《电子商务法》的颁布实施确立了数字经济时代我国的平台责任体系，涉及电子商务网络交易的方方面面。在算法逐渐掌控网络交易平台日常运行的当下，《电子商务法》中的条款实质上首次明确了对网络交易平台日常运行中算法的监管，以及网络交易平台因不当部署、应用算法而承担的法律责任。《电子商务法》的平台算法责任条款隐含立法者对网络平台的技术认知与价值取向，具有时代进步性。

一、《电子商务法》中的平台算法责任条款

互联网平台经济大规模崛起，Facebook、Twitter、阿里巴巴、腾讯等一系列大型互联网公司快速崛起，算法实际上承担了网络空间的日常治理。对于平台运营中事关用户核心服务的获取信息的搜索算法、个性化推荐算法与定价算法等，《电子商务法》首次回应，专门规定了平台在此类算法部署应用中的法律责任。

(一) 搜索类算法的明示义务

《电子商务法》第四十条规定“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明广告”。此次，《电子商务法》充分意识到搜索算法对平台商户与消费者之间信息链接的决定性作用，为网络平台对搜索算法设置了明示义务。

平台为搜索算法承担法律责任的逻辑在于，平台的设计部署对搜索算法发挥的信息检索与商品推荐功能起决定作用。网络交易平台上，通过搜索引擎寻找商品是消费者购买的主要途径。例如，淘宝网上有数百万卖家，在线商品数达到4亿种，其搜索算法为用户提供按照信誉度、销量、价格等不同排序的搜索结果。不同于谷歌、百度等信息提供类算法，网络交易平台的算法直接关系着网络商家的交易流量。

搜索算法推荐排名的三个主要因素包括：个性化、搜索量和新鲜度(query deserves freshness，以下简称QDF)^①，以上因素直接决定搜索结果不同排序，进而极大地影响了消费者与商家之间的链接通道。淘宝搜索规则在2010年7月8日的调整曾引发了巨大争议，导致了淘宝网众多小商家的聚众抗议^②。尽管淘宝方面宣称此次调整是为了削减人气流量的比重而给更多商家展现机会，但被很多小商家指责此举目的为“逼迫”卖家投放竞价排名广告^③。

此次《电子商务法》设置的搜索引擎，明确要求网络平台将竞价广告与普通搜索结果区别标示，并要求网络平台提供不同方式排序的搜索结果。在事前对搜索算法的多样性、客观性提出了监管要求。

(二) 推荐算法的自然结果提供义务

《电子商务法》第十八条则首次提出平台的推荐算法搜索结果，应提供非个性化推荐的一般结果，即不针对消费者个人的普通搜索结果。具体条文写道，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”

此举是为了纠正网络平台与消费者之间严重的信息不对称。信息不对称即指缔约当事人一方知道而另一方不知道，甚至第三方也无法验证的信息，即使验证，也需要巨大的人力、物力和精力，在经济上是不合算的。^[1]搜索和推荐算法的自然结果，是指不利用消费者个人信息的推荐结果，此举意义在于为消费者“开窗”。也就是说，网络平台的消费者已经被个性化推送所包围，而无从知晓普遍的搜索算法的自然结果，不同的用户搜索相同关键词都会得出不同结果。将搜索算法一般结果提供义务加诸于网络平台，是信息不对称的有效纠偏工具, 其作用在于使信息从信息优势方向信息劣势方流动，从而达到双方平衡。

换句话说，第十八条承认了网络平台的个性化推荐算法的合法性，但加诸网络平台提供一般搜索结果的义务，以纠正平台与消费者之间严重的信息不对称现状。

(三) 个性化推荐算法的消费者保护义务

同样，在《电子商务法》第十八条中规定了网络平台算法个性化推荐结果的消费者保护义务。此项规定在具体的算法自然结果提供义务之外，为个性化算法设置了一条底线，即“尊重和平等保护消费者合法权益”。

推荐算法的个性化推送、个性化定价，是当前各大互联网平台普遍使用的增加利润的“武器”。研究显示，2015年优步仅根据动态定价算法就创造了68亿美元的利润。^[2]个性化包括用户的互联网协议(IP)地址，用户自己的搜索历史，搜索引擎所在国家和正在使用的语言等组件。个性化搜索总是首先发挥作用，排名高于其他任何因素。第十八条在肯定了个性化和差异化服务获取更大利润的前提下，也要求网络平台不得以此损害消费者利益，尤其是提出了“平等”的反歧视要求。此条专门针对被广为诟病的“大数据杀熟”现象，要求商家不得利用个性化推荐损害用户的知情权以及对用户进行价格歧视。

越过底线的网络平台面临着第七十七条规定的行政处罚，即“电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果，或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”

以上条款与其说是平台责任条款，更不如说是平台算法责任条款。在算法掌管数据和平台运行的今天，《电子商务法》为平台算法的设计和部署提出了直接要求。网络平台的推荐、定价、搜索等算法，从平台的内部设计转变成了法律直接监管和干预的对象。网络平台需对自身推荐、定价与搜索算法的设计行为、部署行为和运行结果负有法律责任。

二、《电子商务法》平台算法责任的进步及其内核

《电子商务法》平台算法责任对平台的技术与地位有较为合理的认知，初步建立了算法事前监管制度，并直接与《消费者权益保护法》等既有制度直接链接，立法者的与时俱进得到了充分体现。但不可避免，其仍在一定程度上存在着技术认知、认定标准、实践操作与责任方式等一系列局限。

(一) 《电子商务法》平台算法责任的立法进步 1. 平台技术与地位的合理认知

《电子商务法》中平台的算法责任条款，既体现立法者对于平台治理技术的充分了解，也体现了立法者对平台地位角色的认知。

立法者充分了解算法在平台日常运行中的核心作用，因此对于平台责任不再纠结于主观过错与违法结果等传统法律责任的认知体系，而是直接将平台算法作为了法律监管的对象。这种做法容忍了平台利用算法推荐、大数据画像、精准个性化推荐等新技术和新现象，鼓励了新的算法和数据挖掘技术的运用。另外一方面，立法者对于平台的角色也从“提供网络交易场所”进化为认定平台在网络交易中的秩序塑造地位。“网络交易平台的角色已经远非如单纯信息传送通道一样消极和中立，它们在商品和服务展示、交易规则安排、商品和服务评价、商户信用评价等方面均扮演了非常积极的角色。这些积极的角色增加了用户已有内容的价值并在很大程度上塑造了交易秩序”。^[3]

2. 算法结果监管思路的转变

此次《电子商务法》中的算法监管条款重要进步之一是部署了算法的事前监管，实现了事前监管和结果监管并重。在此之前，网络平台对算法的不当部署应用行为造成违法后果，往往以结果作为平台主观过错的评判要件。如行政机关要求算法使用者承担算法造成的不利法律后果并整改，我国广电总局2018年4月要求今日头条关停“内涵段子”应用程序，以及要求今日头条为其产品“抖音”配置反沉迷系统。^[4]尽管在此类算法责任中很难分离出平台的主观过错，但仍不妨碍行政机关以违法后果作为推定平台主观过错的理由。如2015年，国家工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》^④(以下简称“《白皮书》”)，直指阿里巴巴纵容平台用户销售侵权和违禁商品。虽然未直接启动行政处罚，但这一行为仍然引发阿里巴巴市值在四天内蒸发367. 53亿美元，并导致了针对阿里巴巴的证券欺诈诉讼等连锁反应。国家工商总局在《白皮书》中指出阿里巴巴存在“涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件”，而这种便利和帮助是由阿里巴巴部署算法提供的。自动分类、提供搜索工具算法，帮助消费者搜索相关产品和服务，客观上帮助了违法行为的实施。^[5]

如果仅有结果监管，以违法行为数量巨大来论证平台过错，而没有评判算法部署和应用是否合理的法定标准，则会造成平台责任范畴模糊。无论是搜索算法对搜索结果的不当排序，还是针对用户的个性化推荐，如果仅做结果监管，固然符合严重不公平与违法的实质正义，但难免被诟病法无明文禁止的事先明示。算法事前监管条款的引入，虽然范围仍有待扩展，但仍不失为一个良好的开端。

3. 消费者保护的制度链接

《电子商务法》中的平台算法责任为新的算法技术套上法律的笼头，防止平台利用数据优势和技术优势侵害消费者权益。平台算法责任的标准与后果直接链接了《消费者权益保护法》与其他法律法规。如第十八条要求算法的个性化推荐和搜索结果“尊重和平等保护消费者合法权益”，同样搜索算法中的竞价排名广告要求“应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定”等。这有效节约了立法资源，为算法责任的认定细则提供了参考。

(二) 平台算法责任的内核——权力不对称的纠偏工具

《电子商务法》平台算法责任的根本目的，是应对网络交易平台与消费者之间地位差距的加剧而做出调整。这并非是民商事制度第一次因为双方权力差距而做出创新。这些创新的一致之处就在于额外配置权利或义务以使双方地位接近平等，保证意思自治与平等原则。比如消费者与商家的合同，法律施加给商家明码标价、质量担保、出具收费单据等义务；保险业发展后，面对保险合同中双方实际地位的悬殊，合同制度赋予投保人享有有利解释的权利，即当合同需要解释时，偏向有利于弱势投保人的一方。产业革命后，劳资双方力量对比日益加大的情况下，合同制度甚至一定程度上牺牲了意思自治原则，允许劳动者订立集体合同，获得与雇佣者谈判的能力，以平衡双方实质上的地位不平等。而算法自然搜索结果的提供义务、算法搜索结果的明示义务、算法结果对消费者的保护义务，都是在一份看似基于意思自治而缔结的民商事合同之外，额外赋予消费者一定的权利，以对双方悬殊的地位做出纠偏的制度。

那么紧接着面临的问题就是，用这些措施来纠偏是否有足够的效果？

网络平台广泛使用算法，基于对数据的掌握、分析和控制，导致在商业领域中的公平交易关系严重受损，甚至形成了对消费者的掠夺关系。而相关的民商事合同与消费者保护制度并无法提供对消费者的足够保护。由于算法对数据和算力的掌握，使得原有匿名化处理、知情同意等个人数据和隐私保护的措施形同虚设。如算法根据个体数据为消费者量身定制反映其支付意愿的价格，实施“一人一价”的价格歧视行为。再此如美国著名零售商Staples使用的价格算法针对不同地区生成不同的折扣价格，从而高收入地区却比低收入地区享有更多的折扣。^[6]算法利用数据优势颠覆了经济生活中价格面前人人平等的规则，使得追逐利润的“合法歧视”成为常态。

算法成为了网络平台掠夺消费者的武器，这种不公平甚至掠夺性的商业关系下，用户原有的知情权和自主选择权失去了意义，进一步加剧了用户的弱势地位。由于力量悬殊，用户极少有行动自主权并与算法设计者争夺对于平台运行的足够动力。数据保护学者认为，算法大规模收集数据行为所依赖的“通知同意”范式已经毫无意义。在目前复杂的个人数据生态系统中，个体实际上不可能提供有意义的，真正自愿的“同意”来进行算法所要求的共享和处理活动。^[7]于是在算法控制下，用户沦为了生产链条上的一环，既需要作为生产者不断产生数据，又需要作为消费者不断反馈使用数据。^[8]

因此，《电子商务法》的价值取向是在网络平台与消费者的悬殊力量对比中，为平台加诸一定的算法责任，为消费者提供一定的知情权和选择权，以应对平台算法对消费者的掠夺，这种立法的取向毫无疑问是正确的。平台算法责任的本质，是为了应对网络交易平台与消费者之间极为悬殊的数据、算法等差距，以保证消费者意思表示自由且合法权益受到保护。

三、平台算法责任的局限与完善

《电子商务法》中的算法责任应本着矫正合同双方权力不对称的原则，对平台算法责任进行设计。然而，技术认知局限与实践操作困境，存在着种种不足。因此，应对平台的算法责任从行为认定、制度设计与实践措施等方面进一步具化。

(一) 《电子商务法》平台算法责任的局限 1. 技术认知局限——是否存在自然搜索结果

如果没有个性化推荐的算法搜索结果，是否就存在不受到人为干预的“自然搜索结果”？无论是百度在“魏则西事件”后的整改，还是《电子商务法》的条款，以及一些地方性法规如《杭州市网络交易管理暂行办法》的制定过程中，都存在着对于个性化搜索算法结果性质的警惕。例如，在“魏则西事件”后，联合调查组要求百度采用以信誉度为主要权重的排名算法并落实到位，严格限制商业推广信息的比例对其逐条加注醒目标识，并予以风险提示。^[9]但是，此项要求仅仅是区分了商业推广与搜索结果，而《电子商务法》的算法条款要求区分“个性化搜索结果”与“自然搜索结果”。

《电子商务法》首次提出了平台的搜索算法应“提供不针对其个人特征的选项”。表面上看可以理解为不针对个性化画像与分析的结果数据，但是在技术层面，所有的搜索算法都是人为设计和干预的“个性化”产物。企业通过Cookie、客户端程序等软件终端，从消费者终端和浏览行为中获取用户个性化数据或者自行获取，又或者与第三方合作，借助第三方的平台系统获取数据。如我国著名的“个推”公司，与新浪微博、墨迹天气、飞猪、携程等数十个大众性APP合作，进行数据共享与精准推送。企业对用户行为进行画像、标签或者其他技术处理，结合用户需要与企业服务向用户客户端投放推荐与搜索结果。那么，“个性化推荐”的标准成为关键，根据地理位置和信息是否构成个性化推荐，抑或普通用户标签是否构成个性化推荐？在实践中，此类标签已经足够锁定某个群体进行个性化推荐，如2015年4月，“个推”推送发布“应景推送”，可根据大数据分析人群属性，同时利用LBS地理围栏技术，实现消息的精准触发。

毫无疑问，立法者的本意是希望消费者能够在电商平台上搜索到不受干扰的结果，但是实际上并不存在“自然”的不受干预的搜索结果。搜索算法中的个性化搜索总是首先发挥作用，排名高于其他任何因素。个性化包括用户的互联网协议(IP)地址，搜索引擎所在国家和正在使用的语言等组件就已经构成了个性化推荐。

2. 措施效果存疑——此举是否最优路径

提供自然搜索结果是否是保护消费者权益的最好路径？通过条款的分析可得出立法意图在于“尊重和平等保护消费者权益”。而立法直接选择了由平台用户提供自然搜索结果的措施极为具体，其在实践中是否是保护消费者权益的最优路径效果存疑。

根据“帕累托最优”，资源分配的一种理想状态是资源的分配变化在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。此种路径可用来分析提供自然搜索结果的平台义务。在这种情况下，平台需增加自然搜索结果的提供渠道，重新设计算法与平台搜索结果的入口。相对于平台的巨大技术优势，暂且不将其计入成本。那么，消费者是否获得了更优体验呢？换句话说，没有个性化推荐的算法结果是否是消费者想要的？从近期来看，网络平台购物的优势就在于个性化推送带来的便捷与良好体验；从历史文化的角度来看，根据用户需要来提供商品和服务一直是成为商业典范的关键。没有任何针对性的搜索结果很可能仅仅是一种形式化的存在，而对保护消费者利益并无实际意义。归根结底，立法者意图避免的是利用个性化推送来损害消费者利益，而非个性化推送本身。

此外，为算法监管设置如此具体化的措施是否是最佳选择？随着算法技术日新月异的发展，多种算法合谋、算法冲突都已经成为现实，数据在算法网络之间的共享流动已不可避免。那么提供自然搜索结果这一种具体监管措施，能够应对未来算法技术和数据技术的发展？在可见的未来，网络平台就可以通过设置较为隐蔽的按钮，使自然搜索结果不具有可用性来规避此类规定。立法的本意在于保护消费者的权益，避免网络平台利用算法技术优势和数据优势不当攫取消费者的合法权益。提供自然搜索结果未必是最佳的选择，更大的可能性是，由于提供了所谓的自然搜索结果，网络平台得以规避真正侵害消费者权益的法律责任。

3. 实践操作局限——技术手段取证难

第十八条规定的算法个性化推荐必须尊重和平等对待消费者，如果违反，消费者面临着举证的责任, 而个性化推荐算法的难点在于举证与取证的困难。首先，从消费者的角度来看，用户通过客户端获得个性化推荐的搜索结果和定价服务等，而客户端的推荐结果是即使同一个人不同终端的搜索结果也并不重复。在客户端难以对算法结构是否存在“价格歧视”等问题进行验证。而所谓的“自然搜索结果”可能具有一定的参考价值，但去个性化的搜索结果必然与个性化搜索结果不同也符合常理。因此，最终判断的方式仍在于寻找各关键要素类似的用户，比较其算法个性化推荐的结果，这对于消费者来说，取证维权的现实可能性降低。

其次，司法和行政实务部门必然面临着技术与规制的博弈。在需要证明网络平台的算法存在损害消费者利益的情况下，必然需要采集大量个性化推荐数据，并进行去个性化比较才能得出结论。计算机算法的高度智能化，定价算法可以向其他计算机不断发出瞬时的、极其复杂的定价信号, 此类信号只能被智能算法接受而无法被人类察觉。这种方式能够使得价格合谋秘密进行, 不被执法机构发现^⑤。司法和实务行政部门是否具有此项专业知识和专业队伍？如果最终仍需求助于网络平台的技术部门，又如何保证公正？如果以现实损害作为举证的对象，则必然存在以上问题。

4. 责任方式局限——缺乏民事救济路径

《电子商务法》中算法责任的违反直接导致网络平台承担行政责任。例如“违反上述规定者，由市场监督管理部门责令限期改正，没收违法所得，可以并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”这与我国平台责任的立法思路一脉相承。这就使得现实中的维权进入一个困境：第一，发起救济的私主体收益与能力不足，缺乏维权动机。个人和一般企业基本并没有收集网络平台算法运行数据、进行比较验证等能力。而即使具备此种能力，维权结果往往是网络平台受到行政处罚，对于消费者个人的单笔网络交易所受到的损害，维权成本与所获受益严重不成比例。第二，维权结果仅为处罚，并不导致算法的公开责任。现行法律仅规定消费者具有算法的选择权，而这种维权结果并不必然导致提高平台算法的透明度。网络平台完全可能通过调整算法中的部分参数以避免此次维权后果，而通过更改算法设计继续攫取利润。此举对促进算法透明度，保护消费者权益并无本质作用。

(二) 平台算法责任的完善 1. 增加原则性规定避免平台对算法责任的规避

如上文所述，无论是算法结果的明示义务、算法自然搜索结果的提供义务等都过于具体，而未抓住平台算法监管的实质内核——对权力不对称的纠偏。过于具体的算法监管措施可能导致网络平台极易规避算法监管，如设置较为隐蔽的自然搜索结果入口或仅仅标注广告结果。基于商业利益的驱动，使用算法的企业很难主动审查算法，甚至会通过算法来规避现有法律规制。例如，法律规定在线就业平台的算法不得分析用户种族信息，但算法仍然可以使用其他数据作为种族的替代数据，例如邮政编码等^⑥。

如此，行政监管部门陷入了算法监管的怪圈即不停接受来自消费者的举报和投诉，投入成本进行算法验证，网络平台轻易修改算法规避监管。而网络平台通过算法套利行为并未承担合理的法律责任，其本质在于通过滥用算法与数据的绝对优势地位，不当获利或侵害消费者权益。因此，有必要对此类行为予以原则性规定，定性其为侵害消费者的欺诈、诱导、滥用优势地位等行为，如此可以激活更多的既有法律资源，并且使得网络平台算法的相关行为监管范围合理地扩大。

2. 加强消费者力量与引入第三方

法律应增加消费者维权的路径，加强消费者的维权收益，以激励消费者进行与网络平台的博弈。产业革命后，劳资双方力量对比日益加大的情况下，合同制度甚至一定程度上牺牲了意思自治原则，允许劳动者订立集体合同，获得与雇佣者谈判的能力，以平衡双方实质上的地位不平等。引入消费者针对网络平台不当使用算法侵害消费者权益的集体诉讼，能够增强消费者与网络交易平台博弈的力量。

仅仅依靠消费者力量还无法起到权力对比的纠偏作用，规制算法应在算法中引入第三方力量。所有的利益相关者都是且应当是算法规制的主体，这其中既包括了个人，也包括了开展数据收集、利用、加工、传输活动的数据业者；既包括了算法的设计者，也包括具有算法审查能力和评估自治的第三方组织，如作为第三方的非盈利组织ProPublica研究发现了量刑算法的系统性歧视问题^⑦。监管机构应鼓励采用机制，对那些因算法决策而受到不利影响的个人和群体提出质疑和纠正。

3. 建立合理的算法问责制

即使不能详细解释算法是如何产生结果的，网络交易平台也应该对他们使用算法所做的决定负责。这实质上是要求网络平台应当采用各种控制措施，以确保运营者能够验证算法是否符合运营者的意图且能识别并纠正有害结果^⑧。换句话说，这实质上即要求这些机构承担一种无过错责任。在《电子商务法》保护消费者合法权益的立法目的下，建立算法问责机制，是在网络平台承担了明示义务、自然搜索结果提供义务之后，仍可能存在侵害消费者权益的情况下，为追究网络交易平台的算法责任提供路径。问责涉及提供理由，应根据算法应用的不同领域确认其隐含的认识和规范标准。^[10]事实上，软件开发人员经常通过测试软件的方法确保运行符合设计意图。此类技术方法可资利用于算法的问责制制度设计。

综上，建立完善的网络平台算法责任制度是一个系统工程，《电子商务法》无疑迈出了第一步。平台的算法责任内核在于对网络交易平台与消费者之间的悬殊权力进行纠偏，因此应本着矫正合同双方地位差距的思路，在意思自治与公平原则的指导下，从网络平台不当应用算法的行为认定、消费者激励制度与建立算法问责制等措施中进行改进。

注释：

① Rhca Drysdale:5 Suggestions for Google Suggest.MOZ, 2011-5-10, http://www.scomoz.org/blog/5-suggcstions-for-googles-suggcstcd-search.

② 参见《淘宝再遭中小卖家围攻淘宝不愿作出退让》，https://www.eol.cn/qing_qu_1871/20100915/t20100915_522198.shtml.

③ 参见《新淘宝搜索规则》, https://baike.baidu.com/item/新淘宝搜索规则/869491.

④ 转引自赵鹏:《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》，载《清华法学》，2016第6期，以下简称《白皮书》。

⑤ 钱大力，黄凯《算法与定价——数字时代的反垄断合规问题初探》，http://www.sohu.com/a/206466975_740476.

⑥ 邮政编码可反映用户的居住区域，而在美国居住区域有较明显的种族划分。

⑦ Northpoint公司开发的犯罪风险评估算法COMPAS系统性地歧视了黑人，白人更多被错误的评估为具有低犯罪风险，而黑人被错误的评估为具有高犯罪风险的几率两倍于白人。Kirchner, Julia Angwin Surya Mattu, Jeff Larson, Lauren:Machine Bias: There’s Software Used Across the Country to Predict Future Criminals. And It’s Biased Against Blacks.' ProPublica (2016-5-23).https://www.propublica.org/article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing.

⑧ Joshua New and Daniel Castro: How Policymakers Can Foster Algorithmic Accountability，CENTER FOR DATA INNOVATION.https://www.datainnovation.org/2018/05/how-policymakers-can-foster-algorithmic-accountability/.