北京航空航天大学学报(社会科学版)  2018, Vol. 31 Issue (5): 1-8   PDF    

● 《行政诉讼法》修改后的法解释学专题

主持人语: 2014年的《行政诉讼法》修改,是同法1989年制定以来的首次修改。从行政诉讼的构造角度来看,此次修改步伐很小,基本上只是对过去司法实践的确认。但近3年的司法实践却呈现出了明显的新意,如明确导入“保护规范理论”、更加强调权利保护的必要性等。这表明,步伐很小的本次修改,也许并不缺乏实践性志向。至少可以说,它为法律实践预留了足够的解释空间。时代在前进,在法律所预留的解释空间内,表达时代精神、推动制度进化乃至社会进步,将是未来相当长时期里中国行政诉讼法学的首选进路。为此,本刊特邀请多位在行政诉讼法学领域素有建树的学者,组织了“《行政诉讼法》修改后的法解释学”专题研讨。作为其成果,本期特将何海波教授、赵宏教授、王贵松教授的3篇论文作专题刊发,以飨读者。何海波教授的论文全方位地展望了未来中国行政诉讼法学的方向与课题。何教授在《行政诉讼法》修改中发挥了重要作用,其展望可能成为今后中国行政诉讼法学研究的“风向标”。赵宏教授的论文从举报投诉人的原告资格判定问题,切入新近被导入司法实践的保护规范理论。赵教授近年来在德国的主观公权利理论等方面著述颇丰,而德国是保护规范理论的“原产地”,其论述有着正本清源的意义。王贵松教授的论文对行政协议无效认定的标准与方法进行了探讨。将行政协议纠纷纳入行政诉讼,是此次修改的一大亮点;行政协议何时无效,是司法实践无法绕过的问题。王教授自谦说文章采用“研究笔记”的形式,实际上一方面阐明了该论题的复杂性,另一方面证明了文章的实践性和开拓性。期待此专题研讨能够为中国行政诉讼法学的推进、相关司法实践的展开铺路架桥。

——王天华(北京航空航天大学法学院教授)

行政诉讼法研究3.0
何海波     
清华大学 法学院, 北京 100084
摘要:随着《行政诉讼法》的修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。行政诉讼法研究面对不同层次的课题:来自行政诉讼实践的众多法律适用问题亟需解释和澄清,一些基本制度有待长期、深入的理论研究进一步完善,行政诉讼的实践图景有待实证研究予以揭示。行政诉讼法研究也应更加注重方法:案例研究、原理阐释和比较法研究应当更加专业,综合的、跨学科的理论研究大有可为,实证研究中的定量研究将成趋势。行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化。
关键词 行政诉讼法学      法学研究      规范研究      立法研究      实证研究     
Administrative Litigation Law Research 3.0 in China
HE Haibo     
School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China
Abstract: With the amendment of the Administrative Litigation Law (ALL) in 2014, research on the ALL has entered its 3.0 era. Scholars are facing subjects of different levels:Many issues arising from the amended law need to be interpreted and clarified; some fundamental institutions to be improved through long-term in-depth study; the dynamic pictures of legal practice to be described through empirical research. Scholars need more awareness on the research methodologies:Case study, principle elaborations and comparative law study, which are familiar to most legal scholars, should be more professional; comprehensive, cross-disciplinary study will be on rise; empirical study (especially quantative analysis based on the publicized judicial data) will be widely used.
Keywords: Administrative Litigation Law     legal scholarship     legal interpretation     legislative study     empirical study    
一、引言

学术研究也需“低头拉车、抬头看路”。对行政诉讼法研究的回顾、反思和展望,与行政诉讼法研究的发展始终相伴。自20世纪90年代《行政诉讼法》实施之初,就有张尚鷟、皮纯协、应松年等多位前辈在行政法学的大标题下组织过综述;此后,又有多位学者专门针对行政诉讼法研究状况做了评论。今天再次讨论这一主题,主要有两个背景。

一是《行政诉讼法》的修改。新法并非与过去决裂,但确实带来了许多新的问题。例如:行政协议、复议机关当被告等制度是新引入的;审查标准增加“明显不当”后,滥用职权、比例原则等概念需要在新的体系中加以阐释;“具体行政行为”这一概念的舍弃并没有实质性地改变规则,却引发了对“行政行为”概念的重新探讨。如果说1989年《行政诉讼法》制定前后分别代表行政诉讼法研究的1.0和2.0时代,那么随着这部法律在2014年修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。

二是学术研究状况的变化。行政诉讼不但是法治的重要环节,也是探讨法律的典型场景。即使在行政法学研究日益多元化的今天,行政诉讼法研究仍然是行政法学研究的最大方阵。但与此同时,一些学者反映:“行政诉讼文章不好发!”笔者想,这可能有两方面原因:从纵向看,很多问题研究过了,要在满是脚印的沙滩上留下一个鲜明的足迹不容易;从横向看,不同的学术主题存在竞争,对新领域的研究更容易获得人们的注意。历史相对久远的行政诉讼法研究必须焕发新气息,才能吸引优秀学子的目光。

下文将立足于法律制度和研究状况的变化,展望未来行政诉讼法研究的课题和方法。按照法学研究的一般类型,笔者分别讨论行政诉讼法的规范研究(法律解释和适用)、对策研究(立法研究)和实证研究。

二、来自司法实践的规范问题

《行政诉讼法》修改带来了许多新的问题,一些老问题也在新形势下重新出现。这为行政诉讼法的解释和适用提出了丰富的课题。这个层面的规范研究向来是法学研究的主流,参与研究人数多,发表文章数量大。对特定研究者来说,挑战在于能否抓住实践中的“难点”“痛点”。为此,最好的办法是走近行政诉讼的参与者,包括法官、律师、老百姓、政府法制人员、检察人员。最高法院2018—2019年度准备起草的几个司法解释,大体上反映了法院系统感受最强烈的几个问题。下文列举几个笔者认为比较急迫的课题,并谈论一下方法问题。

(一) 行政诉讼规范研究的课题 1. 行政协议的法律适用

这次《行政诉讼法》修改,行政协议在传统的公法领域占领了一个滩头。这为法院审理行政协议案件提供了基本的法律依据,但也给法律实务界和理论界留下了诸多的问题。最大的问题可能在于行政协议的外延内涵仍不确定:土地使用权出让合同是不是行政协议?政府采购合同应不应当纳入行政协议?行政机关在什么意义上享有“行政优益权”?这些问题有待行政法与民法等其他法律部门正面对话,也呼吁学界对公法与私法的划分做出一个融贯、清晰、有说服力的回答。行政协议进入公法,还带来了其他问题:行政协议纠纷的解决能否适用仲裁?行政机关作为协议一方,能否提起诉讼?这也提出了行政协议纠纷解决机制的大问题,对原有的行政诉讼理论体系和法典体系都可能带来一定冲击。如何判断行政协议的效力,这个古老、难解的问题将成为又一块“法律的沼泽地”。

2. 法律授权组织作被告

新《行政诉讼法》更加明确地肯定了行政机关以外组织行使行政职权的情况,把授权主体扩大到规章授权组织。它没有解决的问题是,党组织行使行政职权的情况怎么处理?随着党政机构统筹设立,这个问题变得更加突出。最高法院不久前在一个裁定中认为:“党组织制作的党务信息以及党组织制发的党政联合文件一般不适用《政府信息公开条例》的规定。”这一裁定有可能把党组织的行为导向一个“无法的空间”,引发了许多人的忧虑。但如果党组织的某些行为可以进入行政诉讼,界限又在哪里?“法律授权组织”理论带来的另一个问题是,一些社会团体、事业单位对其成员的管理统统被作为“行政行为”,适用行政法的一般原则和《行政诉讼法》的规定。一些学者已经注意到它们与一般行政管理行为的区别,主张分开,但其理论依据和适用边界同样有待澄清。

3. 新型权利的诉讼保护

《行政诉讼法》将诉讼保护的利益从原先的“人身权、财产权”扩大为“人身权、财产权等合法权益”。这一改变对实践的影响可能并不明显,但对理论的冲击比较大。在此之前,法院已经逐步但有限地接纳“受教育权”“知情权”“环境权”的概念。然而,一旦法院的大门真正打开,发现有更多的利益诉求者举着各种各样的牌子等候在法院门口,要求进入法院。宪法学者关心,宪法权利如何进入行政诉讼?从事人权研究的人关心,人权公约对于诉权有何影响?来自司法实践的迫切问题则是,举报人、控告人在什么情况下具有起诉资格。所有这些问题归纳起来,给行政诉讼法学研究提出了一个基本的问题:确定原告诉权的依据是什么。

4. 立案登记制

立案登记制的采用是这次行政诉讼改革直接影响最大的一项措施。它在2015年实施当年,就把全国一审行政案件的数量提高了一半多。行政诉讼“立案难”因此大大缓解,但它在短期内也带来了人少案多的矛盾。一些当事人轻率地提起大量琐细、重复的诉讼,更让一些法官感到头大。立案登记制如果不是“有诉必立”,那么“不予受理”与“驳回起诉”的界限如何掌握,“滥用诉权”如何判断,“驳回起诉”是否需要开庭。

5. 行政机关负责人出庭

一项地方实践上升为法律制度,但各地的做法仍然很不统一。哪些案件应当有负责人出庭?负责人如果不能出庭,是否应当作出解释?法院对其解释是否应当予以审查?在这些规范问题之外,行政机关负责人出庭的实际效果同样值得关注。他们会“挑选”哪些案件出庭?负责人出庭案件的处理结果如何?负责人出庭对行政执法有多大的推动?这些都需要精细的观察才能回答。

6. 规范性文件的审查

规范性文件的审查标准不是一个新问题,在《行政诉讼法》加入审查条款后似乎得到前所未有的重视。然而,法院对规范性文件的审查仍然缺乏经验,多数时候过于谨慎,偶尔又犯冒进。在华源医药诉商标局案件中,北京市知识产权法院审判委员会满席审理后,大张旗鼓地宣布工商总局规章的一个条款不予适用,结果给商品评审带来了一阵混乱。该判决在北京高院搁了两年,最后被撤销,商标局“二审惨胜”。新的司法解释对该问题有所涉及,但远未明确。法院认为规范性文件与上位法相抵触的判断标准是什么?法院认为规范性文件明显不当的,是否能够不予适用?实践中,法院对规范性文件的审查将会采取什么姿态?

7. 司法审查标准

司法审查标准是一个被翻来覆去讨论的话题。这次《行政诉讼法》增加了一个新的司法审查标准,即行政行为明显不当。这为法院的审判增加了一个新的有力武器,但法院将会如何运用是个值得关注的问题。这一规定也给本已混乱的审查标准体系带来新的复杂因素。如何厘清各种审查标准之间的关系,需要更多探讨。司法权与行政权如何平衡其微妙的关系,也值得关注。

8. 裁判方式

行政裁判方式与合法性审查有密切关系,但相对独立。[1]这方面的研究已经有一些专著,但与合法性审查比起来,对裁判方式的研究仍显单薄。情况判决、无效判决、因为程序轻微违法而确认违法、履行判决与给付判决的关系以及调解的适用,都有许多文章可做。

9. 非诉执行

与非诉执行案件的庞大数量相比,学界对它的研究相当不足。法院在作出准予或不准予执行的裁定前,是否应当听取当事人意见乃至举行听证会?法院不准予执行的界限如何掌握?法院错误裁定的后果由谁承担?法院准予执行后,应当由谁执行?这些问题都值得重新探讨。

(二) 规范研究的方法问题

相对而言,法学界对规范研究比较熟悉,援引法条、案例、学理和比较法都属家常便饭,新的研究方法也在不断探索之中。行政诉讼法学进一步发展,需要更加自觉的方法意识和更加熟练的方法训练。

案例研究近几年蓬勃发展,蔚为大观。从较早时期的“判例解读”到多位学者倡导的“判例研读”,法学研究不断精细深入;从解剖麻雀式的“个案分析”到汇集众多案例的“类案分析”,法学研究的视野也在扩大。但现有的案例分析主要还是服务于规范分析,剖析案例中蕴含的法理或者描述法院的一般做法。这方面今后也有继续探索的空间。例如:以生动活泼的方式叙述台前幕后故事、通过故事给人启发的案例研究;像叶俊荣教授等倡导的,对一个案例进行多层次、多角度的深度分析,为行政管理的改进提出建议[2];在类案研究的基础上,利用新的检索技术对数以千计、万计甚至更多的案件进行“众案分析”,以窥全豹。与所有研究一样,案例研究需要清晰的问题意识和创新意识,而不是以案例来注释教科书上的原理。案例研究如何沟通事实与规范的鸿沟,也是一个永恒的问题。从一组案例中也许能够得出法院事实上是怎么做的,接下来要得出法律是什么样的,那是研究者需要警惕的。

学理阐释具有说服的力量,但归根到底依靠的是法律共同体的共识。不幸的是,人们生活在一个共识稀薄、“通说”匮乏的时代。遇到学界观点分歧时,学理阐释的力量大大减弱,以“通说”去压倒辩论对手近乎缘木求鱼。把某个群体的意见——在别人看来就是偏见——强加给别人,不是理性辩论的态度,基本上也是没有效果的。正确的方法是,正视不同的观点,寻找分歧的源头,从源头处说起。如讨论行政协议的范围,就不能不倾听民法学者、民事法官、政府特许经营者、人大法工委等各方法律行动者的意见。学理阐释也不应限于引用学术前辈的论断,关键是寻找能够通往人心的道路。

中国学界注重对发达国家法律制度和学说的介绍,也热衷于引用外国法文献,把它们作为论证规范命题的一种方法。但外国的制度学说与中国的情境差异,暗示了比较法的弱点。如“保护规范理论”在多大程度上能够用于解决中国行政诉讼的原告资格问题,首先需要辨析该理论的来龙去脉。这样的研究是有较高门槛的。迄今为止,能够用一手文献做深入研究的并不多见,能够系统阅读相关文献并融汇运用的则少而又少。多数的文献引用只是寻章摘句,所引文献往往缺乏代表性,甚至引注的格式都写不对。今后,这方面可能需要更多的学术分工,专题的外国法研究将基本上留给少量的有良好外国法背景的学者。介绍者则需要深入参考外国法律的具体背景、实际情况和各方意见,做真正的比较法研究。

上述几个问题是法律研究中普遍存在的,不仅仅是行政诉讼法学的局限。但如果今后行政诉讼法研究要提升品质,这些问题必须克服。

三、面向制度改革的理论研究

经过这一轮修改,《行政诉讼法》将会稳定一段时间,几年之内不太可能再次修改。但行政诉讼制度的完善没有穷尽,对行政诉讼制度改革的讨论也一直在路上。假如再次修法,学界是否做好了足够的理论准备,社会是否形成了足够的共识?这里列举几个问题,它们需要学界长期深入研究,以备来时。

(一) 完善行政诉讼制度的课题 1. 行政纠纷解决机制的整合

人们都知道多种行政纠纷解决机制的存在,也注意到复议、信访与诉讼构成事实上的制度竞争。如何合理配置各种纠纷解决机制,让它们各得其所,是个大问题。行政裁决与行政仲裁孰优孰劣?是先让行政机关裁决还是让当事人直接去法院进行民事诉讼?什么情况应当复议前置,什么情况允许当事人直接去法院?现有的讨论理念的成分比较多,经验的研究比较少;规范的分析比较多,利弊的研究比较少。这可能是决策机关经常觉得学者“没用”的原因之一。

2. 法院设置和管辖

在上一轮《行政诉讼法》修改和几乎同期进行的司法改革中,设立行政法院的呼声很高,讨论行政法院的文章也频频出现。[3-9]但行政法院方案没有被采纳。而学术界关注较少的异地管辖、集中管辖、提级管辖和专门法院、跨行政区划法院,到处开花。不同改革方案造成的结果是,法院对行政案件的管辖混乱不堪,老百姓甚至律师都搞不明白要去哪个法院起诉。这种状况只应当是暂时的。在试点的基础上尽快规范法院的设置和管辖是下一阶段的任务。在讨论法院的设置和管辖问题时,行政法学者有必要给予更多关切,因为这个问题主要是行政诉讼的问题。各地跨行政区划法院受理的案件往往七八成甚至九成是行政案件。而这种关切要转化为知识上的优势和话语上的强势,行政法学者需要更多的研究和更开阔的视野,不能就理念谈理念、就行政诉讼谈行政诉讼。“纯粹”的行政法学知识解决不了复杂世界的问题。

3. 行政诉讼被告制度

行政诉讼复杂的被告制度不仅需要解释,也面临重构。在中国,被告绝不仅仅是一个名义,而意味着应诉的义务、行政绩效考评和行政责任的承担。谁当被告不但影响外部行政责任的承担方式,也影响内部行政责任的承担方式。分类细密的被告就是这种行政责任体系的产物,复议机关当被告多少也是这种行政责任体系的产物。这种制度安排(特别是复议机关当共同被告)在一定程度上促进了复议机关认真履行复议职责,但看来代价不菲,很可能只是过渡性的。如何重新构造一个简明有效、符合诉讼规律和治理需要的被告制度,仍然有待讨论。

4. 行政诉讼的功能

有学者曾在“主观诉讼”“客观诉讼”的标题下讨论行政诉讼的功能问题。但笔者认为《行政诉讼法》的语言更加通俗地表达了行政诉讼制度的双重目标(或者功能):提供权利救济,还是从事行政监督?在此之外,行政诉讼制度还有其他的功能,如解决行政纠纷、澄清和发展法律规则、维护统治秩序的合法性。这几个目标之间有时存在一定的冲突,行政诉讼制度究竟何去何从需要整体考虑。然而,一旦进入这个话题,研究者需要仔细梳理、逐一检讨各项制度的定位。检察公益诉讼应当有起诉期限的限制吗?再审程序应以何者为重?司法建议、复议机关当被告、负责人出庭应诉的价值如何评估?程序轻微违法且不损害当事人实体权益的,法院还有必要确认行政行为违法吗?

5. 纠纷的实质性解决

这是行政诉讼解决纠纷功能在理论上的进一步延伸。它针对的是行政诉讼“程序空转”“案了事不了”的窘境,在目前司法实践中比较突出。这个问题被人指出已经有一段时间,“实质性解决”的口号也喊了好多年了。[10-12]但遗憾的是,讨论“实质性解决”基本为法院人士,学界对这个问题似乎还少有人关注。提倡纠纷的实质性解决,从诉的合并、变更、增加,一审法院的判决方式、调解的运用,二审的审查标的和判决方式,再审的提起条件和裁判方式,一直到行政裁判的执行,都需要重新检讨。一些诉讼制度的基本理论,如诉和诉权的概念、民事诉讼与行政诉讼的区分、诉讼请求与裁判方式的关系,可能也需要反思。

6. 行政诉讼类型化

行政诉讼有类型之别,对行政诉讼分类研究自有必要,对行政诉讼分类立法也有需求。但目前的“类型化”研究在概念和角度上可能需要调整。第一,为了便于理解,类型化最好从行政争议的类型入手,而不是从法院的判决方式入手。例如:人们说行政处理之诉、行政不作为之诉、行政协议之诉、行政赔偿之诉等,而不是撤销之诉、给付之诉等。第二,行政诉讼类型化不但要追求学理体系的明晰,也应当服务于法典章节的安排。例如:如果把行政协议之诉作为单独一个类别,从总则、受案范围、起诉期限、证据到判决方式等都需要重新考虑;如果把规范性文件纳入受案范围,那么接下来,起诉期限、诉讼参与人、证据制度、判决方式,也都需要调整。这些都可能牵涉法典体系的变动。没有成熟的行政诉讼类型研究,不可能有完善的行政诉讼法典体系。这可能也是当初修法时,立法者对类型化处理比较犹豫的原因之一。

(二) 基础理论研究的方法

上述课题超越某个具体的制度,具有综合性的特点,在行政诉讼法研究中具有基础性的地位。行政诉讼要提升理论品味,必须回应这些基本问题。尽管中国的行政法学始终从行政诉讼制度的研究中获取养分,但除了罗豪才提倡的“平衡论”“软法”等少量理论主张,行政诉讼法似乎没有为中国的行政法学贡献一种更加深厚的理论。

上述课题基本上是朝向法律完善的策略研究,属于“立法法学”的范围。简单的“问题—原因—对策”进路基本上不能很好地回应问题。一个制度方案要得到采纳,除了证明它能够促成问题的解决,还要考虑在现行社会条件和制度框架中的可行性,要证明它与其他方案相比较的优势。对上述课题的深入回答可能需要借助其他学科的知识,这也使它们具有潜在的跨学科的性质。

四、关于行政诉讼的实证研究

在法学界,实证研究常常被说成是一种“方法”,但其实,在很多时候它本身就是课题。它设定的问题有别于规范研究,对问题的回答也有自己的方法。总的来说,它是规范研究之外的另一种研究类型,虽然有时候它可以作为一种论证方法,服务于规范研究。

(一) 行政诉讼实证研究的课题

中国行政诉讼法学从一开始就显示出对实践经验的注重和对实证研究的偏好。龚祥瑞和林莉红的团队先后对行政诉讼实践做了大规模的调研,令人难忘。法社会学和政治学学者也对中国行政诉讼制度显示出浓厚的兴趣,试图在一个更大的理论框架中揭示制度的实际运作及其含义。[13-23]尽管如此,人们对行政诉讼图景的了解仍然是不真切、不全面的。

1. 行政诉讼的基本状况

从法律制度的实际运作来看,诉讼的基本问题是:谁告谁?为何告?谁来审?怎么审?这些问题也可以放在行政诉讼的全局来看。具体地说,第一,中国一年行政诉讼案件究竟有多少?这方面有官方的统计数字,但谁能解释:为什么最高法院的数据与国务院法制办的数据一年会差6万?第二,谁在告政府?原告中,有多少企业、多少个人?来自农村、没有多少知识却一心讨要说法的“秋菊”,现在还有多少?第三,被诉的都是什么性质的行为?最高法院的统计里列举了大家最熟悉的几类行为,可是这几类行为加在一起还不到总数的三分之一。那么,“其他”都是什么案子?那些没有进入法院的事务是什么?

2. 行政诉讼具体制度的运作

一些具体制度的运作情况也值得关注。例如:立法登记制实施后,“滥用诉权”到底有多严重?政府信息公开案件到底占了多少比例?检察行政公益诉讼,起诉的都是什么案件?法院因为行政行为程序轻微瑕疵而判决确认行政行为违法的,到底有多少?扩大调解的适用范围后,调解结案为什么没有增加多少?复议机关当被告,多大程度上提升了行政复议的成效,又给行政机关增加了多大负担?每一项法律制度,都不仅仅是规范,而包含着动态的实践。没有对实践的了解,对制度实效是无法评估的,对一项制度合理性的认识也可能是有偏差的。

3. 行政诉讼的基本功能

循着同样的视角,也可以问一些更大的问题:第一,行政诉讼对于解决纠纷到底能起到多少作用?起诉到法院的,有多少是实质性的纠纷?那些赢了官司的人们是否得到了他们想要的?第二,行政诉讼对于改进行政执法、改善行政管理能起多少作用?如果没有行政诉讼,行政执法会差到哪里去呢?第三,行政诉讼对于法治国家的建设,又能起多大作用?行政诉讼制度的建立曾经被喻为“人治时代的终结,法治时代的开始”,但它最后会不会沦为人治的一个环节?

4. 行政诉讼背后的国家和社会

行政诉讼制度像一枚多棱镜,可以映照出它所镶嵌的社会和政治结构。通过行政诉讼,人们可以看到一幅更大的图景,即行政诉讼所赖以存在的国家和社会。为什么在这个时代会形成复议、诉讼、信访并存的格局?当人们批评、抱怨或者嘲笑诸如复议机关当被告、行政负责人出庭、检察行政公益诉讼等法律制度时,它们折射的是一种什么样的国家治理体系?这些宏大的问题,理论上都可以通过实证研究来回答,也需要通过实证研究来回答。

(二) 行政诉讼实证研究的方法

实证研究的方法多种多样,而对于上述种种问题,数据恐怕是最好的答案。因为只有数据才有可能揭开全貌,避免以偏概全。在很多时候,数据的使用需要与实地观察(或者亲身参与)、深度访谈、个案分析等结合起来。没有后者的启发,可能意识不到问题之所在;没有后者的辅助,也可能回答不了数据的疑点。但如果要描绘全面而真切的图景,数据的使用是必需的。

使用数据做定量研究,在法学界获得越来越多的认同。《清华法学》2018年第4期做了一个“迈向数据法学”专题,发了8篇数据研究文章。与传统的法学论文相比,这些文章风格特别,充斥着计算公式、图表。车丕照主编开玩笑地说:“感觉是做了一期《清华法学》的自然科学版。”

定量研究的一个重要问题是数据的来源。目前,数据主要来自三个渠道:各级法院的官方统计,对一定数量样本的手工统计,对司法裁判文书的大数据分析。笔者曾经在不同场合,借助最高法院和国务院法制办的统计数据,对行政诉讼的走势做过分析。[24-26]有人还曾专门梳理过司法统计数据的分布。[27]对局部裁判文书的手工统计是目前最为流行的方式。学者们拿它分析行政判决的裁判理由,分析法院对规范性文件的审查,分析土地征收、政府信息公开等特定类型案件的情况。对司法裁判文书的大数据分析是2014年以来裁判文书大规模上网以后的新现象。借助新的检索技术,可以做到对千万级裁判文书的全数据分析。目前来说,它还是先锋派的探索,但可以预料,今后将有越来越多的研究作品面世。

法律实证研究(包括定量研究)的另一个重要问题是良好的问题意识和令人信服的论证。好的研究,必须有好的问题:问题来自现实、回应现实,集中、鲜明,得到合理界定。实证研究者要区分研究论文与调研报告,写论文的话应当有鲜明的主题,避免过于散漫的描述。传统的学理阐释、法条分析、司法文书写作不是实证研究的方法,却是研究者必须掌握的基础知识。比较法研究在这里不是解决问题的方法,却可以成为问题意识的来源。当你看到一个外国做法时,你可能会问:“咦,为什么我们是这样?”也许就在此刻,一个值得研究的问题诞生了!当然,如何进行令人信服的论证,法律学者整体上还需要更多学习。

五、结语

相对于行政执法来说,行政诉讼基本上只是程序的末端,在法院所受理的各类案件中,行政诉讼也只占一个零头;但是,它代表了正义的面孔,宣示了法治的精神。行政诉讼对法律规则的天然追求和对程序公开的不懈努力,使得它具有极强的辐射效应,涵盖了行政法的大部分问题。毫不夸张地说,一部行诉法,半部行政法。

行政诉讼法研究不会过时,过时的只是一些具体题目、具体论点和研究方法。在《行政诉讼法》完成修改的新情境下,行政诉讼法研究开始了它的3.0时代。它不但提出了一系列新的研究课题,也要求探索新的研究方法,逐步建立新的研究范式。法律的解释和适用是传统法学研究最重要的主题,但不是全部课题。即使在《行政诉讼法》完成修改后,朝向更完善制度的对策研究仍然重要;随着司法裁判文书的大量公开,旨在揭示行政诉讼现实图景的实证研究将成为新的学术增长点。行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化,呼吁研究品质的整体提升。

行政诉讼法的研究者可以从自己的兴趣和特长出发,选择研究课题和论证方法,但不必作茧自缚,刻意限定在“法解释学”领域,更不必执此一端,排斥其他。走出人们熟悉的领域、超越传统法学的套路,天地无比宽广。

注释:

① 参见:许崇德和皮纯协主编的《新中国行政法学研究综述(1949—1990)》,法律出版社1991年版;张尚鷟主编的《走出低谷的中国行政法学:中国行政法学综述与评价》,中国政法大学出版社1991年版;杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》,中国人事出版社2000年版;王学辉主编的《行政法学论点要览》,法律出版社2001年版;应松年和杨伟东主编的《中国行政法学20年研究报告》,中国政法大学出版社2008年版。此外,《法学研究》《中国法学》等刊物,也曾刊载过一些年度评述。

② 参见:林莉红所写的《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》,载《法学评论》1998年第3期;杨海坤和曹达全所写的《渐进发展中的中国行政诉讼法学研究》,载《浙江学刊》2006年第6期;章志远所写的《晚近十年的中国行政诉讼法学研究:回顾、反思与前瞻》,载《清华法学》2015年第1期;黄学贤和梁玥主编的《行政诉讼的足迹与未来:著名中青年学者近十年行政诉讼研究述评》,苏州大学出版社2018年版。

③ 据笔者统计,2015—2017年《行政法学研究》总共发表227篇文章,其中以行政诉讼制度和行政诉讼案例为对象的有67篇,约占三成。具体地说,《行政法学研究》2015年共发表80篇文章,其中行政诉讼的28篇;2016年共发表75篇文章,其中行政诉讼有16篇;2017年共发表72篇文章,其中行政诉讼的有23篇(含“行政诉讼法”“行政公益诉讼”两个专题)。

④ 《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》,法办[2018]121号。《立项计划》提到的几类案件为:行政协议、行政赔偿、行政机关负责人出庭应诉、规范性文件一并审理、行政争议和民事争议一并审理、行政案件庭审程序等。

⑤ 参见:郭小兵诉江苏省人民政府政府信息公开案,最高人民法院行政裁定书,(2018)最高法行申798号。

⑥ 参见:华源医药诉商标局,北京市高级人民法院行政判决书,(2016)京行终2345号。

⑦ 参见:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》,法释〔2018〕1号,第148条。

⑧ 参见:章剑生主编的《行政判决研究》,浙江大学出版社2010年版;谢志勇所写的《行政诉讼调解》,中国政法大学出版社2012年版;张旭勇所写的《行政判决原论》,法律出版社2017年版。

⑨ 笔者看到的专著只有两本,分别是:杨科雄所写的《行政非诉强制执行基本原理与实务操作》,中国法制出版社2014年版;向忠诚和邓辉辉所写的《非诉行政执行制度研究》,中国政法大学出版社2016年版。

⑩ 黄卉、朱芒、章剑生等多位学者组织的“判例研读沙龙”,迄今已举办17期。“判例研读沙龙”较早的成果,详见黄卉等所写的《大陆法系判例:制度·方法——判例研读沙龙Ⅰ》,清华大学出版社2013年版。更多其他作品,可参见余凌云所写的《行政法案例分析和研究方法》,中国人民大学出版社2008年版;章志远所写的《个案变迁中的行政法》,法律出版社2011年版;章剑生和黄锴主编的《行政法判例研读》(Ⅰ、Ⅱ),法律出版社2018年版;何兵主编的《行政诉讼案例研习》,法律出版社2018年版。

⑪ 两个可以参考的例子,参见Lord Cooke所写的Turning Points of the Common Law,Sweet & Maxwell,1997年版;Peter L Strauss所写的Administrative Law Stories,Foundation Press,2006年版。

⑫ 对这种“通说”的追求,可参见黄卉所写的《论法学通说》(又名:法条主义者宣言),载《北大法律评论》第12卷第2辑,2011年。

⑬ 与行政争议相关的几本专著,参见江利红所写的《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年版;刘飞所写的《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年版;王静所写的《美国行政法法官制度研究》,国家行政学院出版社2009年版;王天华所写的《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版;朱应平所写的《澳大利亚行政裁量司法审查研究》,法律出版社2011年版;王建新所写的《英国行政裁判所制度研究》,中国法制出版社2015年版。

⑭ 参见;龚祥瑞主编的《法治的理想与现实:〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究报告》,中国政法大学出版社1993年版;林莉红主编的《行政法治的理想与现实:〈行政诉讼法〉实施状况实证研究报告》,北京大学出版社2014年版。

⑮ 这方面一个开创性的研究,参见布莱克所写的《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版;布莱克所写的《法律的运作行为》,唐越和苏力译,中国政法大学出版社2004年版。

⑯ 这8篇文章分别为:习超所写的《“旋转门”对证券监管执法有影响吗?》,魏建所写的《异地审理与腐败惩罚》,唐应茂所写的《司法公开及其决定因素》,张青所写的《基层法官流失的图景与逻辑》,乔仕彤《行政征收的司法控制之道》,胡昌明所写的《被告人身份差异对量刑的影响》,兰荣杰所写的《人民调解:复兴还是转型?》,张海燕所写的《督促程序的休眠与激活》。另有一篇关于实证研究方法的检讨,即程金华所写的《迈向科学的法律实证研究》。

参考文献
[1]
何海波. 行政诉讼法[M]. 2版. 北京: 法律出版社, 2016: 437-440.
[2]
叶俊荣. 行政法案例分析与研究方法[M]. 台北: 三民书局, 1999.
[3]
江必新. 中国行政审判体制改革研究:兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想[J]. 行政法学研究, 2013(4): 3-11. DOI:10.3969/j.issn.1005-0078.2013.04.001
[4]
马怀德. 行政审判体制改革的目标:设立行政法院[J]. 法律适用, 2013(7): 8-11.
[5]
解志勇. 行政法院:行政诉讼困境的破局之策[J]. 政法论坛, 2014(1): 131-137.
[6]
梁凤云. 关于对中国特色行政法院体系的基本设想[J]. 行政法学研究, 2015(1): 82-88. DOI:10.3969/j.issn.1005-0078.2015.01.010
[7]
杨伟东. 建立行政法院的构想及其疏漏[J]. 广东社会科学, 2008(3): 189-195. DOI:10.3969/j.issn.1000-114X.2008.03.029
[8]
何海波. 行政审判体制改革刍议[J]. 中国法律评论, 2014(1): 63-68.
[9]
汪厚冬, 黄学贤. 设立行政法院热的冷思考[J]. 中州学刊, 2015(2).
[10]
戴建志. 最高人民法院行政审判庭庭长赵大光谈行政纠纷的实质性解决[J]. 人民司法, 2010(7): 4-7.
[11]
贾亚强. 论行政诉讼实质性解决行政争议的实现:以争讼行政法律关系的确定为研究进路[J]. 法律适用, 2012(4): 67-72.
[12]
江必新. 论行政争议的实质性解决[J]. 人民司法, 2012(19): 13-18.
[13]
张泰苏. 中国人在行政纠纷中为何偏好信访?[J]. 社会学研究, 2009(3): 139-245.
[14]
汪庆华, 应星. 中国基层行政争议解决机制经验研究[M]. 上海: 三联书店, 2010.
[15]
汪庆华. 政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察[M]. 北京: 清华大学出版社, 2011.
[16]
贺欣. 法院推动的司法创新实践及其意涵:以T市中级人民法院的行政诉讼为例[J]. 法学家, 2012(5): 1-13.
[17]
于晓虹. 策略性服从:我国法院如何推进行政诉讼[J]. 清华法学, 2014(4): 103-124. DOI:10.3969/j.issn.1673-9280.2014.04.006
[18]
崔威. 中国税务行政诉讼实证研究[J]. 清华法学, 2015(3): 135-155. DOI:10.3969/j.issn.1673-9280.2015.03.008
[19]
PEI M X. Citizens vs. mandarins[J]. China Quarterly, 1997, 832(152): 823-862.
[20]
O'BRIEN K, LI L J. Suing the local state:Administrative Litigation in rural China[J]. China Journal, 2004, 75(51): 75-96.
[21]
MICHAEL P. Controlling the state? Mediation in administrative litigation in the People's Republic of China[J]. Transnational Law and Contemporary Problems, 2006, 165(16): 165-188.
[22]
LI J. Suing the leviathan:An empirical analysis of the changing rate of administrative litigation in China[J]. Journal of Empirical Legal Studies, 2013, 815(10): 815-846.
[23]
LI J. Dare you sue the tax collector? An empirical study of administrative lawsuits against tax agencies in China[J]. Pacific Rim Law & Policy Journal, 2013, 57(23): 1-54.
[24]
何海波. 行政诉讼撤诉考[J]. 中外法学, 2001(2): 129-142.
[25]
何海波. 困顿的行政诉讼[J]. 华东政法大学学报, 2012(2): 88-98.
[26]
何海波. 一次修法能有多少进步:2014年〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改回顾[J]. 清华大学学报(哲学社会科学版), 2018(3): 32-49, 196-197.
[27]
易霏霏, 马超. 我国司法统计数据的公开:现状与建议[J]. 中国应用法学, 2017(2): 62-78.