北京航空航天大学学报(社会科学版)  2018, Vol. 31 Issue (1): 17-17   PDF    
关于“民法婚姻家庭编”编纂的几点思考
徐涤宇     
中南财经政法大学 法学院, 湖北 武汉 430073

家庭法的构造存在三种模式:传统模式、法国法模式和德国法模式。

第一种是传统模式。在中国大陆婚姻家庭相关法律、中国台湾地区相关法律中都有所体现。婚姻亲子可能构成家庭的核心,但并非本质性要素;本质性要素则是同居共财。也即,婚姻与亲子问题并非核心问题,同居共财才是决定家庭走向的核心问题。因此,在此次中国民法典编纂过程中,要着重考虑传统家庭法文化为我们留下怎样的思考,有哪些是不可忽视的文化特征。在中国台湾地区的家庭法中,同样有一个很重要的“家”的概念。中国大陆《民法总则》里有两户,《物权法》里有家庭承包户所谓的家庭共同财产这一说法,如果放在西方的语境中思考,不免产生解释力有限的困惑;而如果用同居共财的思路理解,则更为有效。所以我们需要思考,这种传统的文化观念渗入法律条文的现象,是否会随着时间变迁而减少?

第二种是法国法的构造模式。婚姻、亲子、监护都是放在自然人的“人法”部分里,处理原则是只见个人不见家庭。按照19世纪法国《民法典》的思想,在国家和个人之间不存在所谓的中间团体,应当消除一切中间团体,因此,家庭的一切都以个人为出发点,婚姻、亲子、监护等都是围绕自然人发展意思自治、自觉。家的概念是不存在的,在立法上则表现为一切都是尊重个人主义的表达,因此,并无总则与分则的划分。婚姻、亲子、监护等规定都是以有利于个人发展为原则而制定。此外,法国《民法典》的夫妻财产并未放在亲属法中,而是放在第3篇取得财产的第1章,可见立法者将之作为商业化的内容,而人格法中则只关注人格发展与个人意思自治的相关问题。

第三种是德国模式。从立法技术角度讲,德国模式是以婚姻为起点,之后围绕亲子关系为依托,形成了两大核心要素的法律体系构造。从监护角度来讲,它只是家庭法里对家庭制度的额外补充,并不能嵌入家庭法中。德国法立法技术上贯彻的是以法律关系作为分析进行立法的模式,贯彻了黑格尔的国家高于家庭伦理的相关理论,规定了财产法律关系、家庭法律关系与继承法律关系。德国法强调国家是高于家庭伦理的存在,家庭是高于个人伦理的存在,体现团体主义立法精神。这样的架构也导致了一些违和感,比如总则与分则的关系,总则是基于财产法抽象而来的,类似于主体、法人这样的概念,如何适用于分则的家庭法制度?这有可能会导致民法典一般性规定无法贯彻实施的问题。

那么,在面临民法典编纂重要时刻的我们,该如何对待婚姻家庭法编纂的相关问题呢?我认为,如何对待人法与家庭法之间的关系,是否应当兼具法国模式与德国模式的特点,将监护制度剔除出婚姻家庭法之外,是应当重点考虑的方面。有的学者认为,一定要将监护制度放入婚姻家庭编中,并坚决贯彻维护。但是,如果从监护只是家庭的补充角度来讲,监护制度相关条文则应当放在“人法”部分,更应当关注人格发展问题。此外,由于家庭法构造特殊,除了监护制度之外,大部分问题都涉及总则与分则之间的关系,例如大量法律行为制度便不能适用到婚姻法当中,在此情况下出现的特例情况如何处理也有待思考。

最后,我们应当关注婚姻家庭法发展领域中的新思想与新变化。第一,近代以来各个国家民法对传统家庭的定义慢慢转向以婚姻为起点,而非同居共财等民俗思想。第二,婚生与非婚生子女的地位日趋相近。第三,对家庭概念进行了重新定义。未婚同居、未婚生子以及相应的财产归属问题也逐渐增多。第四,现代科学技术的发展导致了亲子关系发生变化。除了生育与收养这种传统的亲子关系外,人类辅助生殖技术也开始出现。科技发展带来的婚姻家庭领域的新问题,需要我们在实践中重视与探索。