提交审议的民法典草案并不是完美无缺的。因而，要想最终编纂出一部好的民法，对以上民法典草案的制度设计加以检讨，是不可少的。比如，《分编一审稿》和《合同二审稿》关于保证的制度设计，就存在若干不足之处，需要进行完善。

一、保证体系位置的调整

《分编一审稿》共1 034条，分为六编组成，即第一编物权、第二编合同、第三编人格权、第四编婚姻家庭、第五编继承和第六编侵权责任。其中，第二编合同第十三章(第471条至第493条)是关于保证的规定。《分编一审稿》对保证的位置安排在《合同二审稿》中得到了延续。不论是在《分编一审稿》中，还是在《合同二审稿》中，第十三章都属于关于典型合同的范畴。

《分编一审稿》和《合同二审稿》对保证的位置作出这样的安排，可能出于以下几个方面的考虑：其一，这样做在《德国民法典》^①《瑞士债务法》和中国台湾地区的“所谓”的“民法”上皆有先例可循。它们“置重于保证之成立原因”，将保证“规定于各个债务关系中”。^[1]中国属于大陆法系，对德国法继受颇多。因此，《分编一审稿》把保证纳入其第二编有名合同部分之中，就是顺理成章的事。其二，保证不可能再依托《担保法》而游离于民法典之外。在《担保法》中，保证、抵押、质押、留置和定金规定在一起。2007年制定的《物权法》把抵押(权)(《担保法》第二章)、质押(质权)(《担保法》第三章)、留置(《担保法》第五章)收入其中。这一方面“撕裂了《担保法》体例”^[2]，另一方面使保证在《担保法》中形单影只，《担保法》因此单薄了许多。在民法典出台后，《担保法》必然难逃被废止的命运。但是，保证不能因此而成为立法中的空白。此时，《分编一审稿》将保证作为一种有名合同写入第二编，就不失为一种选择。其三，这样做也是为了回应理论界的相关呼吁。周江洪^[3]、朱广新^[4]、李昊和邓辉^[5]等人，或出于对大陆法系传统的维护，或基于保证在本质上为债的发生原因的认识，近年来力主将保证移入民法典合同编，恢复其在民法典中应有的位置。

这样看来，《分编一审稿》和《合同二审稿》对保证在民法典中的位置安排，自有一番道理在其中。然而，这并不意味着《分编一审稿》和《合同二审稿》的做法，就一定是完美的。《分编一审稿》和《合同二审稿》将保证置于目前的位置，可能会存在以下问题：作为有名合同的保证不应该被放在《分编一审稿》第二编合同和《合同二审稿》第十二章借款合同与第十四章租赁合同之间。

《分编一审稿》和《合同二审稿》第471条规定：“保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”本条没有限制由保证所担保的债权的类型。它非如《担保法》第2条第1款那样再示例性地列举由保证所担保的对象，而是承袭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)(以下简称《担保法解释》)第1条的表述。这是值得赞赏的。保证作为重要的担保手段，由其所保障的债权，在发生原因上本来就应不受限制；甚至公法上的请求权，如税收债权^{[6]§765 Rn 17}，也在受保证担保之列。

不过，《分编一审稿》把保证置于第二编合同第十三章中，以及《合同二审稿》维持这种做法，有可能会让人产生保证的担保对象范围有限的误解。当然，由此产生的误解可能不是一个大问题，可能也不会普遍存在。不过，立法自然应当尽可能地严密些，这不是没有前车之鉴。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”对于本款，就曾经在“审判实践中存在一定的误解，认为除担保法第二条列举的借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动以外，担保法规定的担保方式不能用于保障其他经济活动中产生的债权。”为消除这种误解，最高人民法院只好在《担保法解释》第1条中用“由民事关系产生的债权”对《担保法》第2条第1款加以解释，借此表示由各类担保方式担保的债权并无限制。^[7]这固然澄清了《担保法》第2条第1款的含义，却多浪费了不少笔墨。

此外，保证属于风险合同^[8]，这与借款合同(《分编一审稿》第二编合同和《合同二审稿》第十二章)和租赁合同(《分编一审稿》第二编合同和《合同二审稿》第十四章)不同。后二者属于在一定期间内对他人之物进行使用收益的合同。^[9]它们与保证彼此功能定位不同，各自所归属的合同族群不同；保证在《分编一审稿》和《合同二审稿》中夹杂于它们之中，显得不伦不类。

既然对由保证担保实现的债权并无特别要求，保证有着异于其他合同的功能，那么将保证由其在《分编一审稿》中的现有位置(即第二编合同第十三章)，调整至其所在的第二编合同最后一章，是较为科学的做法。在中国台湾地区的“所谓”的“民法”中，如债法第二章各种之债，保证就处在最后的位置。当然，如果兼顾保证产生的原因是法律行为这样一个事实的话，则可以把它放在《分编一审稿》第二十六章合伙合同与第二十七章无因管理中间。而如果按照《合同二审稿》设置分编的体例^②，保证可以由目前的位置移至第二分编“典型合同”的最后，即将保证放《合同二审稿》在第二十六章合伙合同与第二十七章无因管理中间。

二、保证合同章体例的修正

在《分编一审稿》第二编合同与《合同二审稿》中，其第十三章关于保证的规定，在体例上，分为两节，即第一节一般规定(《分编一审稿》第471条至第479条、《合同二次审议稿》第471条至第479之一条)和第二节保证责任(《分编一审稿》第480条至第493条、《合同二次审议稿》第480条至第492条)。看到这样的结构，对于本章为什么设置“第一节一般规定”，可能会感到有点奇怪。所谓一般规定，即王泽鉴所说的中国台湾地区的“所谓”的“民法”各编中的“通则”，是对共同事项的归纳。这背后是“由抽象到具体”“由一般到特殊”的立法技术在起作用。^[10]20—24因此，本章既然有一般规则，那么也必然会有具体规则或特殊规则，即有若干类不同的保证，对其除了要基于彼此间的共性设计共通规则(即本章第一节)之外，还要基于各自的个性分别设计只适用于自身的特殊规则。

然而，本章总共就两节，第一节就是一般规定，第二节则是保证责任，却没有关于某某类具体保证的规则。在现行法上，在有“一般规定”的地方，下面大多是具体或特殊的制度。比如，《物权法》第四编担保物权第十五章为一般规定，第十六章、第十七章、第十八章分为别抵押权、质权和留置权。其中，第十五章的规则是抽象的一般规则，后面三章是具体的特殊规则。这在本章是不存在的。它的第一节固然是一般规定，第二节保证责任(大概可能除了《分编一审稿》第493条关于最高额保证的规定)其实也是一般规则。就此而言，本章在体例上，不能不说存在比较大的问题。

既然本章并不存在“由抽象到具体”“由一般到特殊”的事实，那么为什么还会有“一般规定”呢？这个问题并不难回答，对照《担保法》第二章保证的体例，似乎可以找到一些答案。《担保法》第二章共计27条(第6条至第32条)，由三节组成，即第一节保证和保证人(第6条至第12条)、第二节保证合同和保证方式(第13条至第20条)和第三节保证责任(第21条至第32条)。在拟定本章时，《分编一审稿》起草人员很可能是在对《担保法》第二章前两节做出删减、调整后，将其合并为了第一节一般规定，而把《担保法》第二章第三节调整为第二节保证责任。可是，《分编一审稿》和《合同二审稿》中调整后的格局，反倒不如《担保法》第二章原来的体例合理。在那里，“保证和保证人”“保证合同和保证方式”与“保证责任”是按照保证不同的层面来展开的，它们彼此之间不存在抽象与具体、一般与个别的关系。

其实，对于本章来说，在章下再分节是没有必要的。在法律中，“节可多可少也可不设”。“设节的目的是为了在使用法律时能清楚、迅速地了解整个法律的框架和结构。^[11]”本章总共有23个条文，在《分编一审稿》关于有名合同的规定中，不算是最多的，不设节也不会影响其法律适用，因而不存在分节的必要性。《担保法解释》在设计保证的规则时，尽管其条文数(第13—46条，共计34条)超过《担保法》第二章和本章，但仍没有再分节。如果硬要分节的话，还不如恢复《担保法》第二章的体例结构。

当然，如果按照下文所述，把保证与独立保证用人的担保的上位概念统合在同一部分加以规定，那么从保证与独立保证抽象出共通规则，并将其设计为一般规定，分节就有其存在的必要了。

三、独立保证与保证的统和分

《分编一审稿》和《合同二审稿》第472条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”纵观这两部草案，它只对保证合同作为从合同加以调整，而没有关于主债权债务合同无效、保证合同却有效的规定。因此，由《分编一审稿》第二编合同和《合同二审稿》第十三章所调整的保证是从属性保证，并不包括独立保证。

《分编一审稿》和《合同二审稿》关于保证的规则大都取材于《担保法》与《担保法解释》。在《担保法》中，尽管其第5条第1款对于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，允许“担保合同另有约定”，但是从其有关保证的内容，特别是其第6条关于保证的定义来看，其“所指的保证未包含独立的保证，而仅仅是指从属的保证”。^[12]独立保证在现行法上获得普遍承认，是在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2016〕24号)(以下简称《独立保函规定》)施行之后。它们在设计保证的规则时，显然没有把《独立保函规定》整合进其中的想法。这样的安排，似乎是有道理的。

保证与独立保证，虽皆有保证二字，但是二者基本特性不同、制度起源各异。独立保证，顾名思义，其基本特性就在于保证人对债权人(受益人)所负的义务具有独立性，和主债务人与债权人(受益人)之间的基础关系无关。而传统上所谓保证正好与此相反，它对其所担保的债务具有从属性和补充性。保证可以追溯到罗马法。“保证享誉所有现代(以及古代)法律制度。罗马法非常偏爱此类担保交易。^[13]”而独立保证滥觞于20世纪六七十年代国际贸易交往中，迄今不过只有数十年的历史。彼时，中东产油国因石油开采和出口，获利异常丰厚，积攒起了兴建大型工程的财力。它们作为业主与西方世界的公司订约，由后者作为承包商为它们兴建各类工程。在交易过程中，银行应公司请求，为公司在投标、履约、预付款(退款)、工程质量与维修等方面出具独立保函，尤其是见索即付保函。它们大概就是最早的独立保证。

保证与独立保证上面的两个差别，导致保证与独立保证的适用领域并不完全一致。前者既适用于民事领域，也适用于商事领域；后者基本上只适用于商事交易中，属于商事担保制度。

不过，这并不意味着保证与独立保证有天壤之别。除去在独立性方面的差别，“在所有其他方面，独立保证与保证具有相同的特点”，它们其实是近亲^[14]，因而从中可以归纳出一些共同规则，一体适用于二者。《欧洲私法共同参考框架草案》(Draft Common Frame of Reference of European Private Law，以下简称“DCFR”)为此提供了范例。其第七编由四章组成：第一章一般规则，第二章从属保证，第三章独立保证，第四章消费者保证的特别规则。其中，第一章共8条，涉及定义、适用范围、债权人的承诺、为担保目的的共同债务关系、复数保证人之间的内外部关系。这些规则与对它们的评注，一体适用于从属保证与独立保证。这样做的好处，自然就是民法中通则化立法技术，“所具有(的)合理化作用，避免重复或大量采用准用性的规定”。^[10]20—24

此外，保证与独立保证边界并非泾渭分明。对于独立保证来说，“付款条件是保证的核心。它们决定着受益人/债权人的实际利益与申请人/主债务人的风险敞口”。然而，在“独立保证”这个术语下，付款条件并非只有一种。相反，付款条件是多样的。它可以分为见索即付、凭第三方文件付款和凭仲裁裁决或法院判决付款。在独立保函的付款条件为见索即付时，“受益人获得付款，除了提交付款的请求，别无其他条件”。“他无需提交根据主合同主债务人违约或其有权获得赔偿的任何证据或证明”，他“有权主张保函的全部金额，而不用证明其损失的范围”，保证人“也不被允许索要任何证据或调查这些事实”。因此，在见索即付保函中，受益人惟一要满足的付款条件“就是提出请求本身”。在保证人凭第三方文件付款时，受益人通常要提供某些证实被担保合同未得到履行的证据。证据由第三方提供，如公证机构证明受益人接受了缔约人的要约，缔约人却不签合同。在以受益人提交仲裁裁决或法院判决作为付款条件的情形中，仲裁裁决或法院判决要对与基础关系有关的法律问题与事实问题予以全面审查，进而确认主债务人对受益人责任。这样做的后果是，“既然受益人在充分证明申请人的责任——它体现在仲裁裁决或法院判决中——后才有权获得付款，那么就受益人与申请人而言，这类保证在本质上就与传统的从属保证十分类似。独立性原则的意义，在某些方面，受到了严重破坏，既然‘保证人’能援用的与基础关系有关的一切抗辩，毫无疑问，会由主债务人在主程序中得以提出，并会由仲裁员或法庭加以考虑”。^{[15]Ⅳ.G. 1:101 Comments C.}

因此，对于独立保证，不能只将其视为一个定型化的概念，相反要把它作为一个类型来把握。概念讲求“非此即彼”，有时“不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态”；而类型认为事物与事物间的边界是流动的，对事物进行“或多或少”式的观察。^[16]

民法典在设定保证的规则时，完全可以在《担保法》《担保法解释》和《独立保函规定》基础上，参酌DCFR的做法，在《分编一审稿》和《合同编二审稿》中，对现有的保证与独立保证求同存异，实行统与分相结合，即提炼二者共通规则，然后再根据其差异，分而治之。这也解决了独立保证在民法典中实现典型化的问题。独立保证在交易实践中高速发展、在审判实践中已非鲜见，这是个不争的事实。“法律的生命不是逻辑，而是经验。”对于独立保证，我们应该抓住这次制定民法典的机会，去实现它的典型化。^[17]如果按照《分编一审稿》和《合同编二审稿》目前的做法，只对从属性保证加以调整，而指望通过《分编一审稿》和《合同编二审稿》第472条第1款第2句但书这样的表述，为在法律上承认独立保证开一个口子，然后再通过其他法律对独立保证做出规定，这在短期内无法实现，也是交易无法等待的。

此外，《独立保函规定》的确解决了司法机关审理独立保证纠纷案件亟需裁判规则的燃眉之急。然而，它解决的问题与造成的问题可能同样多，比如其适用对象有限、保函开立主体狭窄、部分规则设计不尽合理。^[2]27—37把独立保证与保证统合在一起，实现独立保证的典型化，会有助于这些问题的解决。

当然，在民法典中对保证与独立保证实行统分结合，还可能面临着两个方面的困难：一是如何提炼二者的上位概念；二是二者在法律事实体系中定位不同的矛盾如何化解。

要把保证与独立保证统合在一起，在形式上需要一个上位概念。保证这个术语，指代从属性保证，已约定俗成，故将其作为上位概念，然而把其具有从属性的情形，称为从属性保证，似不太妥当。此时，可以用人的担保作为保证与独立保证的上位概念，而仍以保证指代与独立保证相对应的从属性保证。人的担保这个术语，于中国法律而言，亦非新词。《物权法》第176条已使用了“人的担保”，这已为《分编一审稿》第183条所沿袭。

在法律事实体系中，保证属于合同，即双方法律行为的范畴，独立保证却很难定性为合同，而多呈现为单方法律行为。这似乎意味着，独立保证无法像保证一样纳入《分编一审稿》第二编中的合同分则这一部分，保证与独立保证因而也难以统合在一起。这的确是一个问题。更妥当的解决方案，可能是把保证从《分编一审稿》第二编中的合同分则部分和《合同二审稿》第二分编“典型合同”中拎出来，放在其他地方，比如放在本编中的合同总则部分(即在本部分增加一章合同的担保)，甚至在民法典中实现担保制度独立成编。^[2]27—37不过，考虑到民法典编纂的现实，这个设想能在多大程度上实现，尚难预料。其实，保证与独立保证在法律事实上的定位不同，对于把独立保证规定在民法典合同编中的分则部分来说，也不是一个大的问题。《分编一审稿》第二编和《合同二审稿》已经对无因管理和不当得利作了规定。它们连法律行为都不是，而独立保证还是法律行为。因此，在民法典合同编分则的部分增加规定独立保证，也不是行不通的。^③在DCFR中，独立保证和从属保证就统合在其第3卷有名合同及其权利和义务之中。

四、保证与担保物权共通规则的立法处理

保证与担保物权是最主要的两种但保手段。单就经济功能而言，二者并无多大差别。不过，二者在法律效果(内容)上存在迥异：保证为人的担保，担保物权为物的担保。^④在人的担保中，“担保权是针对担保人的对人(债法上的债权)请求权”。“担保创设合同形成一种人的联系，即当事人之间的债的关系(债)，担保权人据其得要求担保人进行给付，可能是支付合同约定的金额。”而物的担保是担保权人对担保措施拥有的物权，因此“对物的担保的存在来说，至关重要的是担保权人对于标的通过担保创设合同取得的法律地位，是否物权性的、作用于每个人，并受每个人尊重”。^[18]

保证与担保物权之间有同有异，意味着在立法体例上如何处理二者的关系，可能就不会只有一种方式。人们可以置重于保证与担保物权在经济功能上的相似性，将二者求同存异，作为一个整体，放在一起加以规制；也可以着眼于保证与担保物权法律效果上的相异性，将二者割裂开来，分别放到不同的位置加以调整。

这两种不同的做法，在比较法上，皆有先例可循。前者如日本“旧民法”^[1]、《俄罗斯联邦民法典》和由2006年3月23日第2006—346号关于担保的法令加以修订后的《法国民法典》^[19]，它们将保证与担保物权统合在同一部分中加以调整(日本“旧民法”第4编债权担保编、《俄罗斯联邦民法典》(第三编债法总则)第二十三章债务履行的担保^[20]、《法国民法典》第四卷担保)。后者如《德国民法典》、中国台湾地区“所谓”的“民法”，它们把保证与担保物权按照各自的法律效果，分别交由债编(《德国民法典》第2编债之关系法第八章第二十节、中国台湾地区“所谓”的“民法”第2编第2章第24节)与物权编(《德国民法典》第3编物权编第七章和第八章，中国台湾地区“所谓”的“民法”第2编第6章、第7章和第9章)加以调整。这二者，在不准确的意义上，我们可以把它们分别概括为保证与担保物权的统一立法模式与分离立法模式。

这两种立法模式在我国法上先后获得了采纳。统一立法模式在《民法通则》中萌芽，由《担保法》加以确立；分离立法模式由《物权法》开启，最终将会由民法典予以确立。后一点在《分编一审稿》中已显露无疑。在《分编一审稿》中，担保物权规定在第一编物权第十六章至第十九章，保证规定在第二编合同第十三章。这与《德国民法典》、中国台湾地区“所谓”的“民法”的做法是一致的。这也符合理论界对此早已经达成的基本共识。^[21]

不过，即便民法典对保证与担保物权在立法体系上做这样的处理，也不能否认保证与担保物权，尤其是由第三人(即物上保证人)提供的担保物权，存在着共通规则。保证与担保物权本来功能相似，且它们在现行法上和在《分编一审稿》中又都具有从属性。这导致保证与担保物权存在的共通规则并不是寥寥无几的。^[22]17—28《担保法》对其中的部分共通规则已经加以成文化，其中最典型的莫过于《担保法》第4条和第5条。

在《担保法》中，第4条和第5条规定在第一章总则中，因而该法在保证和担保物权部分不用再做重复。而《分编一审稿》在采用分离立法模式分别设计保证与担保物权规则的情况下，把《担保法》第4条和第5条的内容在其第二编和第三编中分别做了规定。《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”《分编一审稿》和《合同二审稿》第479条规定：“保证人可以要求债务人提供反担保。”《分编一审稿》第179条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。”《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《分编一审稿》和《合同二审稿》第472条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”《分编一审稿》第179条第1款第2句和第3句规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《担保法》第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《分编一审稿》第472条第2款和《合同二审稿》规定：“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《分编一审稿》第179条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

这种制度设计无疑造成了规则重复，浪费了宝贵的立法资源。除此以外，《分编一审稿》第487条第1款与第182条也明显存在重复。这促使人们不得不去思考如何在对保证与担保物权采取分离立法模式时，对二者的共通规则加以统合。^[23]

这个问题如若解决不好，还会影响到民法典在《分编一审稿》基础上实现保证与担保物权共通规则的扩容。比如，《分编一审稿》第485条、第486条和第487条第2款要解决的问题，在由第三人提供担保物权的情形下，同样也会存在。^{⑤[22]17—28}

围绕着上述问题的解决，学说上提出了不同方案。第一种方案主张在民法典中仿照《担保法》和《法国民法典》的做法，设立担保编。第二种方案主张在民法典合同编(即《分编一审稿》第二编和《合同二审稿》)总则部分增加合同的担保，把《分编一审稿》和《合同二审稿》关于担保物权与保证的规定分别从从目前的位置剥离出来，统合在新增加的这一部分。第三种方案主张仿照《德国民法典》第1编总则第7章“担保的提供”的立法例，在民法典总则编专章规定适用于保证与担保物权的共通规则。^[23]5—16第四种方案主张在《分编一审稿》关于担保物权的一般规定(即《分编一审稿》第一编第十六章担保物权一般规定)中设计其与保证的共通规则，通过准用技术适用于保证。^{[22]17—28[23]5—16}

以上方案优劣如何，学界已有讨论，在此毋庸赘述。不过，单从民法典编纂的现状和进程来看，衡量诸方案，最重要的指标可能是方案本身的可行性。就此而言，第四种方案是比较现实的。第一种方案与第二种方案从《物权法》将《担保法》关于担保物权的规则纳入其中开始，就已经注定是不可能实现的了。至于第三种方案，其提出者也认为它的可行性值得怀疑。^[23]5—16其实，在担保物权部分规定其与保证共通或相似的规则，然后通过准用技术适用于保证，亦非不可。在《分编一审稿》中，就可以找到一个保证准用担保物权的例子。《分编一审稿》第493条和《合同二审稿》第479之1条规定：“保证人与债权人可以协商设立最高额保证。(第1款)最高额保证除适用本章规定以外，参照适用物权编关于最高额抵押权的规定。(第2款)”

不过，准用技术也有缺陷。它固然有助于“避免重复，简约条文”，但是也有“使法律的适用趋于复杂”“解释适用上易滋疑义”等缺点。^[10]20—24其实，同样从可行性出发，以下两策或许也是不错的选择：

第一，压缩保证与担保物权的共通规则。比如，删去《分编一审稿》第472条第1款(连同第179条第1款第2句和第3句)。本款是关于保证从属性的体现与确认，将其删去在法律适用上不会产生问题。在德国法上，对于保证的从属性没有如该款般的明文规定，也未见到它受到否认。再如，删去《分编一审稿》和《合同二审稿》第472条第2款与第179条第2款，其他原理，如基于缔约过失^[24]，因而它是否是独立的请求权基础，尚有疑问，故似乎没有必要对此予以专门规定。^[25]23—24

《分编一审稿》和《合同二审稿》之所以对它们加以规定，主要是对《担保法》，尤其是对《担保法解释》“恋恋不舍”的结果。《分编一审稿》和《合同二审稿》第479条与《分编一审稿》第179条第2款、《分编一审稿》和《合同二审稿》第472条和《分编一审稿》第179条第1款，分别源自《担保法》第4条和第5条；《分编一审稿》和《合同二审稿》第485条源自《担保法》第24条和《担保法解释》第30条；《分编一审稿》和《合同二审稿》第486条源自《担保法》第22条和《担保法解释》第28条；《分编一审稿》和《合同二审稿》第487条第1款源自《担保法》第23条和《担保法解释》第29条。而在对保证与担保物权采用统一立法模式的立法例上，关于二者共通规则的明文规定，都远少于《担保法》和《担保法解释》。在《俄罗斯联邦民法典》中，保证与担保物权的共通规则得到明文规定的，也只有1条。

其实，在《担保法》《担保法解释》《分编一审稿》和《合同二审稿》中，关于保证与担保物权的共通规则，以及有可能扩容为共通规则的法律条文，有不少是不需要由《分编一审稿》《合同二审稿》和未来的民法典加以明文化的。对于它们，本来就应该交由理论或学说加以申明。

第二，在对保证与担保物权的共通规则不能压缩或者压缩不了的情况下，可以调整其中部分条文的位置。比如，扩大《分编一审稿》和《合同二审稿》第485条、第486条、第487条(连同第182条)的适用范围至保证人与物上保证人，将其移到《分编一审稿》第二编合同和《合同二审稿》第六章合同的变更和转让，分别置于该编和《合同二审稿》第333条与第334条、第340条与第341条、第344条与第345条中间。这些条文旨在确定，在保证所担保的主债权变更和转让时，为其实现提供的担保在法律上的命运如何。对与此有关的规则，放在合同变更和转让部分规定，亦无不可。这样做，在比较法上也有先例可循。比如，《德国民法典》第418条第1款就规定：“担保债权之保证及质权，因债务承担而消灭。债权有抵押权或船舶抵押权担保者，与债权人抛弃抵押权或船舶抵押权同。保证人或债务承担时之物上保证人，同意债务承担者，不适用前二段规定。”

五、民商合一在保证中的实现

保证既能用于民事领域，也能用于商事领域，因而要区分民事保证与商事保证。^[21]在民商分立模式下，这二者自然应分别交由民法典与商法典(在民法典的基础上)来相应设计制度。

在民商合一还是民商分立问题上，前者是我国学界的主流意见，并已成为“立法者就我国民法典编纂达成的严格共识”。^[26]不过，具体到保证在我国未来民法典中如何实现民商合一这个问题，却不能从这样的共识中获得明确答案。

要想回答这个问题，最好先考察在实行民商分立的立法例上，民法典与商法典各自对民事保证与商事保证所做的制度设计有何差异。以此为基础，我们去讨论前述差异在实行民商合一的立法例上，是否得到了关注，以及差异在民法典中是如何处理的。最后，我们再回到《分编一审稿》和《合同二审稿》本身，检讨关于民商合一在保证中是如何实现的。

(一) 德国法

德国法奉行民商分立。它对民事保证与商事保证实行差别化对待，体现在以下两点：一是两种保证在形式上有无特别要求；二是在两种保证中是否都赋予保证人先诉抗辩权，从而决定着我国现行法上所谓的保证方式的类型。

《德国民法典》第766条第1句规定：“为使保证合同有效，保证表示应以书面为之。”第2句规定：“保证之表示，不得以电子方式为之。”第1句要求保证人的意思要做成文书，而电报、传真也不行。^{[6]§766Rn 2}本句意在发挥书面形式对保证人的警告功能保护功能。^[6]§766Rn1电子形式(《德国民法典》第126a条)于保证人而言，不具备警告功能，而为该条第2句排除在外。^{[6]§766Rn 2}而《德国商法典》第350条规定，保证对于保证人而言构成商行为为限，不适用《德国民法典》第766条第1句和第2句关于方式的规定。此时，保证人在做出保证表示时，书面形式、电子形式(《德国民法典》第126a条)、文本方式(《德国民法典》第126b条)，以及口头形式^[27]皆在可使用之列。第350条之所以设计不同于《德国民法典》的规则，是因为对于其所提供的保证属于商行为的保证人来讲，他“认识到了其行为具有危险性”^[28]，不再需要通过限定保证表示形式的方式，对其保证人施以警告和进行保护。

《德国民法典》第771条第1句规定：“保证人于债权人未对主债务人为强制执行而无效果前，得拒绝向债权人为清偿(先诉抗辩)。”本句赋予保证人先诉抗辩权，它是保证补充性的体现。《德国商法典》第349条第1句规定：“保证人于保证相对于其构成商行为者，不享有先诉抗辩权。”本句取消了保证人的先诉抗辩权。按照我国现行法的表述，此时的保证为连带责任保证，德国法称其为“主债务式的保证”。^[29]对于其所提供的保证属于商行为的保证人来讲，其“具有商业经验，因此无需加以保护”。^[28]

与此相反，《德国民法典》第771条第1句为保证人提供了保护。

除了第350条和第349条，“《德国商法典》未认可商事保证还有其他特别之处”。除了第776条和第771条，“《德国民法典》第765条至第777条同样适用于商事保证”。^[30]

(二) 中国台湾地区的“所谓”的“民法”

中国台湾地区实行民商合一，只有民法典，而无商法典。可是，从中国台湾地区的“所谓”的“民法”关于保证的规定来看，它在保证的问题上，只是规定了民事保证，没有实现民事保证与商事保证的兼容。

在保证的形式上，中国台湾地区的“所谓”的“民法”采行不要式原则，“保证契约只要双方当事人意思表示合致时，保证契约即成立，不以订立书面为要件”。^[31]860其立法理由为：“保证契约，各国立法例，如德国民法第766条，瑞士债权编第491条，均规定以文书为限，然于实际诸多不便，故本法不采用之。特明示保证契约之成立，不以书面为必要。”^[32]这看起来与《德国商法典》第350条的情形相仿。不过，中国台湾地区的“所谓”“民法”不要求保证以书面形式为之，可能并非是受到《德国商法典》的影响，而是遵循法国民法典与日本民法典立法例的结果。^[1]

单从上述法律条文上看来，中国台湾地区的保证，似乎形式各异。其实，在中国台湾地区，对于保证，当事人“双方为慎重起见，往往订有书面保证契约，光以口头约定者并不多见”。^[31]860

在先诉抗辩权的问题上，中国台湾地区的“所谓”“民法”只有与《德国民法典》第771条第1句相对应的规定(即其第745条)，但找不到与《德国商法典》第349条相对应的规则。尽管如此，我们所谓连带责任保证在中国台湾地区的实务上亦非鲜见。它是由习惯法^[32]建立起来的：“民法虽未对之设有明文，惟为学说及判例所承认，于中国台湾地区的日常交易之运用，更且可说源远流长。此从大理院时期，实务即著有判例，可得佐证。”^[32]

(三) DCFR

DCFR也采纳民商合一。^[33]但是，它对保证的制度设计，既非完全以民事保证为原则、以商事保证为例外，亦非完全相反，而是做了更进一步的探索。DCFR按照保证人与债权人的身份，把保证分为消费者向消费者提供的保证、消费者向经营者提供的保证(即消费者保证)、经营者向经营者提供的保证三种情形。^⑥在保证的形式与保证的方式(先诉抗辩权)问题上，只对消费者向经营者提供保证的情形(DCFR Ⅳ. G.-4:101)提出特别的要求，对于其他两种情形，则无此类要求。

对于保证的形式，除了消费者保证，DCFR原则上不做要求。DCFR Ⅳ. G.-4:104规定：“保证合同必须在耐久媒介上以文本形式呈现，并须由保证人签字。不符合前句要求者，保证合同无效。”DCFR设置这样的例外，其目的无外乎是保护消费者。^{[15]Ⅳ.G.-4:104 Comments A.}除此以外，在DCFR中，保证遵守DCFR Ⅱ.-1:106(形式)的一般规则即可。

在保证人有无先诉抗辩权问题上，DCFR以保证人无先诉抗辩权为原则，以有先诉抗辩权为例外。DCFR Ⅳ. G.-2:105(保证人的连带责任)规定：“债务人与保证人的责任是连带的，因此债权人得选择请求债务人，或者在保证范围内，请求保证人连带履行，另有约定的除外。”本条从现代立法趋势、商业发展与实践状况出发^{[15]Ⅳ.G.-2:105 Comments A.}，把保证人不享有先诉抗辩权做为常态来对待。

在DCFR中，保证人享有先诉抗辩权，从而承担补充责任的情形分为两种：一是为了实现对消费者更好的保护^{[15]Ⅳ.G.-4:105 Comments C.}，消费者在向经营者提供保证时(DCFR Ⅳ. G.-4:101)，原则上承担补充责任(DCFR Ⅳ. G.-4:105)；二是在该情形之外，当事人对保证人承担补充责任另有约定(DCFR Ⅳ. G.-2:106)。

(四) 《分编一审稿》和《合同二审稿》

在《分编一审稿》和《合同二审稿》中，对于保证的形式，第475条规定：“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的保证条款(第1款)。第三人单方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立(第2款)。”本条第1款是对《担保法》第93条(“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。”)进行删减和略加调整之后的产物。本条第2款来自《担保法解释》第22条第1款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”

本条中的“书面合同”与“书面形式”，应按照《分编一审稿》第260条第2款和第3款的规定认定。按照这两款，保证在形式上可以是合同书、信件等，也可以采用数据电文(如电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件)。

在《分编一审稿》中，关于保证的方式，第476条规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证(第1款)。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，但是自然人之间的保证合同除外(第2款)。”本条一方面承袭了《担保法》第16条(对应于本条第1款)和第19条(对应本条第2款但书前的内容)，另一方面对于《担保法》第19条增加但书，即规定“但是自然人之间的保证合同除外”。这里的“自然人”应做民事主体或DCFR中的消费者来理解。

从德国法的立场来看，《分编一审稿》和《担保法》在保证的形式与保证的方式上，显然存在商法化的倾向。《分编一审稿》第475条一体适用于民事保证与商事保证。在民事保证中，保证人提供保证的形式既包括传统的纸质媒介，也包括数据电文。这显然异于《德国民法典》第765条第1句和第2句的规定，而部分吸纳了《德国商法典》第350条的内容。《分编一审稿》第19条增加但书自然是为了回应理论界对《担保法》第19条的严厉批评。^⑦不过，理论界的建议是把《担保法》第19条修改为：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“保证合同未约定保证人承担连带责任的，为一般保证。”^[34]与该建议相比，本条适用范围显然比较窄。另外，本条还是以连带责任保证而非一般保证为保证的原型，这在保证方式问题上仍然难以逃脱颠倒原则与例外的指责。^[35]

因此，与德国法相比，《分编一审稿》在保证的问题上，似乎仍没有走出民法过度商法化的误区。这自然会招致理论界和实务界对《分编一审稿》关于保证制度设计的批评。作为对批评的回应，《合同二审稿》把《分编一审稿》第476条第2款修改为：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”^⑧这意味着，在保证方式上，民法典草案回到了《德国民法典》的立场。不过，在保证规则设计如何上，比较法的上做法，又何止德国法一家。

比如，在保证的形式上，中国台湾地区的“所谓”的“民法”及其在保证形式方面所继受的法国民法典和日本民法典(法国与日本都采行民商分立)，单就规则而言，还承认口头形式的保证口头。再如，就保证的方式而言，DCFR以一般保证为原型的情形只是针对消费者保证，即消费者向经营者提供保证的情形。按照德国法，经营者充当保证人当属于《德国商法典》第349条规定的情形，而消费者向消费者提供保证则应归《德国民法典》第771条第1句调整。而在DCFR中，后者恰恰不需要向其提供《德国民法典》第771条第1句中的保护。“如果不仅保证人，而且债权人，都是消费者，那么通常就没有必要保护保证人。作为消费者的债权人通常与保证人的智力水平相同，往往都是弱势群体。因此，应适用普通的合同规则。”^{[15]Ⅳ.G.-4:101 Comments C.}因此，应更有甚者，就保证方式而言，普通法似乎根本不承认所谓先诉抗辩权的存在^⑨。

比较法上不一致的做法，启示我们在按照民商合一制定民法典时，在其中如何设计保证规则，比如在保证方式上，是以连带责任保证为原则，以一般保证为例外，还是反过来，很可能是一个立法的价值取向问题。^[25]33既然如此，各立法例的价值取向，是否完全一致，还需要探讨。当然，对此真正需要做的可能是准确确定哪些人需要保护。比如，相较于“自然人之间的保证合同”，在自然人(消费者)作为保证人向经营者提供保证的情况下，自然人更值得受到法律保护。这在《分编一审稿》是找不到规则的。

此外，《德国民法典》关于先诉抗辩权的规定，其作用不能高估。在德国，先诉抗辩权只有微不足道的实际意义。除了受到《德国商法典》前述规定的排斥，先诉抗辩权还常常因《德国民法典》第773条第1款第1项的规定而被废止。^⑩

注释：

①文章引用或涉及到的德国民法典条文，参见：台湾大学法学院、台大法学基金会编译的《德国民法典》一书，北京大学出版社2017年出版。

② 《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 < 民法典合同编(草案)>修改情况的汇报》(2018年12月23日)：“有的常委委员、法学教学研究机构和社会公众提出, 为了便于法律适用，建议在合同编之下再设分编，这样也可以使‘无因管理’和‘不当得利’的法律规范内容与合同编名称相匹配。宪法和法律委员会经研究认为，合同编草案的内容比较多，包括合同的一般性规则和多种典型合同，其中‘无因管理’和‘不当得利’两部分内容，既与合同规则同属债法性质，又与合同规则有所区别。为便于理解和适用，有必要对草案的体例结构进行一定调整。据此，建议将合同编草案设置为三个分编，分别为第一分编‘通则’、第二分编‘典型合同’和第三分编‘准合同’。第三分编‘准合同’包括‘无因管理’和‘不当得利’两章。”

③ 如果民法典在合同编规定了独立保证，再加上无因管理和不当得利，“合同编”就有点名不副实了。在民法典不设置债法、亦不设置债法总则的现有立法思路下，要想名实相副，把合同编更名为“合同与债编”，或许是一条比较可行的路子。

④ 国内外理论界对此认识一致。参见：高圣平所著《担保法论》，法律出版社2009年版，第3页；Peter Bülow, Recht der Kreditscierheiten, 8.Auflage, 2012, Rn 11-13; Lwowsik in: Lwowsik Fischer Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Auflage 2018, §1, Rn 11-14; Louise Gullifer (ed.), Goode on Legal Problems of Credit and Security, 4th ed., Thomson Reuters, 2008, para.1—06.

⑤ 参见：韩世远所著《合同法总论》，法律出版社2018年版，第591页：在合同发生变更时，“原合同债权所有的利益或瑕疵仍然继续存在，但合同的变更增加了债务人的负担时，非经保证人书面同意，保证人不再承担保证责任；如果未经物上保证人的同意，物的担保原则上亦不及于扩张的债权价值额。”

⑥ 在DCFR中，关于消费者与经营者的定义，参见DCFR Ⅰ-1:105.

⑦ 参见：陈本寒主编《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第65页；张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立及其特点》，高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，下册，清华大学出版社2005年版，第26页；程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第46-47页；李明发《:保证责任研究》，法律出版社2006年版，第30~32页；黄友良主编：《担保法教程》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第41-43页；李昊、邓辉：《论保证合同入典及其立法完善》，《法治研究》2017年第6期，第64页。

⑧ 《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于 < 民法典合同编(草案)>修改情况的汇报》(2018年12月23日)：”六、关于保证方式的推定。草案第四百七十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担责任，但是自然人之间的保证合同除外。有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出，连带责任保证是一种加重保证人责任的保证方式，原则上宜由当事人明确约定；没有约定或者约定不明的，一概推定为连带责任保证，会加重实践中因互相担保或者连环担保导致资不抵债或者破产的问题，影响正常的生活和经营秩序。宪法和法律委员会经研究认为，将当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的推定为一般保证，有利于防止债务风险的扩散，维护经济社会稳定。据此，建议将草案第四百七十六条第二款修改为：‘当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。’(草案二次审议稿第四百七十六条第二款)”

⑨ 参见：James O’Donovan, John Phillips, The Modern Contract of Guarantee, 2010, paras.11-11-37.

⑩ Gero Fischer, in: Lwowski/Fisher/Gehrlein, Das Recht der Kreditsicherung, 10. Auflage, 2018, §9, Rn 84; PWW/Brödermann§771, Rn 3.