北京航空航天大学学报(社会科学版)  2018, Vol. 31 Issue (4): 27-35   PDF    
风险社会背景下行政决策合法性之检视——以城市垃圾焚烧选址为切入点
陈军     
韶关学院 法学院, 广东 韶关 512005
摘要:风险社会背景下,行政决策面临合法性危机。科学与民主的有机结合是证成行政决策合法性有效路径;协商民主程序为行政决策合法性提供程序性保障;预防原则为补强行政决策合法性提供法理支撑。
关键词 风险社会      行政决策      行政决策合法性      科学与民主      协商民主程序     
Inspection on Legitimacy of Administrative Policy-making Against the Background of Risk Society: An Enterpoint on Transfer Station of Urban Waste Incineration
CHEN Jun     
Law School, Shaoguan University, Shaoguan Guangdong 512005, China
Abstract: Against the background of risk society, administrative policy-making is faced with the crisis of legitimacy because of lack of a legal basis, uncertainties of factors and uncertainties of evidence. It is an effective path that the combination of science and democracy justifies the legitimacy of administrative policy-making; the procedure of deliberative democracy provides the procedural safeguards for legality of administrative policy-making; and the precautionary principle provides the legal support for reinforcing the legitimacy of the administrative policy-making.
Key words: risk society     administrative policy-making     legitimacy of administrative policy-making     science and democracy     procedure of deliberative democracy    
一、问题的切入

人类进入工业社会以来,科技迅猛发展,现代化程度日新月异。现代科学技术的发展为人类带来大量物质财富的同时也隐藏着对人类社会各种威胁的风险。[1]所谓风险,即是“通常不是一种能被人的肉体、经验所感知的损害或毁灭,而在很大程度上是一种指向未来的威胁,是一种通过人的理性推知的但不可精确预测的对人的现实生活具有潜在性威胁的危害”[2]。风险存在诸多不确定因素,特定时间内可能发生某种特定危害,如核泄漏。这种因素具有前所未有、不断扩散的、不确定性的危害,人类无法通过理性对其进行计算和控制。人们生活在全球化、工业化、科技化的今天,已深刻感受到现代化带来的风险,换句话说,人们生活的正是一个典型的风险社会。正如乌尔希里·贝克所指出的:“在社会所决定并因此而产生出来的危险破坏和(或)取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时,我们就进入风险社会。”[3]

风险社会背景下,风险通常是通过不确定性(uncertainty)来界定的[4],涉及风险的行政决策亦存在诸多不确定性的因素。但受自由主义法治理念侵染,行政严格受到法律的规制,行政决策是“面向确定的过去”,行政机关做出行政决策必须有确定的事实和法律依据,才具有合法性。而风险社会背景下,行政决策是“面向不确定的未来”,行政机关运用职权做出行政决策缺失确定的事实和法律依据。那么,诞生于工业社会初期的行政法治理念面临着巨大的挑战,行政决策合法性面临危机。

中国自改革开放以来,科技和经济迅猛发展,现代化程度不断提高。“经济和社会高速发展过程中,全球化、现代化和社会转型交织作用,出现诸多不确定的因素,剧烈变迁的当代中国社会正步入风险社会,甚至将可能进入高风险社会”。[5]现代化风险是工业化的副作用,许多风险都是在作决策时就埋下风险的种子。正是在这个背景下,行政决策的合法性受到世人普遍关注,探析风险社会背景下行政决策合法性的证成具有重要现实法治意义。涉及风险社会背景下行政决策合法性的类型不尽其数,文章以垃圾焚烧选址的行政决策为切入点考察,因为垃圾焚烧选址不仅直接与公众切身利益和生命健康权相关,而且选址过程往往可能演变成政治及社会事件。所以,垃圾焚烧选址的行政决策合法性的证成具有典型的代表性。

现代社会中,工业化生产和人类生活带来了大量的废弃垃圾,废弃垃圾数量惊人。大量的城市在高速发展中都出现垃圾围城的情况。人们普遍意识到垃圾问题的严峻性,必须加以解决,关键在于如何解决。时下,中国城市垃圾处理方式主要有焚烧和填埋等方式,而国际上公认焚烧是目前最先进的处理方式。环保部固体废物与化学品管理技术中心主任凌江在2014中国环保产业高峰论坛上表示“垃圾要处理,却没有地方埋,焚烧是不得已的选择”。[6]

但垃圾焚烧不可避免产生以二恶英类为主的严重空气污染,极可能危害到生态环境和公众的生命健康权。对此,专家说法不一。有些专家认为垃圾焚烧产生的二恶英等污染物具有可控性。据统计,1997年全日本的二恶英排放量约8 000g,其中垃圾焚烧占了98%,经过努力,2004年全日本的二恶英排放量仅为350g,这说明二恶英的产生是可以控制的。[7]然而,2001年3月,由英国埃可塞特大学(University of Exeter)的国际绿色和平组织研究实验室(Greenpeace Research Laboratories)发表的名为《焚化炉与人类健康》(Incineration and Human Health)的长篇报告,报告的结论是:足够证据显示,焚化炉对环境造成污染,对人类健康造成伤害,理应被全面取缔。

显然,围绕垃圾焚烧选址的问题,专家对风险认识和立场存在差异。政府、公众对垃圾焚烧选址的也存在不同的风险认识和立场。政府基于公益和城市治理立场,认为垃圾焚烧是现今文明生活不可或缺的手段,目的是为了国家经济建设发展及生活环境改善。尽管垃圾焚烧所产生负面外部效果可能会对附近居民的生活品质、生命健康等造成威胁,但有利于服务所有公众和增进全民福祉。

公众基于自身利益考虑对垃圾焚烧的风险亦有自己的认识,尤其是垃圾焚烧选址地附近的公众从关心自身的利益出发,强烈反对建垃圾焚烧厂。其反对垃圾焚烧厂的根本原因是担心垃圾在焚烧过程中产生的二恶英等污染物损害生命健康权。公众受个人利益诉求驱动,对于焚烧垃圾选址问题的行政决策合法性易产生质疑,抵制甚至群体性事件频有发生。

可见,垃圾焚烧选址的行政决策,政府、专家、公众三者之间就是否存在风险、风险发生的概率以及如何防控问题存在分歧,而这些分歧都与垃圾选址决策的合法性有密切关系。对此,立法机关受风险知识局限性和风险高度不确定性制约,无力制定出规制各种风险的详尽法律,专家难以给出一个较确定的答复,而行政机关负有保护公民基本权利的义务,应对风险必须作出决策。法治政府的理念告诉人们,行政机关的行政活动必须具备合法性依据。因此,在法律依据不足、风险事实不确定的情况下,如何证成风险社会背景下行政决策的合法性问题成为行政法治值得研究的课题。

二、行政决策合法性危机

行政法诞生于资本主义工业社会初期,受自由主义思想和形式理性主义侵染,奉行“无法律则无行政”原则,法律对行政严格限制。行政决策严格依据具有民意的立法机关制定的法律做出,藉以取得正当性和合法性。判断行政决策的合法性也主要是从形式上看是否符合立法机关制定的法律,即行政法治主义思想支配行政决策的做出,行政决策的合法性是基于立法机关制定的法律和确定的事实。对于法律依据而言,行政机关在法定职权范围内严格依据立法机关制定的实体性法律和程序性法律。对于事实根据而言,行政机关可以通过法定职权调查取得相关的证据作为确定的事实根据。在涉及个别技术性问题上,行政机关可以通过咨询专家,专家的论证可以成为行政决策重要事实依据。

法律制度与社会基础之间关系密不可分,社会基础发生变化,法律制度相应也随之变迁。资本主义工业进入垄断阶段,政府开始广泛干预社会,向社会提供服务,福利行政兴起,行政事务剧增。行政也越来越复杂化和专业化,立法机关面对繁多复杂的行政事务无力胜任,不得不通过授权行政立法或授予行政机关大量自由裁量权来解决现实问题。行政决策依据行政规则和行政机关对事实的专业性判断,即视为行政决策的合法性。

后工业社会,现代化和科技化高度发展,大量高新技术的应用,风险的不确定性程度大增,各种全球性风险和危机对整个人类生产生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁,风险社会降临。伴随风险社会的出现,“如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险,有效应对危机,为公民提供安全的生活条件,成为国家的核心任务,行政的任务也从福利行政向风险行政转变”[8]。风险社会背景下,行政任务和公共行政发生了变迁,仅仅要求行政决策在形式上符合法律规范事实上已经无法满足现代行政法治对行政决策合法性判断的预期,做出行政决策除需要考虑行政权裁量空间、利益博奕和公共性考量等因素外,行政决策的法律依据、事实根据和专家结论的可信度也相应随之变化。

“由于现代行政法的核心任务,始终是为行政活动提供一种合法性的评价和理解框架。”[9]传统秩序行政和福利行政法治背景下,受理性主义和实证主义影响,对科学存在信任,认为通过科学可以将不确定性转化成可计算的风险,进而对其从技术上加以控制,风险大体可以通过科学理性加以确定和控制。这样,行政决策过程中行政机关的专业性和掌握技术的专家论证举足轻重,决策尊重专家理性的决定,专家结论具有决定性因素。行政决策通过遵循具有民意的立法机关及其立法机关授权的行政机关制定的法律、法规,尊重行政机关及专家理性的事实判断,实现其合法性和正当性。而风险社会背景下的传统行政法治模式,无法应对风险社会中知识和信息不确定性所带来的问题,行政机关在知识不充分的情况下干预风险是面对未知且在证据、事实尚不确定的情况下做出决策,其合法性面临冲击与挑战。主要体现以下几个方面:

首先,行政决策法律根据的缺失。

立法机关受风险知识不充分和不确定性制约,无力胜任制定出详细、严密的规范或标准,难以为行政机关决策提供法律规范依据,只能广泛授予行政机关自由裁量权,所以依赖立法机关制定法律提供决策的合法性依据是不可行的。

风险知识的匮乏使行政机关对风险也无法准确界定,没有足够的依据去决策实施某种措施。而行政机关在知识不充分的情况下决策,不仅无法通过执行立法上的确定规范使决策合法化,而且还无法凭借专家理性论证而使决策合法化。也就是说,风险的无知性决定了在传统行政法治模式中寻求行政决策合法性依据的方式,在风险行政领域的寿终正寝。

其次,行政决策的事实根据不确定性。

风险存在高度不确定性,是否会发生损害?损害发生的几率有多大?损害的规模有多大?等等决策的事实要素,行政机关根据自己的专业知识判断或专家的理性论证,难以作出判断。而且,对于现代科技可能导致的风险与某种发生危害之间是否存在因果关系,以人们现有的知识和科学水平无法做出一个准确的界定,即“由于风险的不确定性和不可预测性,导致了因果关系链在经验世界中断裂”[10]43,如食用转基因食品是否导致不孕等,这些都导致决策事实根据的不确定性。

最后,风险社会背景下专家理性的有限,公众信任度降低。

现代科技和工业社会发展具有高度的不确定性、不可预测性、时间滞后性、和超常规性,传统风险计算方法无法准确预测到风险的发生及其危害,难以准确的对风险做出说明和预测,行政机关的专业性优势也荡然无存。同时,在科技的迅速发展相伴随而来的现代风险面前,专家也难以对高度不确定性和不可预测性的风险做出准确的判断、评估与监管。所以,“在风险冲突中,不再能依赖科学专家来决断。”[11]风险的不确定性和不可预测性,动摇了公众对专家理性的基本信任。行政机关的专业性和专家的权威性信任度降低,越来越多的风险问题专家也束手无策,这使得立足于科学基础的分析,不必然能决定决策上的方案选择,直接导致建立在依据行政机关专业判断和专家理性论证基础上的行政决策合法性效力下降,甚至偏离法治轨道。

“法治政府的核心是政府活动的合法性。”[12]63政府行政活动的合法性是建设法治政府的最核心要素,行政决策作为行政活动的一种也必须纳入法治轨道,风险社会背景下的行政活动也不例外。行政决策如果纳不入法治的轨道,即使“微小的漏洞”也将使“每个人的自由都迟早会丧失”。[13]因为风险社会背景下,一旦行政决策权脱离法治的约束,由于风险具有跨区域性和不可控性等特点,决策失误的影响和代价是深远的、巨大的、灾难性的。所以,风险社会将行政决策权纳入法治规范和制约的要求更加迫切,因为“追求行政决策的合法性,已不仅是法治国家应有之义,更在中国法治的进程中凸现为实证的行动”[14]。如何证成风险社会背景下行政决策合法性成为行政法学亟需解决的课题。

垃圾焚烧选址的个案足以窥视风险社会背景下行政决策合法性危机。立法机关受风险知识的局限性,难以制定出垃圾焚烧科学的、客观的、严密的为行政机关决策提供合法性依据的法律标准。行政机关就垃圾焚烧风险的事实专业性判断和专家的理性论证说服力下降,公众信任危机,垃圾选址的行政决策合法性受到挑战。

三、科学与民主结合——风险社会背景下行政决策合法性之证成

行政决策从本质上讲是行政主体运用公共权力对社会资源和社会利益进行的权威分配过程[15],是行政机关为了达到一定的行政目的,根据一定的情况和条件而做出的决定。受行政法治主义支配,行政机关运用行政权管理国家和社会事务,必须寻求法律依据,证成其决策的合法性。秩序行政时期,行政决策合法性的证成是严格依据体现民意的立法机关制定的规则,严格依法行政体现其合法性。福利行政时期,现代行政日趋专业化和复杂化,立法机关面对纷繁复杂的行政事务,无力胜任,不得不授权立法或授予行政机关大量的自由裁量权。依法行政对行政决策来说往往是行政机关依照法定程序在法律的范围、幅度内运用自由裁量权,而对于行政事实更多地依赖行政机关的专业判断和专家的理性论证,追求相对的“合理行政”。行政机关在法律授权的原则、范围内,符合行政权民主性和正当性原则,证成其决策合法性。

而风险社会背景下,由于风险的不确定性、知识的有限性、面向未来立法的特殊性,立法机关欠缺相应的信息和知识,不得不通过概括性的授权,赋予行政机关大量的自由空间。这个时期的行政机关受细致的社会分工制约更关注于国家和社会治理的策略,行政专业性和技术性优势不再,对于造成风险的事实判断更多的依赖专家理性。但“关于风险,不存在什么专家”。[16]过去行政决策强调专家的理性论证,专家的知识可以作为行政决策事实依据,但如今风险社会面前科学家及其他专家的结论和判断依据缺乏足够的说服力,主要原因是:首先,随着社会分工的精密化、专业化进程加剧,不同领域的科学家及其他专家受知识局限性制约,对同一问题的论证可能会得出不同甚至相反的结论。其次,专家也可能同时受利益驱动,被有利害关系利益集团“俘获”,专业判断的客观性受到质疑。最后,现代风险会波及到社会的各个方面,危及公众的生命财产安全,社会大众具有强烈了解和参与风险决策的愿望,可行政机关的决策更多依赖专家,而“专家往往可能以自己的价值判断代替立法者或大众的集体选择,因而可能损害民主价值,危害到行政权行使的合法性”[12]71

可见,风险社会背景下,行政机关专业优势褪色,传统行政决策依靠专家理性的事实论证依据说服力不够充分。而且,风险直接威胁到相关利益的公众,公众参与风险决策的愿望强烈。针对新的行政现象,行政法治不能抱守残缺。“行政法的生命在于能及时回应社会现实”[17],行政法治应积极作出相应回应,不仅仅要关注行政的形式合法性,而且要关注行政的实质合法性。

因此,在严格依法行政决策向行政决策法治化的发展过程中,对行政决策合法性审视视角不能仅仅局限于传统形式法治的狭窄视野,还应当随法治理论与行政实践变迁而不断拓展合法性空间,注入实质合法性要素。在现代风险社会中,由于风险具有不可预测性、不确定性以及危害广泛性等特质,行政机关受知识局限性制约都难以承担“决策于未知之中”的预测者角色。因而行政决策要在“诸多社会现象所蕴含的风险和收益进行评估,在难以相互权衡的不同价值之间进行衡量。”[18]为此,行政决策过程中引入民主决策与科学决策的合理因素,“既要尊重专家理性的论证又要听取公众的意见,使行政决策既体现科学性又体现民主性,这不但是现代行政法治的必然要求,亦直接关系着政府政策及政府行为的公信力”[19]

在现阶段形式法治无法证成的前提下,行政决策的正当性和合法性所证成的路径主要是通过民主与科学有机结合,即公众参与和专家论证有机结合。行政决策的合法性并不意味着仅仅限于形式合法,行政决策过程还应包括公众广泛参与的民主成分、科学家以及其他专家论证的科学或理性因素。进而有学者提出行政决策的“形式合法、技术理性、民主参与三个层面构成的“复合式合法化”分析框架”[20]。所以,风险社会背景下,对于现代科技和工业化制造的风险对人类来说是“知识和无知的结合”,在风险不确定的情况下做出决策,既需要具有专业知识的专家理性论证,因为技术风险没有专门知识予以应对是不可想象的,又需要公众的积极参与,因为风险极可能危及公众的利益,而且风险的防控离不开民众的配合与支持。通过公众参与,可以使得在缺少法律明确规定的情况下,通过程序的正当性来获致结果的可接受性,实现公共利益最大化。[21]

专家的理性知识和公众的经验积累结合其实质是在行政决策过程中科学性寓于民主之中,即保证行政决策的专业性和合理性,又能充分的反应民意。所以,在民主的交流平台上,政府、专家和民众各自发挥特长超越局限,相互充分沟通、反思、说服,达成一致。这样, “最终的决策选择得以有普遍的认可、理解甚至谅解为基础, 得以有各种知识的合理运用为基础,从而在体现科学和民主价值方面加强其合法性”[22]

垃圾焚烧选址行政决策个案中,垃圾焚烧过程中存在污染环境和危及公众生命健康权的风险。专家多从技术和概率的角度认为垃圾焚烧是可以接受的风险,而公众凭借直觉和感性的经验,认为垃圾焚烧是难以忍受的风险,政府更倚重于专家理性的论证。受垃圾焚烧风险不确定性因素制约,公众对风险的不理解会导致对政府信任危机,行政机关做出垃圾焚烧选址合法性依据受到挑战。

因此,在垃圾焚烧选址决策过程中,行政机关有必要引入公众参与,建立公众与专家的交流与沟通平台,有效化解专家和公众之间分歧。垃圾焚烧选址决策既要尊重科学,汲取专家的合理建议,尽量减少垃圾焚烧外部性效果;又要发扬民主,充分考虑公众的合理诉求和合法利益,增强决策的可接受性和正当性。也就是说只有建立政府主导下专家的理性论证和有利害关系的公众参与风险沟通与交流,即科学与民主有机结合才是证成垃圾焚烧选址决策的合法性最佳路径选择。

四、协商民主程序——风险社会背景下行政决策合法性程序之保障

风险社会背景下,行政机关受知识有限性制约,作出行政决策过度依赖专家,就会导致“专家专制成为现实”[23]。因为专家理性的论证存在一定缺陷,要摆脱“专家依赖型”模式的弊端,必须依靠更多的民主,即公众的广泛参与,如此才能适应风险社会的要求。将公众参与引入行政决策过程, 增强对行政决策的影响力, 已经成为增强行政决策合法性的重要机制。[24]7考察行政决策的合法性、正当性及可执行性,不能仅仅依赖于行政机关的专业判断和专家的技术理性,关键在于“行政决策是否能够为社会公众中的大多数人所认同和接受”[25]。而且,现代风险社会,行政事务繁多复杂且充满不确定性,行政机关单方力量完成行政任务显然力不从心,需要与公众合作,需要公民积极参与。如果没有公民的参与,行政决策不仅与民主的要求相背离,而且会使行政任务难以实现、使行政法的实施和行政决定的执行得不到公民的支持与配合,其效力将会大打折扣甚至于被否定。[26]

风险社会背景下,扩大公众参与就意味着制约专家理性,这在一定程度上填补专家在知识和信息上的不足, 一定程度上提高了行政决策的质量和满意度,增强其合法性。但行政机关、专家和公众对风险认识上存在明显分歧。行政机关多基于公益、治理及成本等方面考量风险,但风险的不确定性导致行政机关专业判断优势褪色。公众因风险与其切身利益相关,对风险的认识主要是从主观上的经验判断和个人利益角度出发,但在专家眼里公众被认为是非理性的、无知的和情绪化的,缺少系统的专业知识。专家则基于专业知识和理性论证立场认识风险,可专家在不确定性、不可预测、不可控制的风险面前,和公众一样面临认知的困境,风险的不确定性导致公众对专家信任程度降低。

那么通过何种法律程序才能将行政机关、公众、专家有效沟通,以弥合公众与专家之间的分歧,避免负面影响呢?正如布雷耶法官所说:“专家与公众之间的差异是无法通过科学的方法加以弥补的。”[27]面对行政机关、专家和公众的分歧与冲突,行政机关做出决策是顺从公众的风险认知,还是依赖技术专家的理性判断呢?或是寻求到双方都共同认可的理性基础?

协商民主程序正是为行政决策过程中行政机关、专家、公众以及所有可能受影响的利益主体提供了表达和沟通提供了交流平台。因为协商民主的核心是“理性的对话、论证和说服”[28],是重视沟通与讨论的民主,参与者透过理性的论述与沟通过程,在信息充分的情况下,审慎地评估各种论点,来检视参与者共同关心的议题,提出合理的解决方案,促使行政决策过程中不同利益群体的妥协和达成一致。利益不同的相关人通过广泛的参与和协商可以转化或克服冲突关系, 构建信任, 最终在决策者和利益相关方之间形成伙伴关系, 共同进行决策。[24]10正如吉登斯指出:“在产生风险决策的每一个步骤上,都需要有一定的协商程序,这一程序通常必须有专家、政府和外行人士参加。”[29]协商民主程序强调在风险决策中应创造一个自由而平等的沟通环境,并让公众及早纳入决策程序,扩大其参与的可能性。协商民主程序为所有受到影响的主体表达和沟通提供了交流平台,只有在所有受影响的主体的同意之下,行政决策才具有合法性。这样,如果行政机关在行政决策形成过程中给予有利害关系的利益主体代表提供了参加表达和沟通的交流平台,通过沟通、交流、说服,最终达成某种妥协。这种模式一定程度上和立法原理有类似之处,其协商结果上能为多数人所接受。因此,“允许利益代表的参与并在充分考虑各种受影响利益基础上而做出的决定和政策,就在微观意义上基于和立法同样的原理而获得了合法性”[12]72

协商民主程序为公众参与行政决策提供了制度的平台,使公众的角色在风险决策中受到重视。风险决策过程中行政机关、专家、公众之间三方的互动,通过自由而平等的对话、沟通、商榷等方式参与行政决策,经过协商达成一致意见,促使科学理性与社会理性展开交流。所以,“良好的行政决策应该具备超脱的勇气和无私的精神,在充分协商的基础上最后达成一个真正好的结果”[30]。协商民主鼓励公民参与,尊重各种不同的偏好、利益、观点以及理性反思,对促进行政决策合法性具有重要意义。因为专家与公众风险认知不同,风险决策过程中专家的科技知识霸权极易压制公众的意见。通过协商民主程序吸引公众的广泛参与,为行政决策合法性提供了民主的法律程序保障,为非民选的、天然不具有正当性的行政机关的行政决策自我证成找到了合法化路径。

协商民主程序要求参与者必须珍视理性与公正的价值,这样的制度设计机制可以使公众在参与决策时,经由意见交换、理性讨论和辩论过程,削弱个人可能存在的私利考量,有助于达成合理的决定。垃圾焚烧选址的行政决策导入公众参与协商民主程序,增进行政决策中的风险沟通才是化解行政机关、专家和公众分歧的根本解决之道。协商民主程序提供一个让有利害关系的公众能够发声的公共讨论平台,使得专家知识与公众经验、不同利益观点和价值立场有平等对话与沟通的可能,有助于打破专家在垃圾选址政策过程中的专制状态和提升政府对有利害关系的公众表达利益诉求的回应性。

垃圾焚烧选址决策过程中协商民主程序透过审慎思辨的对话过程,对垃圾选址决策详加审视,建构民主参与机制下行政机关、专家与公众之间互动关系。决策过程之中,行政机关、专家和公众相互理解、相互信任,在相互尊重的美德下相互讨论去说服对方,以致形成共识。公众也不会感觉到利益遭受侵害,因为政策是自我同意而形成的。因此,当行政决策透过协商民主程序运作方式,所产生的结果,可以认为具有合法性。

五、预防原则——风险社会背景下行政决策合法性之补强

行政法治主义确立了依法行政原则要求行政决策权的行使纳入法治化轨道,决策权的行使必须依照法定权限、法定程序、法定依据做出,具有可预见性和指引性。但风险社会背景下,人类对相关科学知识所知有限,立法机关受知识不充分性制约,无力制定出详尽的规制各种风险的法律。行政机关受风险的不确定性和面向未来决策等特质制约,在专业知识在高度复杂的、具有高度不确定性的风险面前亦显得难以应付。行政机关难以在缺失相应的证据、知识不充分或者难以解释的情况下采取行动。

但行政机关基于宪法保障公民基本权利的义务,有义务去干预风险,保护公民的合法权益和公共利益,采取相关合理措施。借助有限的知识,采取一些试验性的措施来规制风险,是不可避免的选择。[31]在尚无确定科学证据的情况下,不得不在造成损害不确定的状态下基于一定科学基础上的合理怀疑而采取一些试验性的预防规制措施,目的是为了寻求实现更好的规制风险的方式,应对风险可能产生的社会危害。因为现代科技产生各种新的风险不断涌现,它们带有更强的不确定性,影响和破坏的范围与程度更大,甚至直接威胁到人类整体的生存。

而这些预防规制措施是行政机关在知识的不充分、风险的不确定性,面向未来作出的决策,无论立法机关还是行政机关都难以提供预防性规制措施的规则依据。法律对预防性规制措施的行政决策约束呈现真空化的趋向,结果导致享有自由裁量权的行政机关在知识不充分的情况下采取预防规制措施,其行为的法律合法性难以判断。

那么,是否意味着风险社会背景下,预防性规制措施的行政决策不需要遵循合法性原则,游离行政法治之外?事实恰好相反。现代法治精神要求行政机关行使行政权要具备合法性基础,风险社会背景下行政机关的决策也不例外,应该纳入法治化的轨道。

法律制度建立在一定社会基础之上,调整社会关系同时也要及时回应社会变迁,并随着社会的变迁相应自身调整以适应社会发展需要。风险社会背景下,盲目相信科学解决所有不确定性的风险已经不可能。法律制度需要适时变迁,引入新的理念和法律制度来应对科学技术引发的风险。其目的在于对风险可能造成的不可预见的后果具备可预见性,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化措施战胜种种(发展带来的)副作用。

风险社会背景下,行政法治的需求孕育了预防原则的理念,即面对不确定性的情况下采取当时认为必要的防控措施。预防原则最初产生于20世纪80年代的德国环境法领域,在1992年的《里约环境与发展宣言》中对预防原则做了明确的规定。20世纪90年代后,随着环境问题日益为世人关注,预防原则逐渐发展为欧盟直到国际环境保护法的一项基本原则。环境保护领域适用预防原则的目的在于通过预防原则的规定提醒人类提前谋划阻止潜在的环境损害事件发生。即使不存在不安全的科学证据,人们也必须对环境问题采取风险预防措施,防止发生严重的或不可逆转的环境损害。

预防原则所蕴含的“不确定性不能作为阻碍干预风险理由”的理念,吻合了现代行政法治发展的客观需要。预防原则突破传统证据法则因缺乏明确科学证据而无法有效被处理的困境,给风险能在第一时间受到妥善的处理提供了合理的依据,迎合了现代风险社会的行政法治发展需求。因此,风险的预防原则逐渐从环境法领域向行政法领域渗透,并成长为一项现代行政法治的基本原则。

预防原则对风险社会背景下行政决策合法性的证成具有重要意义。预防原则为行政机关在风险不确定情况下“面向未知而决策”采取一定措施弥补可能发生的风险提供法理支持和动力。风险社会背景下因科技发展所带来的不确定性因素难以掌握与预测,所以赋予行政机关更广泛的裁量与判断余地,运用公权力采取相应的预防性规制措施介入风险。正如学者指出的,“在风险社会中国家除要能有效地面对风险外,更同时被要求可以做出理想的风险判断以及降低风险,凡此均显示出国家任务在风险社会中的转变,即必须要从对于实际生活之危险之防止转为面对风险之预防”[32]。但运用公权力采取预防性规制措施必须正当化说理,而传统行政法治理念对于解决风险问题显然有所不足,反而会造成人民权利保护的落空。预防原则正适应了风险社会背景下的行政法治的发展需求,为行政机关采取预防性规制措施提供了行政法上的法理支持,一定程度上补强了风险社会背景下行政决策的合法性。预防原则体现了新的法治背景下对行政机关的授权,行政机关在科学证据尚未证实危害的大小情况下,基于谨慎的考虑而采取预防性的规制措施。实质上预防原则提供了一种在未经科学验证的情况针对一些行为或物质采取措施的理论基础[10]47,目的在当缺乏确定的科学知识的时候,为我们对可能产生有害影响的行为采取措施提供理论和行政的指导。

目前,世界上还不存在所谓的国际先进成熟工艺设备从科学上技术上完全控制二恶英等污染物的排放的垃圾焚烧,垃圾焚烧选址决策意味着着公众的生命健康权与环境可能面临风险。而风险存在极大的不确定性,这就要求行政机关做出选址决策不仅要尊重科学与民主原则,还应基于预防原则对垃圾焚烧选址可能影响的生态环境和公众的生命健康以及对风险发生是否有相应有效的风险化解措施和应急处置备案。预防原则为行政机关预防和提前介入垃圾焚烧产生的风险提供了正当的理由,一定程度上补强了垃圾焚烧选址决策的合法性。

六、结语

人类现代化科技的发展一方面享受科技带来的各种便利,但另一方面常面临高科技所制造的“高风险”情境。现代性风险具有不可预见性、不确定、无法计算等特性,这使得建立在可预见性、确定性、可计算性的传统行政法治理念支配下行政决策合法性受到挑战。风险社会背景下,行政机关主专家理性与公众参与的科学和民主结合模式为风险行政决策提供合法性解释,即民主决策与科学决策有机结合是证成行政决策合法性的有效路径。协商民主程序为行政机关、专家和公众交流、对话、沟通提供了民主的平台,透过协商民主程序,可使行政决策决策具有民主的合法性。而预防原则的诞生正是行政法治理念为适应风险社会的发展而做出的自身调整,为风险社会背景下行政决策提供合法性支持。

垃圾焚烧选址的决策是典型的风险社会背景下的行政决策,垃圾焚烧对公众的生命健康权和环境存在不确定性风险。行政机关做出垃圾焚烧选址决策既要尊重专家的理性论证具备科学根据,也要强调公众参与体现民主价值,科学与民主结合以证成决策的合法性。垃圾焚烧选址的决策过程中,协商民主程序为行政机关、专家、公众透过理性的方式相互对话、交流提供民主程序机制。协商达成的垃圾焚烧选址决策从民主程序上保障垃圾焚烧选址行政决策的合法性,可赢得公众的支持和认同。预防原则要求行政决策机关对垃圾焚烧导致的不确定风险保持关注,赋予行政机关在初步掌握明显证据但缺乏科学充分确实证据情况下采取预防措施以避免严重或不可逆转的损害发生,一定程度上为补强行政决策的合法性提供法理依据。

注释:

① 这里所谓的合法性危机,主要指行政决策权是否符合立法机关或立法机关授权行政机关制定出的法律、法规以及确定的事实证据。

References
[1]
薛晓源, 周战超. 全球化与风险社会[M]. 北京: 社会科学文献出版社, 2005, 8.
[2]
黄锦堂. 行政判断与司法审查——"最高行政法院"高速公路电子收费系统(ETC)案判决评论[M]//汤德宗, 李建良. 2006行政管制与行政诉讼. 台北: "中央研究院"法律研究所筹备处, 2007: 327.
[3]
乌尔希里·贝克. 世界风险社会[M]. 吴英姿, 孙淑敏, 译. 南京: 南京大学出版社, 2000: 101.
[4]
乔治·瑞达. 风险管理与保险原理[M]. 申曙光, 刘春江, 王欢, 译. 北京: 中国人民大学出版社, 2006: 4.
[5]
薛晓源, 刘国良. 全球风险世界:现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔里希·贝克教授访谈录[J]. 马克思主义与现实, 2005(1): 44-55.
[6]
李彪. 垃圾焚烧背后: 恶性竞争埋下环境隐患[EB/OL]. (2014-08-19)[2014-11-10]. http://hy.stock.cnfol.com/hangyezonghe/20140819/18728404.shtml.
[7]
徐文龙. 我国垃圾焚烧技术现状及发展预测[J]. 中国环保产业, 2007(11): 24-29. DOI:10.3969/j.issn.1006-5377.2007.11.007
[8]
汉斯·沃尔夫, 奥托·巴霍夫, 罗尔夫·施托贝尔. 行政法: 第3卷[M]. 高家伟, 译. 北京: 商务印书馆, 2007: 3.
[9]
理査德·斯图尔特. 美国行政法的重构[M]. 沈岿, 泽. 北京: 商务印书馆, 2002: 3.
[10]
彭飞荣. 风险与法律:食品安全责任的分配如何可能[J]. 西南政法大学学报, 2008(2): 43-48.
[11]
乌尔里希·贝克. 风险社会政治学[J]. 刘宁宁, 沈天霄, 译. 马克思主义与现实, 2005(3): 42-46.
[12]
王锡锌. 依法行政的合法化逻辑及其现实情境[J]. 中国法学, 2008(5): 63-76.
[13]
弗里德利希·冯·哈耶克. 自由秩序原理: 上[M]. 邓正来, 译. 北京: 三联书店, 1997: 269.
[14]
沈岿. 因开放、反思而合法——探索中国公法变迁的规范性基础[J]. 中国社会科学, 2004(4): 102-114.
[15]
许文惠, 张成福, 孙柏瑛. 行政决策学[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1997, 2.
[16]
乌尔里希·贝克. 风险社会[M]. 何博闻, 译. 南京: 译林出版社, 2004: 28.
[17]
罗豪才. 现代行政法制的发展趋势[M]. 北京: 法律出版社, 2004, 265.
[18]
王泽鉴. 危险社会、保护国家与损害赔偿法[J]. 月旦法学, 2005(2): 67-78.
[19]
宁国良, 罗立. 公共政策公信力:构建政府信任的重要维度[J]. 政治学研究, 2012(6): 108-114.
[20]
王锡锌. 行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车"尾号限行"政策为个案的分析[J]. 行政法学研究, 2009(1): 10-15.
[21]
赵银翠. 公民参与行政决策研究——以电动自行车事件为例[J]. 山西大学学报, 2006(4): 76-80.
[22]
王锡锌. 公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架[M]. 北京: 中国民主法制出版社, 2007, 255-257.
[23]
徐文新. 专家、利益集团与公共参与[J]. 法律科学, 2012(3): 47-58.
[24]
王锡锌. 我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式[J]. 法商研究, 2010(5): 3-12.
[25]
刘莘. 法治政府与行政决策、行政立法[M]. 北京: 北京大学出版社, 2006, 173.
[26]
张泽想. 论行政法的自由意志理念——法律下的行政自由裁量、参与及合意[J]. 中国法学, 2003(2): 173-184.
[27]
STEPHEDN B. Breaking the vicious circle:Toward effective risk regulation[M]. Cambridge: Harvard University Press, 1993, 11.
[28]
王锡锌. 公众参与:参与式民主的理论想象及制度实践[J]. 政治与法律, 2008(6): 8-14.
[29]
曾赟. 风险社会背景下行政法范式的流变:预防行政概念的提出[J]. 社会科学战线, 2010(7): 178-183.
[30]
JOSHUA C, CHARLES S. Directly——Deliberative polyarchy[J]. European Law Journal, 1997, 3(4): 313-342. DOI:10.1111/eulj.1997.3.issue-4
[31]
赵鹏. 知识与合法性:风险社会的行政法治原理[J]. 行政法学研究, 2011(4): 46-53.
[32]
程明修. 行政法上之风险评估与管理[J]. 台湾法学杂志, 2009(142): 102-103.