一、引言

在2015年两会之后，“互联网+”已升级为国家战略。“互联网+金融”的模式经历了网上银行、第三方支付、个人贷款、企业融资等阶段，不断深入传统金融业务的核心。各传统银行也顺应这一潮流概念，不断深化和完善其网上银行功能。

中国金融认证中心(CFCA)发布的《2014中国电子银行调查报告》指出，中国电子银行业务连续5年呈增长趋势，2014年个人电子银行用户比例为43.1%，同比增长7.2个百分点。这一比重与趋势显示了中国网上银行业的蓬勃发展势头与巨大潜力。例如：中国工商银行表示，其电子银行已成为客户办理业务的首选服务渠道，截至2014年末通过工行电子银行渠道办理的业务量占全部业务量的比重已达86%，相当于3万多个物理网点、30万名柜员所办理的业务量。

网上银行与客户通过签订标准的电子格式合同明确双方法律关系。电子格式合同即网上银行提供的客户服务协议，由银行事先拟定好放置在网页上，用户在注册账户时必须选择接受协议才能享受银行提供的网上服务。电子格式合同便于银行发出大量的、连续的、一致的要约，也便于用户迅速作出是否承诺的决定，从而有利于现代商事活动大规模、反复性、连续性交易的实现^[1]，是实现资源有效配置、保证电子商务机制发挥作用的技术手段，符合现代法律的经济学价值属性要求。

然而相较于一般消费者合同，电子格式合同具有更多、更复杂的不利于消费者权益的问题。具体表现为用户不接受客户服务协议就无法使用网上银行服务；用户往往缺乏足够的耐心阅读冗长繁杂的内容以及条款本身的隐蔽性与不突出性；以及用户是以个人形式面对具有专业知识的银行，存在心理弱势。因而这类格式合同容易演变成“霸王条款”，成为银行逃避责任、减轻义务的手段。^[2-3]真正有损消费者利益的是霸王条款，而不是格式合同。因而应该以法律为基础，纠正的格式合同中的霸王条款。

文章着眼于电子商务格式条款中隐含的违背消费者潜在利益与权利的霸王条款，基于文本分析方法，从法律和合同角度分析条款的合法性与合规性，以公平公正为原则，提出改进意见，以保障消费者合法权益。

二、研究方法

文本分析法是指按照研究问题的需要，对一系列相关文本进行文本查阅、鉴别评价与归类整理，试图发现定性资料中存在的规律性问题。它是一种将不系统、定性的符号性内容如文字、图像转换成系统、定量的资料的研究方法。^[4]文本分析法作为一种语义的挖掘方法，用数据说话，体现出客观性；研究大量的文献，具有系统性；与实验、社会调查等研究方法相比，具有非接触性。文本分析法既是一种文献资料研究方法，又是一种独立、完整的科学研究方法。在国外，文本分析法主要用于市场营销领域^[5]，中国国内对该方法的使用最早体现在对旅游文献资料的研究。^[6]

文章创新性地将文本分析法运用在电子商务领域。文章广泛搜集了多个商业银行的网上银行服务条款，主要有中国银行、中国工商银行、邮政储蓄银行、光大银行、民生银行、上海浦东发展银行、徽商银行、建设银行、交通银行等9家国内银行。通过对各个网上银行的格式服务条款进行研读、归类、对比，寻找其中侵犯消费者权益的条款。同时文章参考了花旗银行、汇丰银行、渣打银行3家外资银行的网上银行客户服务协议，分析国际上对此类格式条款的规定以及国外银行格式条款对国内银行格式条款的启示及借鉴意义。

三、格式条款内容与分析

不同的网上银行服务商提供不同类型的服务与格式服务条款。文章以前述9个国内网上银行的服务协议为样本进行文本分析，结果如表 1所示。

由表 1可知，网上银行服务协议中潜在的霸王条款主要体现在以下方面：资费调整、系统升级、协议修改时的告知义务的履行；主要涉及不可抗力因素的免责条款；已付费用的退回；通行准则的参照；诉讼地；责任限制；解释与说明；损失赔偿等。

(一) 告知义务

当银行涉及资费调整、因系统升级而中断服务、服务发生变更或增减、服务协议修改时，用户都有知情权。所有网银协议都不同程度地规定资费、服务及协议内容可以随时调整，在网站或营业网点进行公告，不再单独予以通知，用户继续使用服务就代表接受修订。没有哪一家银行承诺会单独向每一位用户发送通知，银行对于提前告知用户变动的天数也无统一标准。涉及资费调整、系统升级、服务变更、协议修订等内容时各网银协议的提前告知天数如表 2所示。

民生银行服务条款中提到“涉及本协议修改的，自发布之日起本协议自动修改。客户应及时认真阅读并严格遵守，因客户使用不当所造成的损失由其自行承担。客户应密切关注银行通过银行发布的公告、通知和提示，及时阅读其内容，配合银行的管理工作。”从条款的内容分析可以看出，关于服务条款的修订与更新侵犯了用户知情权。《消费者权益保护法》第8条对消费者的知情权做了规定：消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。因而银行随意减少服务，而不能确保消费者知晓信息，是不可取的。

知情权是消费者的基本权利之一。为保证合理合法，网上银行首先应该及时对服务的变更向用户进行说明，给予用户足够的独立判断与响应时间，让用户决定是否继续接受服务；其次应当明确地通知每一位客户，确保用户不会因不知晓服务变更而被动地接受，继而遭受不公正的待遇。中国银监会颁布的《电子银行业务管理办法》第30条规定：“金融机构因电子银行系统升级、调试等原因，需要按计划暂时停止电子银行服务的，应选择适当的时间，尽可能减少对客户的影响，并至少提前3天在其网站上予以公告。”如果不赋予用户一定的知情权，则网站有在隐瞒用户的情况下朝着不利于用户的方向修订条款的动机与趋势。

对于向客户履行告知义务的条款，可以参照花旗银行协议的规定“所有关于花旗网上银行和花旗掌上银行或者本条件与条款的通知和其他联系均应以书面形式作成”。通知方法包括邮寄、专人传达、电子邮件、传真、在花旗银行网上银行公示30天。花旗银行确保信息传递到每个用户个人所做的努力，值得国内银行借鉴与学习。对于条款的变更，“银行将通知客户”，并且给用户30天时间决定是否接受服务。汇丰银行也承诺“本行有权不时就各类费用厘订费率，并在该等费率生效前向客户发出通知。”

(二) 免责条款

在实践中还存在着免责条款过于宽泛的问题。网上银行协议的免责条款中，无一例外均含有“不可抗力或其他不属乙方过失，不承担任何责任”的规定。《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。由此可见，在不可抗力事由发生时，不能履约的一方并不一定能全部免责，而要根据实际发生事件的影响及后果而具体确定。不仅如此，各银行在不可抗力的界定上，也存在较大争议。网上银行往往通过扩大不可抗力的范围，推托自身的责任。各银行具体免责事项如表 3所示。

由于网上银行使用大量新技术，这些新技术虽然提高了交易速度，但同时带来了交易风险，系统若发生故障致使交易不能进行，其责任和风险承担，不能一概而论为不可抗力。例如：有些黑客、电脑病毒是可以通过前期预测以及应急措施来克服的，在这种情况下，网上银行应承担建设、维护、保障系统安全的义务，而不能笼统归结为不可抗力而拒绝承担责任。将网络安全等问题与不可抗力一概而论，易使网上银行管理者产生道德风险及对安全监管的不作为，极有可能使消费者再次承担额外的责任。^[7]70-72同时，银行应该对网银系统的安全性、稳定性负责，即便发生故障，也属于应在银行的技术风险，而不能通过主张不可抗力将风险的承担转嫁给客户，因而宽泛的免责条款是银行降低成本和风险的工具，长此以往也会降低银行技术创新的动力。^[8]《电子银行业务管理办法》规定，网上银行“应合理设置和使用防火墙、防病毒软件等安全产品与技术，确保电子银行有足够的反攻击能力、防病毒能力和入侵防护能力” “金融机构应建立电子银行入侵侦测与入侵保护系统，实时监控电子银行的运行情况” “采取必要的措施保障线路接入通畅”。

免责范围一直以来颇受争议，但汇丰银行的网上银行服务条款给人们作了较好的示例。其条款中规定由于该行采取风险监控措施，应可避免的计算机罪行，导致产生损失或资金错置的，客户将毋须承担任何责任。

(三) 已付费用的退回

当用户与银行存在提前终止合作协议时，涉及已付费用的条款均表明：“协议终止或服务有效期内中止时，乙方不退回甲方已支付的有关费用。”此条款涉嫌违反《合同法》第113条规定的损害赔偿的计算标准：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先协议的终止原因是多方面的，不能一概而论为用户方的责任。即使用户出现违约行为，造成的损失也应当根据实际情况计算，直接规定“已缴纳的费用不再退还”，可能加重用户的违约责任。

(四) 通行准则的参照

网上银行是金融与互联网的结合体，在实际使用中，难免会触及法律条款的空白区域。在“法律适用条款”项下，许多协议规定了“法律无明文规定的，可适用通行的金融惯例。”该条款利用了银行的专业优势以及消费者对行业通行惯例的不了解，用专业的术语以及模糊的边界，掩盖自身的责任，从而在发生需要用行业惯例来判断的事由与纠纷时，有向着利于自身利益的方向进行解释的趋势。建设银行甚至规定：“本协议中未尽事宜应依照国家法律法规、规章、金融惯例以及乙方相关业务规定办理。”银行将己方的业务规定作为参照标准，使用户处在更加不利的位置。

(五) 诉讼地

许多网银条款规定，当用户与网络商家产生纠纷时的管辖权归属于公司所在地人民法院，当事人想要进行诉讼，就必须远赴公司所在地人民法院才能实现。这类条款无疑加重了使用跨区域互联网服务的用户的责任。诉讼地的限制增加了用户的诉讼成本。

在协调交易管辖权问题时，只要不违背相关立法，依信息收到地确定网上银行交易管辖权不失为解决问题的一种方法。汇丰银行在其协议中规定“本行和客户均同意提交中华人民共和国大陆法院的非专属管辖，但是本条款可以在任何有管辖权的法院加以执行。”

(六) 责任限制

民生银行网上银行服务协议中提到：“客户知悉并同意，由于技术原因，银行无法确保系统不间断无差错运行。”定期评估可供客户使用的电子银行资源充足情况，采取必要的措施保障线路接入通畅，是金融机构的责任。因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。由此可见，民生银行免除自身责任的条款不具有法律依据。

邮政储蓄银行和中国银行都提到“为方便甲方的电子银行交易，乙方从第三方获取一些金融信息，并通过乙方网站、电视终端、手机和网上银行系统提供给甲方，但对从第三方获取的任何信息的真实性、有效性和完整性乙方不承担责任。”既然银行方单方面向用户推送新闻、广告等信息，如果用户基于对银行的信任使用该信息，银行应当对此信息履行一定的审查义务，而不是将自身隔离于第三方信息之外。

《消费者权益保护法》规定消费者有权要求经营机构提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。因而保障系统、信息的合法合规性，是银行责任。在这一点上，工商银行给出了较好的示范。其在服务协议中规定：“乙方对于电子银行所使用的相关软件的合法性承担责任。”该条款有力地保护了用户的合法权益，值得广大银行管理机构学习。

(七) 解释与说明

为了最大程度减轻自身责任，一些银行企图把责任转嫁至消费者身上。它们会在协议中加入如下条款“在客户确认同意本协议之前，银行已通过各种途径就本协议的条款和内容向客户做了详细解释和说明。”浦发银行另外补充：“双方对合同的全部条款均无疑义，并对协议涉及的权利义务、责任限制及免责条款的法律含义有了准确无误的理解。”然而在实际中，消费者往往在家中或工作场所的个人电脑上使用网上银行，并没有经过银行方的充分告知与提醒，迫于使用需要便接受协议。对于其中的免责条款及责任限制，大多数银行并未对其进行突出标记或重点提示以确保用户知晓该条款。在该种情况下，银行作为合同一方未充分履行合同义务，具有一定的违约责任。

(八) 损失赔偿

纵观各协议，各家银行在有关银行过失对消费者造成的赔偿方面所做的规定都较为模糊，存在较多漏洞和隐忧。如民生银行明确表明“若发生银行对于合法有效的客户指令识别错误或执行错误，对于因银行/网上银行系统错误而造成的客户直接财产损失银行应按适用的规则予以赔偿，但对于任何间接损失、履行利益、后果性损害、非财产损害、银行于错误发生时不可预见的损失以及因客户未能及时通知或及时采取措施而导致扩大的损失，银行不承担责任。”浦发银行也表明“任何情况下，乙方的赔偿责任应仅限于客户的直接经济损失(即银行手续费)，乙方的赔偿责任不应包括客户的任何间接损失(例如其预期收益、商业利润等)。”而依据《消费者权益保护法》第3章第18条：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身财产安全的商品和服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”根据这一条款，协议中的“间接损失”不应当被排除在银行应付责任之外。而交通银行也表示：“乙方因其过错未及时正确执行甲方指令的，应赔偿甲方的损失……乙方的损失赔偿责任在任何情况下均不超过支付指令的金额或甲方直接损失的金额(以较少者为准)。”当用户由于银行原因出现涉及声誉、信用等非直接但有深远破坏力的损失时，该条款极大地庇护了银行方。

四、国际上对格式条款的相关立法与规制

银行业由于其专业性过高、市场化不足，同时计费体系复杂、服务方式多样化，使得该行业透明性不强，不易被外界理解。因而银行在市场交易中往往处于相对强势地位，更凸显了用户交易地位不平等，对于网上银行的服务协议，没有足够的知情权与决定权。这些网上银行服务协议中的条款，看似正常，实则是霸王条款。虽然银行可以因而用户的暂不追究而免于被起诉，但此现象表明用户维权观念不强，银行法制观念不健全，也间接对以网上银行背后的银行业的声誉造成巨大损失。^[9-10]

为限制银行利用网上银行服务协议将风险不合理地转移到客户一方，除了加强合同法中对格式条款和格式合同的相关解释与规定外，还可以参照许多国家和地区进行专门性立法，同时自律机制也可以对此类合同条款加以限制与监管。国外涉及格式条款相关法律法规的统计如表 4所示。

根据表 4各国立法体系的总结，中国可以参照国外的做法从以下方面完善对格式条款的规制。

第一，从条款内容上完善。法律条文应当避免过于空洞、可指导性差，需要落实到具体的责任落定，避免协议中再次出现“合法”的漏洞。例如基于美国的做法，在国内网上银行交易中，提请注意和告知义务的履行可参照该标准。对于一切条款，客户应当有充分的审查机会。^[16]网上银行在拟定服务协议后，应当提请银监会审查，方才有效。如花旗网上银行服务条款在刚开始便提到，“客户可以将本条件与条款打印出来，或者将本条件与条款下载到客户的计算机内”。这是一种积极坦诚面对自身责任的规定，而国内尚无银行提出此条款。

第二，从法律实体上完善。从法律实体来说，德国已将格式条款的规定列入债法总编中，这体现了其对格式条款规制的重视。^[17]相比较而言，中国法律体系中涉及格式条款效力的只有《合同法》与《消费者权益保护法》，而且对格式条款的规定在后者中为特殊条款。中国应在立法体制上吸收国外的经验，对格式条款进行有效规制。

第三，从评判主体上完善。从程序法来看，德国法赋予了法官对格式条款内容进行审查时的自由裁量权，考虑到特殊情况特殊分析，当事人订立合同时的具体情况，包括交易经验、社会情况等，也是考察条款效力的重要因素。^[18]因此，格式条款的规制不能拘于《合同法》的一般规定，还要考虑条款设定的时交易双方各自的社会地位、交易经验、知识能力等，具有一定的柔性与灵活性。

英国法的指导案例经验为中国有关格式条款的评判提供了参考。当出现特定类别的格式条款纠纷的案件，可以由级别较高的人民法院做出判决，下级法院可以参考有关判决中论述的评价标准与指导思想，对其他案件进行分析与评判。

第四，从管理时间上完善。由于中国对格式条款的相关法律处理多是在纠纷发生之后对个案的评判，属于事后处理。为了建立一个健康公平的网上银行交易平台，应当建立一种事前审查机制。例如：针对电子格式合同建立专门的行政管理机关，对各银行电子格式合同进行审议、监督、撤销和核准，避免条款制定者使用有歧义的文字来危害相对人的利益。这样从源头处剔除霸王条款，再结合事后规制，会避免许多纠纷案件的产生。

五、结语

综上可见，网上银行由于其具有的便捷性、瞬时性、虚拟性等特点，在给银行带来更加优质的服务同时，也给处于相对弱势一方的消费者带来的新的隐患。中国现行的规制格式条款的法律规定主要体现在《合同法》和《消费者权益保护法》上。《合同法》对格式条款规制原则概括为“按通常理解进行解释的原则”“不利于提供者的解释原则”和“优先适用非格式条款的解释原则”，主要体现平等主体之间的权利义务关系。《消费者权益保护法》则侧重于对处于弱势地位的消费者进行特别保护。然而在实际应用中，对格式条款的规制主要体现在程序正义上，而忽略了对内容的合法性的审查。

通过对中国网上银行格式条款的文本分析，发现现实中由银行单方制定的服务协议很大程度上成为银行减轻自身责任义务的霸王条款。围绕这一问题，有关国家和国际组织已经开展了积极探索，在其相关网上交易的法律中为指导制定规范的格式合同作出了尝试和努力。随着网上银行业务的普及与流行，建立一个全方位监控与管制网上银行业务活动的法律法规体系迫在眉睫。而客户服务协议作为网上银行服务的准入协议，也应当被赋予足够的合法合规性。从微观层面，各家银行要加强自身的法律意识，制定公平公正的服务协议；从国家层面，要完善对格式条款的法律规制。具体来说，首先监管机构应当加强对网上银行客户服务协议公平性、合法性的审查；其次可以参考国外对网上银行格式条款的专门性规定，建立适当的行业标准；最后从国家法律体系出发，从实体、程序上完善对格式条款的法律规制。