2011年10月11日欧盟委员会向欧洲议会提交了委员会报告①, 提出了关于制定《欧洲共同买卖法》(Common European Sales Law, CESL)条例的议案，2011年7月19日欧洲法中心(European Law Institute，ELI)着手撰写对该议案的说明，该说明已于2012年9月7日公布。与以往任何一项欧盟私法一体化的法律文件不同，条例草案的序言部分提出了促进中小企业间的跨境交易与消费者保护两项主要目标，这一立法目的条款对于学说上解释合同法上的“损害”及其赔偿规则将产生新的影响。
二、损害 (一) 概说CESL第六部分第159—165条是合同法律关系中损害赔偿问题的核心条款，主要规定了损害赔偿请求权的一般构成要件及其免责情形：债务人不履行债务的，债权人得请求由此造成的损害，不履行债务存在免责事由的除外。上款中所称之“损害”，包括将来可能发生的损害，但需以债务人可期待为要件。条文比较概括，需要对损害类型和“可预见”规则进行具体化。
(二) 非财产损害CESL第2条c项②规定了损害不仅包括财产损害，也包括以身体及精神痛苦形式发生的非财产损害③，但以生活品质降低或生活乐趣丧失等形式发生的非财产损害，不包括在内。条例草案中关于“损害”的定义，系学者争议最大的条文之一，最终经德国与奥地利学者的一再坚持，增加了本条后两项形式的非财产损害的排除，此项非财产损害赔偿项目最终未被明文列入条文文本。该条的类似条文为《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law，PECL)9：501和欧洲《共同参考框架草案》(DCFR) 3：701，这两个法律文件均将“生活乐趣的丧失”这类非财产损害包括在可获赔的损害范围之内。而对此，学者提出了诸多批评意见。④在更早的《联合国国际货物买卖公约》(CISG)则规定仅当精神损害体现为一定经济价值时，才可获赔。⑤但是，由于CISG本身将损害赔偿范围限定的较为狭窄，尤其是第5条明文排除了人身损害。因此，精神痛苦等精神损害项目依据CISG均无法获得赔偿。
查阅欧洲私法统一道路上曾经出现过的各个法律文件⑥，不难发现，对于非财产损害获得赔偿这一问题，学者一直无法达成一致意见，争议很大。
在国内法层面，各国对于合同领域的非财产损害获赔问题，总体比较谨慎。德国法和奥地利法均采“法定”原则，即仅于制定法明文例举之情形，才可获赔。当然，两者在立法技术上，存在细小差别。《德国民法典》第253条第2款例举的情形为：“侵害他人身体、健康、行动自由以及性自决权。”当然还需满足“保护目的”理论，亦即对上述法益的保护必须属于当事人义务范围。需注意的是，在德国，这一非财产损害赔偿请求权可经由当事人合意变更。总的来说，债法改革以后，非财产损害赔偿的请求权基础从侵权法调整至债法总论的第253条第2款，这意味着在合同法领域，非财产损害的可获赔性已无争议，但同时，也仅有当法律规定或者侵害身体、健康、行动自由以及性的自决权的场合，才可以主张合同责任中的非财产损害。
经典的损害概念，源于蒙森提出的“利益”概念：一定时间点当事人的财产数额和假设致害事件未发生时的财产数额之差额。⑦债法中，无论合同法还是侵权责任法，经典的“损害”概念均仅指财产损害。因此，仅经济上的价值，即可以表现为一定金钱价值的财产减损，始得成为债法上可获赔之损害。债法改革前，德国就有学者主张在合同领域给予当事人非财产损害赔偿。⑧提出了两类最为重要的可主张赔偿的非物质性损害类型：“商业化损害”与“目的落空损害”。经典的损害概念以经济交往中的损害作为评价模型，因而只有具备金钱价值的利益才可以获得损害赔偿。经济评价角度的采纳和运用，使得经典的损害概念具有“规范性”的特征。⑨
生活乐趣与享受，休闲与休息均属非具有金钱价值之利益。对此类利益构成侵害的，发生“非物质性”损害(“immaterieller”Schaden)，原则上不发生损害赔偿责任。而对上述生活乐趣与享受，休闲与休息等造成特别严重侵害的情况，亦得造成“非物质性精神痛苦”，而造成他人“精神痛苦”是否可以获赔，各国规制方式不同，如德国法采例举式，即“仅有当法律规定或者侵害身体、健康、行动自由以及性的自决权的场合，才可以主张合同责任中的非财产损害”，而瑞士法采总括式，其《债务法》第47条⑩和第49条⑪，规定了侵害身体、生命和其他人格权时，受害人及其死者家属的精神损害赔偿请求权。同时，第47条和第49条以“损害的重大性”加以限制，防止责任泛化。另有立法例是《奥地利民法典》第1323条和1324条的规定：“受害人重大过错行为造成他人非财产损害的，可以获得赔偿。”对此，学说也发展出了额外的构成要件，对非财产损害获赔问题加以限制，即“该合同需要以精神利益的实现为目的”。该要件的设置，实质上与德国法的“法规目的”理论功能类似。尽管如此，在司法实践中，法官对于承认当事人的非财产损害赔偿问题，态度仍十分谨慎，基本上仍遵循着“法定例举”原则。
在英国法中，法官于Addis v. Gramophone案⑫中创设了仅违约造成的财产性损害可以获赔规则的几项例外：身体与精神的痛苦，精神与心理疾病，因身体受到侵害后导致的精神痛苦，以及生活品质降低和生活乐趣丧失。⑬英国法不严格区分“生活品质降低和生活乐趣丧失”两项损害，而是将其视为同一类。但是对于这一项损害项目，必须受到“可预见理论”(contemplation rule)的限制⑬，亦即仅当理性的违约方可以预见该非财产损害项目时，违约行为造成的损害才可以考虑包括赔偿精神损害。
值得注意的是，在ELI对CESL的说明和建议修改稿第8条j项，规定的非财产损害，不仅包括以身体和精神痛苦形式发生的非财产损害，还扩张至“生活品质降低”⑭，即生活的舒适感与便利感的降低。生活乐趣丧失⑮仍然被排除在可获得赔偿的“损害”概念之外。可见，就“生活品质降低”这一非财产损害项目是否可在违约救济中获赔，立法与学者意见发生了分歧。⑯接下来的问题是，哪些损害项目属于“生活品质降低”损害，说明和建议稿中在承认其可获赔的同时，是否应当区别于其他损害项目，对其增加赔偿请求权的构成要件。此时，可以从英国法的经验中汲取灵感：“生活品质降低”损害是指，在致害事件发生之前从事的某些活动无法继续进行或者不便进行，从而无法享受生活的舒适感。⑰英国上议院审理的Ruxley Electronics and Construction v. Forsyth案件中，承揽人违反合同约定，将泳池深度缩减了1.5英尺，而这一“质量上的不符合约定”并不影响泳池的安全标准及造价。相反，承揽人重做的费用与定做人因深度不符约定所受的损失完全不成比例。而尽管如此，上议院法官仍然以当事人享受生活的需求未得到完全的满足为由，支持了泳池主人关于“生活品质降低”损害的请求。在另一起不动产买卖纠纷Farley v. Skinner中，买受人委托专业人员进行鉴定，不动产附近的飞机噪音是否将影响生活起居。鉴定人做出了否定的鉴定结果，也是基于此，买受人购买了该不动产。但事实正好相反。买受人请求鉴定人赔偿市场差价的请求被驳回，因为其支付的价金与市场价格差额为零。但法院支持了其10 000英镑的“生活品质降低”损害赔偿请求。错误的鉴定报告使得买受人购买住宅所欲达到的身心灵的平静与放松的目的无法达成。在本案中，上议院确立了是否给予“生活品质降低”损害的标准是，保护和满足非财产性利益是合同的主要目的或至少是重要目的。相较于在本案之前判决的Watts v. Morrow案件，法院认为仅当合同(客观可辨)之目的为“身心灵的平静与放松”时，“生活品质降低”损害才可以获得赔偿⑱，在Farley v. Skinner案中，上议院对于给予这项损害赔偿的标准明显放宽。英国法中的“生活品质降低”损害的可获赔性标准主要由20世纪70年代之后的司法实践发展总结形成，这些案件包括旅游合同中度假生活乐趣的丧失、婚庆合同中婚礼本应享受和可期待的生活乐趣的丧失。总结上述案件类型可知，“生活品质降低”损害的可获赔性标准为合同需以“满足当事人非物质利益”为重要目的。
对于相对保守的德国法与奥地利法而言，尽管CESL第159条这一类似于《德国民法典》第280条地位的损害赔偿核心条款设定了“可预见”作为损害范围过于宽泛的控制手段，然而，承认“生活品质降低和生活乐趣丧失”损害可获赔，仍然会使合同法上的责任过分扩张。⑲因为CESL中的非财产损害赔偿请求权并不以重大过错为要件(如《奥地利民法典》第1323条和1324条的规定)，同时也不见如英国法中的“可预见规则”的具体化标准：亦即合同需以“满足当事人非物质利益”为重要目的。
在无立法明文规定的情况下，上述两个问题应当如何解决呢？在2012年4月于波恩召开的专门针对《欧洲共同买卖法》研讨会⑳上，Looschelder提出将“生活品质降低和生活乐趣丧失”损害完全排除在合同损害赔偿范围之外不妥，理由是：即便在德国法中，考虑精神痛苦抚慰金时，亦即违约行为造成对方当事人身体和精神痛苦的损害项目时，生活品质与乐趣的丧失也是重要考量因素。㉑但同时必须注意到，《德国民法典》第253条在赋予非财产损害赔偿时，附加了“法律规定”或列举的法益受到侵害时，才可获赔的额外构成要件。鉴于此，Looschelders进一步建议对该项非财产性损害项目本身作了限制，即“未取得买卖标的物本身”并不足以成立非财产损害赔偿请求权。除此之外，在笔者看来，Looschelders的立场再进一步发展，应当相当接近英国法对于“生活品质损害”的态度，只不过在英国，法官和学者愿意称他们背后的原则为“可预见规则”(contemplation rule)，而在德国，应该会被称为“保护目的理论”(Schutzzwecklehre)。在合同关系中，对非物质性财产损害进行赔偿的法理基础在于违约方违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。而合同是否以“满足当事人非财产性利益”为目的，可以通过分析合同内容、目的以及根据诚信原则进行解释和确认。
(三) 将来损害“完全赔偿”是损害赔偿法中的基本原则，无疑违约方应当承担实际已经发生的损失，然而，在司法实践中，法官和当事人最难把握和证明的，往往是将来可能发生的损害，损害类型、范围和额度等等。德国法不承认法国法中的“机会丧失损害”(perte d’une chance)作为独立的请求权基础主张损害赔偿。“机会丧失”具体是指，一定财产增加或避免财产减少的可能性之丧失，可以作为独立的损害项目，请求损害赔偿。经典的教学案如：拳击选手在一项合同关系中身体受有损害，在拳击比赛前受伤的拳手主张损害赔偿，声称如果不发生身体损害，他将赢得比赛。本节中所称的“将来损害”是指违约方在订立合同时可预见或应当预见的损害。
CESL第159条规定：债务人不履行债务的，债权人得请求由此造成的损害，不履行债务存在免责事由的除外。上款中所称之“损害”，包括将来可能发生的损害，但需以债务人可期待为要件。该法第87条进一步对第159条中的“不履行”进行解释：不履行是指所有合同义务未完成，不问过错。这一规定颇似中国《合同法》第107条“不履行或履行不符合约定”的规定，对于“违约原因进路”或“违约救济进路”的分歧，是否需要区分违约类型进行规定的问题，本文不欲展开，而是希望更多地关注“损害”类型的问题。条文中规定“损害包括将来可能发生的损害，但需以对债务人可期待为要件”，而同时该法第161条紧接着规定了损害赔偿的“可预见性”规则：债务人需赔偿的损害范围为其订立合同时预见到或应当预见到违约造成的损害。第159条的相应参考条款为DCFR第3:701条第2款，以及PECL第9:501条第2款b项。在当时的条文文本中，学者小组更强调客观上的盖然性(reasonably likely to occur)，因此，在解释CESL中“将来可能发生的损害项目”时，应当从客观上发生的盖然性和债务人主观的预见性两方面进行把握。
CESL第161条是“可预见性”规则的法定定义，该条文规定，债务人需赔偿的损害范围为其订立合同时预见到或应当预见到违约造成的损害。CESL是以“可预见规则”作为防止损害范围过于宽泛的工具，在此之前的CISG, 《国际商事合同通则》(PICC), PECL以及DCFR均采此原则。而德国法采用的是“相当性原则”。1926年，Rabel从英国法中的“可预见规则”发展起了目前德国法的主流学说的“保护目的”理论。㉒在CISG第74条，PICC第7.7.4条，PECL第9:503条中均使用了“不履行可能发生的后果”(wahrscheinlichen和moäglichen)。在CESL中对“后果”的预见未做特别要求。而因为这些欧盟统一私法文件中的“预见性规则”最早来自于英国法，英国法中的“可预见规则”可以为人们提供解释依据：在这一规则建立和发展的过程中主要有以下两个标志性案件：Hadley v Baxendale㉓和Victoria Laundry㉔，两个案件均在于确定预见性的程度，依次确立了要求“可能发生的后果”(probable result)、可能的、“真正有可能的”(likely, serious possibility)和“真实的危险”(real danger)标准。由此可以发现，CESL不同于之前的所有统一法文件，在损害赔偿的范围上，放弃了要求预见到可能发生的“结果”，而只要求预见到某损害项目会发生。对于这一法条语句上的差别，笔者认为，结合“保护目的理论”，仍然可以起到对损害项目的限缩目的。只是合同目的如何解释进“预见性规则”，比较棘手，因为毕竟第161条文义上并未提及“合同目的”。更有学者提到是否可以对预见性规则做更灵活的理解，即在判断“可预见性”时，是否可以考虑侵害法益的类型或违约当事人的过错程度。㉕比较法上的结论都非常有启发，为人们在确定损害范围时，提供了丰富的考量依据与空间。
(四) 瑕疵结果损害对于销售者而言，生产领域中的缺陷和瑕疵应该并不在其具有干涉可能性的领域范围之内，而由此对买受人造成的损害，是否需要承担违约责任？通说认为，在适用CISG的国际货物买卖中，销售者需对前手造成的买卖标的物的缺陷和瑕疵承担责任，属于其具有干涉可能性的领域，因为出卖人承担了购置风险。㉖这一点德国国内法与公约的理解不同，生产者的行为不得归责于销售者，因此前者也非后者的履行辅助人，因为对于销售者而言，其在买卖合同中的义务仅系为买受人提供合同约定的标的物，而非“生产”该标的物，当然，其亦仅需为其所负义务不完满承担责任。㉗然而，少数意见指出，依《德国民法典》第433条第1款后段的规定，提供无瑕疵之物系为出卖人给付义务。尤其债法改革之后，瑕疵担保责任纳入统一的“义务违反”体系，该理解应更无异议。为了履行该项义务，出卖人购置标的物，此时生产者是否即成为销售者为其履行义务而纳入履行义务范围的辅助人，尚有讨论空间。因为令出卖人为生产者的瑕疵结果损害负责，可能导致其为大规模产品责任买单，而生产者往往因购买产品责任险免于承担过重责任，令更小规模的销售企业为此承担责任，是否有违CESL保护中小企业的立法意旨。为证明生产者造成的产品问题，在出卖人具有干涉可能性的领域范围之外，其必须证明已经尽到合理的检验和管理义务，但仍然无法发现该瑕疵或缺陷。学者在针对88条的前身和对应条文DCFR第3:701条提供意见和建议时，曾经指出对于瑕疵结果损害包括的人身损害和财产损害，是否可以归由侵权法(具体而言即为各国《产品责任法》)调整。㉘对于瑕疵结果损害这一类型，笔者的观点一直是非常赞同由侵权法“管辖”的。只不过在欧盟法律一体化这一特殊语境下，侵权救济就意味着，在适用各国国内法之前，必须运用国际私法中的准据法，这似乎与CESL所欲达到的法律一体化目标背道而驰。
三、归责事由与损害赔偿对于不问过错的违约责任，CESL设定了两项归责限制。该法第88条规定当事人能证明债务不履行是其具有干涉可能性的领域范围之外的原因所造成，且在合同订立之时也无法期待其得以阻止或避免后果发生的，对于债务不履行，当事人不承担责任。在条文语句上，与CISG第79条规定的免责事由，完全相同。然而，CESL在法效上，不仅排除了违约责任，同时排除了原给付请求权。此外，CISG第79条第2款还规定了第1款中的事由同样适用于因当事人雇佣的第三人原因造成合同不能履行的情形。而在CESL中，并未找到相应规定。并且在CESL第92条第2款以及第127条第1款中买卖方委托第三人为给付义务的情形中，需为第三人的行为承担责任。可见，即使当事人自身满足了第79条规定的免责和免原给付义务的要件，仍需对第三人的行为负责。
依照CISG评注的观点，第79条应当解释为出卖人不仅对自己的履行能力向买受人负责，也需对其生产和经营组织上出现的问题负责。㉙发生经济不能的，依照第79条的规定，出卖人可以免责。㉚这是否同样适用于CESL，非常值得讨论，笔者持保留态度，因为毕竟后者的适用范围、对象以及在前言中特别指出的对中小企业的保护和对消费者保护的立法目的，与CISG均有非常大的差别。
四、结语第一，对于将来损失，CESL中的“可预见规则”确定性较低，需要借助与草案同时提交的立法背景文件，以及起草过程中有承继关系的欧洲DCFR等进行再解释和具体化。在判断“可预见性”时，是否可以考虑侵害法益的类型或违约当事人的过错程度，比较法上的结论为人们在确定损害范围时提供了丰富的考量依据与空间。
第二，非财产性损害中的身体或精神痛苦的损害赔偿(精神损害抚慰金)，在德国、奥地利、瑞士、英国等国家均已获得普遍认可，并且有明确的请求权规范基础。生活品质降低或生活乐趣丧失等形式发生的非财产损害，很有可能成为“非财产损害”中，精神损害抚慰金意外的另一损害项目。因为对非物质性财产损害进行赔偿的法理基础在于违约方违反了旨在保护和满足非财产性利益的合同义务。倘使通过解释合同内容，确认合同是以“满足当事人非财产性利益”为目的，此时应当就该项损害项目进行赔偿。
第三，对于免责事由的解释，生产阶段发生的产品瑕疵与缺陷，是否可以解释为出卖人具有干涉可能性的领域范围之内，从而令出卖人(或称销售者)承担瑕疵结果损害，CESL本身没有给出明确答案。尽管债法改革之后，瑕疵担保责任纳入统一的“义务违反”体系，交付无瑕疵之物，系为出卖人主给付义务，义务之违反，需承担违约责任，但是依据CESL第79条免责条款所采的“干涉可能性”原则，在出卖人可以证明已经尽到合理的检验和管理义务，但仍然无法发现该瑕疵或缺陷，应当可以免责。
注释：
① COM(2011) 635 final.
② “Loss” means economic loss and non-economic loss in the form of pain and suffering, excluding other forms of non-economic loss such as impairment of the quality of life and loss of enjoyment.
③ 同“精神损害”，下文同义使用，以身体和精神痛苦形式发生的非财产损害又称“精神抚慰金”。
④ Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht-Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme-, JZ 2008, 529 (539); Huber, Modellregeln für ein Europäisches Kaufrecht, ZEuP 2008, 708 (730, 744).
⑤ Saenger in Bamberger/Roth (Hg) BeckOK-BGB Ⅱ28 CISG Art 74, Rn 2.
⑥ 在《欧洲共同买卖法》(CESL)之前，已有的法律文件，诸如《国际商事合同通则》(Principles of Intentional Commercial Contracts，PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)、欧洲《共同参考框架草案》(DCFR)对其原则与规范内容均有深刻影响，以下在分析具体损害类型时展开。参见：陆青所写的《违约精神损害赔偿问题研究》，载《清华法学》2011年第5期。
⑦ Mommsen, Zur Lehre von dem Interesse, S. 3.
⑧ Schmitz, Ersatz immaterialer Schäden im Vertragsrecht, Freiburg, 1980.
⑨ 相同观点，参见：GAUCH/SCHLUEP/REY, Nr. 2658, 2663。
⑩ 第47条(精神抚慰金给付)：侵害他人身体或致人死亡的，法官得考虑受害人或死者家属特殊情况，判决一定金钱数额之精神抚慰金。
⑪ 第49条(侵犯人格权)：1.人格权受到不法侵犯的，得主张一定金额的精神抚慰金，侵犯程度未达到严重程度或者存在其他损害赔偿方式的除外。2.在上款规定之抚慰金赔偿之外，法官亦得判决由加害人承担其他类型之精神抚慰金，两种类型的精神抚慰金赔偿可以并存。
⑫ Addis v. Gramophone[1909] AC 488 (HL).
⑬ Peel in Treitel, The Law of Contract13(2011), Rz20-086ff.
⑭ 英文版本：loss of amenity，德文版本：Verlust von Annehmlichkeit.
⑮ 英文版本：loss of enjoyment, 德文版本：Verlust von Freude.
⑯ Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, Defizite der neuesten Textstufe des europäischen Vertragsrechts, JZ 2012, 269 (282).
⑰ Vgl McGregor on Damages Aufl.18, 2009, Rn 3-004.
⑱ Watts/Morrow[1991] 1 WLR 1421 (30.07.1991).
⑲ Harris in Bridge (Hg), Benjamin’s Sale of Goods Aufl.8, 2010, Rn 17-071.
⑳ 2012年4月20日—21日在德国波恩举行了以《欧洲共同买卖法》(CESL)为主题的私法学学会特别研讨会，其中Stephan Lorenz，Dirk Looschelders等9位教授做了报告，报告及其评议集结发表于德国《民事实务档案》(AcP)。
㉑ Looschelders, Das allgemeiner Vertragsrecht des CESL, AcP 2012, 581 (659); Lorenz, Immaterieller Schaden und billige Entschädigung in Geld, 1981, 56.
㉒ Rabels, Das Recht des Warenkaufs: Eine rechtsvergleichende Darstellung, Bd. Ⅰ, 1936, 494.
㉓ Hadley/Baxendale [1854] Exch EWHC J70.
㉔ Victoria Laundry (Windsor)/Newman Industries [1949] 2 KB 528.
㉕ A. Kramer in Cohen/McKendrick, Comparative Remedies for Breach of Contract，Oxford, 249 263，281.
㉖ Huber in MüKo-BGB, 6. Aufl., CISG Art 79 Rn 20; Mankowski in MüKo-HGB Ⅵ, 3. Aufl., CISG Art 79, Rn 26；BGH 24.03.1999, Ⅷ ZR 121/98, NJW 1999, 2440.
㉗ BGH 25.01.1989, Ⅷ ZR 49/88.
㉘ Eidenmüller/Jansen/Kieninger/Wagner/Zimmermann, Der Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, Defizite der neuesten Textstufe des europäischen Vertragsrechts, JZ 2012, 269 (282).
㉙ Magnus in Honsell (Hg), Kommentar zum UN-Kaufrecht 2. Aufl. 2010, Art 79, Rn 19.
㉚ Huber in MüKo-BGB Ⅲ, 6. Aufl., CISG Art 79 Rn 21.