一、引言

近年来，随着市场经济改革向纵深发展，人们的消费方式、消费观念发生了重大变化，这种变化直接影响了消费者和经营者之间关系的稳定性。目前，为经营者减负并最大程度地保障其快速发展的同时兼顾保护消费者权益，已成为现今社会重点关注的问题之一。开启比较法模式会发现，通过对消费者赋予撤回权，强化其缔约地位，被认为是解决该问题行之有效的一种手段。虽然中国的消费者权益保护法(以下简称“消法”)已经确立了撤回权制度。根据其规定，由于享有该权利的消费者于合同行为发生后仅凭单方意思表示即可在特定期间内无条件退货。但是，消费者撤回权制度和民法上意思自治等传统原则之间极有可能发生冲突，并造成权利体系上的矛盾。在冲突和矛盾的背后更存在激烈的利益较量，一方面是经营者提倡的交易自由、营业自由等理念，另一方面是消费者强烈呼吁的弱者保护等需求。因此，该制度的存在意义并不应当仅局限于其被写入法律这一事实，在确保该制度功能实现的同时，在理论上澄清消费者撤回权的适用对象范围，以及从传统民法角度解释其权利构成的基础，进而凸显其制度价值，应对不断在各个领域激增的消费者问题，是消费者权益保护体系建设中必须研究的重要课题。

需要指出的是，目前中国国内对消费者撤回权问题的研究多是借鉴欧美的经验成果^①，相对忽略了对日本法的关注。消费者撤回权制度作为平衡经营者和消费者之间权利义务关系以及解决二者间矛盾的主要手段，在日本得到了非常广泛的应用。日本的消费者撤回权制度发展自比较法，制度形成至今已将近50年，立法最初借鉴的也是欧美法的规范模式，其后不断结合本国国情反复修订，在理论层面上也不断改造、不断创新，最终在消费者撤回权研究领域取得了独树一帜的成果，其理论累积十分厚重。值得注意的是，日本当初的立法背景以及针对具体问题所采取的立法目的，相对来说和中国的情况比较类似。因此，对于日本消费者撤回权制度的研究，将有助于中国深入认识该制度理念的本质，并准确发现该制度在中国市场经济法律体系中的价值定位。

二、关于撤回权的名称问题

在讨论消费者撤回权制度之前，有必要对该制度名称所涉猎的问题进行统一说明。目前，中国在消费者撤回权问题上的研究还处在初级阶段，学术上对该制度的名称尚未达成一致。实务上，有的称其为“反悔权”^②，也有的称其为“单方解除权”或者“无条件退货权”。学者们根据其研究方向，有的称其为英美法的“冷静期”(cooling-off)制度或者德国法的“消费者撤回权”制度。那么，追溯到该权利生成早期的欧洲来看，其实也曾出现过类似情况，由于当时欧洲各国对该制度的性质在认识上存在差别，对该制度的冠名出现了不同，如解除权、放弃权、取消权、终止权、撤回权等。对于这个问题，学者张学哲曾经在其论文中强调，无论对该制度冠以何名，其意所指的内在成分实则大体相同，并不存在本质上的差异，属消费者撤回权在中国适用的翻版。^[1]

笔者通过调查发现，日本对无条件退货制度的称谓也存在两种主流用语。研究英美法的学者将英文中的cooling-off直译为冷静期，而研究德国法的学者则会使用撤回权这一用语。而在实务上，冷静期这一用语的使用比率居高。日本学者们深受欧洲统一立法运动的影响，在他们新近的研究成果中使用撤回权一词的频率明显上升。尤其是在2012年日本消费者法学会的研讨会上，权威学者们似乎就名称问题的看法取得了一致，在会后他们发表的会议论文中统一使用了“消费者撤回权”这一用语。不过，消费者撤回权并不是日本法律条文中出现的用语，但其完全被目前的学界所接受。即使是在惯用cooling-off这一用语的美国，最近也开始出现使用“撤回(withdrawal)”这一术语的文献。^③

由此可见，比较法上名称用语的渐变，对于人们理解同样问题，无疑具有重要的示范和参考意义。笔者出于比较和研究趋势上的考虑，在文章中统一使消费者撤回权这一名称。

三、关于撤回权的适用对象范围

在中国，调整消费者和经营者之间关系的基本法是消法，消费者撤回权属于消法在2014年修订实施之后倍受关注的亮点之一。根据消法新增条文第25条规定，经营者采用特定方式进行商品销售的，消费者可在收到商品之日起7日内任意退货。实际上，早在2005年国务院制定的直销管理条例中也曾有过类似规定。遗憾的是，由于该条例在性质上属于行政法规，其适用对象范围也仅限于直销行为，从而使得该条文在适用上缺乏行动力，制度效果难以惠及一般消费者。消法第25条的出现，意味着消费者撤回权在中国法律层面上首次以消费者权利的形式得以落实，其意义不凡。然而，权利的适用对象范围是否真能体现制度背后的目的，就需要在实务中进行检验。

从第25条的条文构成上看，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品……”，这段文字说明在实务上消费者撤回权并不属于一般意义上的消费者权利，其规范对象限定在消法有明文规定下的消费者特定交易行为上。在这些特定交易行为中，网络消费行为最为普遍，也最容易发生问题。其实早在第25条出台之前，允许一定期间内的无理由退货就已成为网购行业的一种潜在的交易规则。如果第25条不能在适用上进一步释放制度效果的话，则该权利也许会被迫降格为追认行业习惯的平庸规定。

另外，在实务上，消费者除了在网络上购买商品之外，也在网络上购买服务，如代办业务(代订酒店、代订机票)、中介服务以及互联网金融服务等。虽然消法在总则中明确规定了本法的规范对象为“商品或者服务”，但是，由于第25条仅规定了“商品”，换言之，消费者撤回权不同于其他消法规定，服务被排除在其适用对象之外。而条文中的“等方式”目前似乎也没有做扩大解释的迹象。如今，消费者类型(如金融消费者等)的发展态势已呈多样化，交易内容日趋复杂，问题也逐渐严重。那么，当金融消费者或者接受服务的消费者权益受到侵害时，能否参照上述日本法经验，通过扩大撤回权的适用对象范围对上述消费者进行权利救济呢？

从比较法的经验来看，关于消费者撤回权适用对象的定位问题，多是针对特定的交易行为。据考察，消费者撤回权生成于20世纪60年代。当时，英国于1964年首创了消费者撤回权制度。其后，瑞士、奥地利、加拿大、美国等国家也相续在分期付款交易和访问贩卖领域中导入了该制度。进而一些对消费者撤回权持谨慎态度的国家，如比利时、法国、挪威、德国、荷兰等也于1970年至1975年之间先后制定了该制度。^[2]

在亚洲，日本属于最早规定消费者撤回权的国家之一。受欧美立法的影响，日本于20世纪70年代初开始对消费者撤回权进行立法，此后又通过各种修订不断扩充、完善该制度的功能及适用范围。在立法之初，经营者以不正当手段侵害消费者权利的行为成为严重的社会问题。为了解决这一矛盾，日本在1972年借修订《分期付款买卖法》之机，正式设立了消费者撤回权，开创了该制度在日本发展的先河。但由于当时学界对该问题的研究缺乏必要积累，再加上权利本身很难同民法传统的意思自治等理念相契合，致使立法人员不敢随意扩大其适用范围，仅将适用对象限定为分期付款交易行为。实际上，1972年立法也是将消费者撤回权作为快速解决燃眉之急的“应急性”手段而已。

1976年，《上门销售法》(现《特定商交易法》(以下简称“特商法”))颁布，消费者撤回权的适用范围被扩大至其他领域。此后，特商法又经历数次修订，其适用范围也不断扩大。除了商品之外，服务也在权利适用的对象范围内，如电话劝诱销售^④、特定继续性服务提供合同^⑤、业务提供邀请销售^⑥以及上门收购、个别信用购入斡旋^⑦等交易，皆可适用消费者撤回权。除此之外，为了充分发挥制度功能，救济特定交易中的弱势主体，日本同时又在一些特别行业法中规定了撤回权。从整体布局上看，目前，日本的消费者撤回权采纳的是特定类型化立法模式，其规定散见在以《特商法》《分期付款销售法》为首，包括《金融商品交易法》《保险业法》《宅地建筑物交易业法》《老年福利法》在内的十余部特别行业法规中。

与之相比，中国消法第25条规定的消费者撤回权的适用范围非常有限。其规定的网络、电视等购物行为在日本统称为广义通信销售，而该交易行为仅属于上述特商法规范的交易行为之一。^⑧尽管如此，消费者撤回权的适用对象不能盲目扩大。从日本的经验来看，消费者撤回权的发展模式并非是一步到位，而是渐进式的。不可否认，消费者撤回权的确有利于消费者权利的救济，但因其对惯行理论冲击太大，它的出现未必会受到经营者的欢迎。因此，将消费者撤回权导入到交易领域时，必须要综合衡量交易双方利益，有必要对消费者撤回权的适用范围在一定程度上给予适当限制。

实际上，日本的消费者撤回权正是经历了一段从初期的严格控制到后期逐渐放开的发展过程。究其原因，始于20世纪后半叶的消费者撤回权制度对于拥有悠久历史的合同自由以及经营自由等传统价值观念来说，完全是个新生事物。新旧价值观的碰撞直接导致了经营者的排斥和对该制度继续试行的担忧。因此，日本的消费者撤回权最初仅适用于当时被称为重灾区的分期付款交易行为，期望对权利受严重侵害的消费者予以紧急救济。这同时也意味着，日本设立消费者撤回权，除了含有保护弱势群体的目的外，也有政府对经营者滥用经营自由行为进行制裁的考虑。^[2]1187因此，有学者形容该制度的确立是一次带有“扑火”救急性质的紧急立法。

然而，制度实施之后，不仅没有出现经营者所担心的情况，而且对于解决问题取得了超预期的效果。进而当初规定中并不成熟的内容，又经过立法者的不断补充逐渐完善，其适用范围才逐渐扩大至种类更多的商品、服务以及权利上。^[3]55—58另外，日本在对消费者撤回权适用的交易行为进行限定的基础上，又通过政令的形式发布消费者撤回权可以适用的具体商品的种类^⑨，以此对消费者撤回权的适用进行双重限制(交易行为类型限制+商品种类限制)。例如：上门销售属于特商法上可以适用消费者撤回权的行为，但如果交易行为所涉商品种类不符合指定目录要求的话，也不能适用消费者撤回权。可见，日本对消费者撤回权利的控制是十分严格的，同时也说明，立法者始终担心消费者撤回权的扩大会导致权利滥用现象的出现。

在权利配置上对消费者的倾斜保护，一旦缺乏正当依据，势必会导致经营者和消费者之间的正常利益发生冲突。从日本法的经验来看，扩大消费者撤回权的适用范围，的确是迅速解决消费者问题的利器，但鉴于它与合同自由以及经营自由等理念之间存在的紧张关系，并不能盲目扩大，一定要视社会的发达程度并结合必要性以及紧迫程度等因素，在平衡二者间关系的基础上, 将其作为穷尽众多救济制度之后的解决手段，才是比较适当的。

四、关于撤回权的正当性依据

消费者撤回权虽然是消法上规定的权利，但其和民法中的法律行为论、意思理论、债务不履行以及解除等制度之间具有极深的天然联系。化解消费者撤回权和民法制度的冲突，不能仅依靠弱者需要保护的理念以及如上述限定适用范围等手段，以此为基础，在理论构成上拉近其和民法之间的距离，才能有效弱化彼此间的紧张关系。

(一) 消费者撤回权适用对象行为之特征

中国消法第25条对消费者撤回权所能适用的交易行为进行了限定列举，但是由于规范行为类型较为单一，难以全面地总结消费者撤回权适用行为的特征。在立法体例上，中国消法第25条更接近日本特商法的相关规定，这就使得从日本法的经验入手进行归纳更具参考价值。

日本法上消费者撤回权规范的交易行为类型较多，既然如此多的交易行为可以适用撤回权，说明众行为之间一定会存在共同特征。通常来看这些交易行为的构成都比较复杂，普通消费者凭其知识、经验，难以在短时间内判断其内容实质。从实务经验来看，这些交易行为可进行类型化区分：

1.突如其来的上门型行为

此种交易行为因其往往具有突然性，容易给消费者的自我决定制造压力，进而影响消费者的意思形成，剥夺其熟虑机会。典型的如上门销售等行为。

2.交易结构和内容复杂型行为

该类交易行为具有连续性特征，如特定连续性服务提供合同(美容服务等)等行为，消费者由于缺乏实际经验，难以在缔约当时全面地判断合同内容和价值，在被劝诱时往往在不充分理解的情况下缔结合同。

3.利益收受型行为

该类型为具有较高的引诱性，消费者往往受利益因素影响，容易忽视交易条件和负担因素，以至于对合同内容的判断过于轻率，具有一定的隐蔽性。如业务提供邀请销售等行为。

一言以蔽之，以上各类行为虽然难以全部囊括消费者撤回权适用对象行为的全部特征，但在考察、界定某种行为是否可以纳入到消费者撤回权的规制对象问题上，是具有参考意义的。

(二) 对民法主体地位的补强功能

在上述各类行为中，消费者和传统民法中“人”的主体性并不完全相同，其所处的心理状态或地位等都会单独或共同的呈现出如下特征：

1.信息获取及判断能力不足

通常消费者对商品或服务的了解远不如经营者，在产品信息知晓程度上处于劣势。即使能够获得较充分的商品信息，但对于信息的处理能力仍不及经营者。由于特定型交易的内容比较复杂，一般消费者并无更多获取信息的渠道，也无相关经验，对商品或者服务本身缺乏必要了解，也很难在短时间内具备判断商品或服务的真实内容和风险程度的能力。

2.交涉地位弱势

随着社会不断进步，经营者的规模也在逐渐扩大，经营者是一个拥有众多专业的员工主体，它以整个组织的优势面对消费者，为了节约交涉成本追求效率，其不会将以日常生活为目的的消费者视为平等的交涉对象。^[3]55

3.行为决定易受干扰

通常消费者在进行行为决定时，本身就容易受到外界环境干扰，如今很多经营者的营销手段以及广告宣传，正是巧妙地利用了消费者的这一特征，使得消费者陷入难以冷静判断的处境。

4.易受损害

经营者一般通过转售商品等方式获取交易利益，并不直接参与商品的使用，而消费者则直接接触该商品，一旦商品出现安全问题，消费者最先遭受损害。如此，经营者仅享受商品的收益，而商品的潜在风险则全部转嫁给了消费者。^[4]

从上述分析来看，消费者这一特殊主体的特征可以反映在信息获取、缔约交涉上处于弱势地位，以及在精神、身体方面具有先天脆弱性两大层面上。这些特征反映出，消费者这一人格和民法所构想的平等独立之“人”存在一定的差距。可见，在此意义上，消费者撤回权具有补足民法主体间地位差距之功能。

(三) 缓和合同拘束力之严苛

中国消法第25条对于消费者撤回权行使的规定为“……自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由……。”在这种规范布局下，只要不出现第25条第2项规定的除外情形，消费者行使权利相当方便，仅靠单方的意思表示即可无条件的摆脱合同的拘束，不需考虑交易法律行为的瑕疵以及消费者的具体意思表示问题，即完全的“无理由”。如果依照合同法理论，当事人依法缔结成立的合同都应具有严格的拘束力，不容任何一方任意解约或无故撤销。^[5]因此，债务人如果不按照合同本旨实现合同内容即构成违约，需承担违约责任。这也是意思自治原则下自我决定、自我责任的体现。意思自治以及合同必守乃是现代民法乃至整个市场经济的精神之柱。而消费者撤回权的行使直接能够决定合同的生死，这显然与上述传统原则所提倡的价值观形成尖锐对立。

消费者撤回权的正当性依据，除了消费者在交易中的弱势地位需要补强之外，还有一部分是在合同缔结阶段，消费者内心意思的形成受到了来自经营者的影响，进而在一种类似意思不自由的状态下完成了合同。消费者撤回权的存在目的正是在于，赋予消费者在购买行为发生后有一段反思期间，让其在不受任何影响的状态下，冷静地判断其先前的购买行为是否符合自己真正的内心意思。就像不具备标准判断能力的人，在结合了法定代理人的判断之后，始成立有效的意思表示一样，消费者撤回权正是通过结合时间的经过来完善自己的意思表示，犹如完整意思表示的生成被强行减速一样。^[2]1236依据这一理念，法律对于消费者交易进行否定的动因在于，违背消费者真实意思的交易不仅有违诚信原则，有侵害消费者自我决定权之虞，同时也可能会对整个消费市场中全体消费者的信心带来影响。

意思问题是传统民法问题，同时能够在理论构成上拉近消费者撤回权和民法之间距离时发挥桥梁作用。为了弥补消费者的意思缺陷以及补强其交易地位，有不少日本学者从消费者撤回权行使期间的合同效力问题入手，在民法层面构建其理论体系。代表性的观点归纳起来大体可分为两类：

1.有研究认为，自撤回权期间届满时，当事人之间始成立完整性的合意，期间未满时，消费者之行为仅属生成中的意思表示^[6]；还有研究指出消费者的购买行为仅成立买卖合同的预约，撤回权期间届满始发生本合同效力^[7]。

2.另有研究认为，鉴于消费者撤回权在法律条文上多表述为解除，其性质也含有特殊性的解除因子，行使该权利等于开启条件按钮，可使合同发生类似溯及性无效的效果。^[8—10]

从内容上看，上述各说对撤回期间内合同效力的不安定状态性质的认识存在差异，其大体相当于德国民法上的“浮动性无效说”及“浮动性有效说”。

这两种理论体系分类的现实意义在于，上述二说除了在履行请求权的成立以及交付商品的保管义务和商品灭失、毁损责任的承担问题上存在不同外^[3]58，在撤回权期间的给付行为是否因欠缺正当性而形成不当得利等问题上，也存在差异。另外，如果经营者不进行实际给付，消费者则没有机会面对商品，从而产生对合同内容的认识困难，并影响其对合同价值的判断。在“浮动性有效说”的构成下，经营者的履行行为使得交易信息在内容上被充实起来，消费者对交易商品的理解力和判断力也间接获得了补强。这也正是修订后的德国民法最终选择“浮动性有效说”的理由之一。^{[11]104—106}

虽然“浮动性有效说”与“浮动性无效说”的理论角度不同，但在理论构成上，二者都经得住推敲。至于消费者撤回权期间合同效力问题的理解，是否一定要在二选一的模式下进行？对于该问题的回答，尚需结合消费者撤回权所适用的交易行为类型等多头因素进行深入研究。

(四) 弥补民法举证责任之不足

在实务交易中，消费者由于受到来自经营者的不当影响，生成带有瑕疵的意思表示，进而在此基础上引发扭曲的合同效力。对此，在民法层面上原本可以通过错误以及欺诈等相关法理进行矫正。然而，以民法为手段的意思矫正，通常会强调消费者行使权利的积极性，并还会受到来自举证责任的制约，现实中的消费者往往难以完成举证。消费者撤回权的行使，原则上并不以意思表示和法律行为的瑕疵为要件，仅仅以一定的客观状况或形式要件即可否定合同效力，这样就区分了它与错误以及欺诈法理的界限，而且也有效地回避了因举证带来的维权成本。^[12]88从这个意义上看，消费者撤回权从侧面有效地缓解了民法上的功能不足。

另外，从上述日本法的规范对象来看，撤回权主要适用于经营者以劝诱、高压等不正当交易方法侵害消费者权益的行为。法律如果认可采取不正当手段缔结合同的效力，不仅有失公正，而且还会激化市场主体间的矛盾升级。而通过否定合同效力可以使经营者花费成本获得的合同利益得以丧失，此举不仅可以有效地打击经营者的侥幸心理，抑制不正当交易；同时，还可以间接促使经营者强化合同管理，提供真正让消费者满意的商品和服务，进而优化市场环境。至于经营者所受的损失，完全可以转化为合同管理成本，进行内部消化。

五、关于撤回权的行使 (一) 撤回意思表示的行使形式

中国消法第25条针对撤回意思表示的行使，不仅没有言明需要采纳的通知方式，而且也没有对该意思表示采发信主义还是到达主义等问题作出规定。首先，从常识上看，消费者如要行使撤回权则必须作出相应的意思表示，以有形的方式(口头或书面)通知对方。那么，消费者到底该采纳何种方式作出撤回意思表示呢？针对该问题，日本特商法第9条明确规定了消费者撤回权的行使，必须以书面形式进行。至于做成的书面文本采用何种方式送达，在解释上则比较宽泛，既可邮送、传真，也可采用电子数据等形式。日本消费者厅对为何要采取书面形式给出解释，口头形式不利于举证，完全受控于当事人的诚信，而记载于书面的意思表示，不仅有利于明确当事人之间的关系状态，还能避免日后因举证不能导致的纠纷。^[4]370一直以来，日本的判例也采取了和消费者厅同样的态度，认为消费者撤回权是仅凭单方意思表示即可挣脱合同约束的权利，其行使必须要受到严格的形式约束。^⑩同样，在日本学界，也有学者对口头行使撤回权持慎重态度。^[12]88

然而，特别值得注意的是，近年来日本判例的态度发生了转变，最近有相当一部分判例承认了口头行使消费者撤回权的效力。该类判例认为，法律虽然规定了消费者撤回权以书面方式行使，但也并没有明文排除口头方式。而法律提倡书面行使的目的，仅在于明确举证并预防日后发生纠纷而已，其无非都是在谋求消费者利益的最大化。^⑪最近的学说也对判例观点持赞同态度，认为如若一味强调形式意义上的书面行使，反而会偏离法律注重消费者权益保护的宗旨。另外，消费者如有明确证据证明其口头行使时，应当对其进行保护，相反，证明不了时，让其负担举证不能的后果，这已足以，实在没有必要对口头行使一律进行否定。^[13—14]

(二) 撤回意思表示的生效模式

撤回意思表示作出之后，面临的首要问题就是，在到达主义和发信主义之间如何进行选择。中国消法第25条在文言表示上没有给出明确的线索以供参考，这样做的一个好处就是，为从民法角度寻求解释预留了一个通道。消费者和经营者之间合同关系的建立，是双方在意思表示层面上完全一致时形成的效果。根据中国合同法第16条(要约到达主义)以及第26条(承诺到达主义)规定可以推断出，中国合同的成立采纳的是到达主义。但问题是合同由要约或承诺两个相互对应的意思表示所控制，而消费者撤回权原则上不需要对应意思表示即可发生一方所期待的效果。如此看来，消费者撤回权在性质上应当是更接近于民法上的形成权，如合同解除权等。根据中国合同法第96条规定，解除权必须在通知到达相对人时才能产生预期效果，鉴于二者在性质上具备的相似特征，在撤回意思表示生效问题上，消费者撤回权理应和解除权一样，同属于到达主义所规范的范畴。

值得注意的是，根据日本法，撤回意思表示采发信主义。在此模式下，消费者仅需向经营者作出撤回意思表示即可，无需承担到达不能的风险。发信主义的采纳使得消费者撤回权的生效得到充分保障，反映出日本法对消费者权益保护理念的彻底贯彻。^[4]367

(三) 撤回权的行使期间

中国消法第25条规定了7天的撤回权行使期间，起算点为“收到商品之日起”，即收到初日应算入该期间之始期。这点和日本特商法规定的起算日认定基本一致。然而，日本法上“收到”的对象并非指商品，而是特指“法定书面”(合同书等)的交付。法定书面一旦被交付，8天^⑫的撤回权期间会即刻启动。另外，为了使消费者的利益切实得到保护，日本特商法对经营者课以严格的法定书面交付义务，首先规定对不交付以及不“正确”交付(漏记以及虚假记载等)行为可以给予行政(停业整顿)乃至刑事上的处罚，同时又对法定书面交付行为本身赋予了撤回期间开始的民事效果。^[4]368由最近公布的一些判例来看，违反上述条件的，甚至出现了最多经过2年零6个月后依然认可该消费者能够行使撤回权的判决。^⑬可见，法定书面的完全性交付在某种意义上被视为消费者撤回权消灭的消极要件，不作为的还可能会被视作违反公序良俗之行为。

(四) 撤回权行使的效果

从中国消法的规定来看，撤回权的行使效果十分类似于解除。解除的溯及力直接可使合同产生恢复原状的法律效果，问题是，对于撤回期间内使用商品或接受服务而产生的利益应该由谁最终承担？对此法律并没有明文规定。在德国，撤回和解除效果的关系问题一直存在争议。^[11]106然而，日本法对该问题的争论却不大，原因是日本法对撤回权行使效果进行了比较详细的明文规定。特别是2008年日本特商法进行修订时，为了彻底贯彻消费者权益保护的宗旨，明确规定了消费者不承担使用利益的返还义务，该部分由经营者负担。^⑭日本法上撤回权的适用对象，除了有体商品外，还包括权利、服务等无体财产。的确，如果坚持撤回的解除效的话，经营者很可能会要求消费者负担撤回期间内的使用对价，其结果将变相地让消费者在某种程度上承担合同履行的一些后果，不利于撤回权立法目的的实现。同时，也不排除某些不诚信的经营者很有可能会故意利用解除的这种效果去获得利益。因此，像日本法这样通过法律直接规定的方式，的确可以在某种程度上弱化类推适用解除效果时带来的争议。

六、结语

消费者撤回权虽有以宏观调控之手矫正缔约中弱势群体不利地位之目的，但其和民法之间存在着极度紧密的关系。目前，各国很多学者都在试图从民法传统理论入手建立消费者撤回权的正当性基础，德国更是将消费者撤回权统一纳入到民法典中，这为拉近消费者撤回权和民法之间的距离，提供了一个极富参考性的模式。目前，中国亦启动了民法典的制定工作，但对消费者撤回权是否可以纳入到未来民法典中的问题，还没有进行深入探讨。消费者撤回权虽然和民法具有深厚的联系，但其毕竟属于消法上规定的权利，而消法的特点并不像民法权利那样沉稳，其权利表征非常活跃。如果在立法技术上不能对消法的活跃基因进行有效控制的话，将会把富含大量活跃因素的消法权利融入民法，如此势必会形成对民法稳定性的冲击。日本法的立法经验让中国能从另外一个角度审视这个问题，即如何在最大限度的保护消费者权益的同时，防止其适用范围的泛化，正是文章研究之所在，也是今后需要更进一步深入研究的难题。

注释：

① 参见：张学哲所写的《消费者撤回权制度与合同自由原则——以中国民法法典化为背景》，载《比较法研究》2009年第6期，以及《论消费者撤回权的构成与行使要件》，载《华东政法大学学报》2011年第1期；王洪亮《消费者撤回权的正当性基础》，载《法学》2010年第12期等文。

② 笔者不赞同“反悔”一词可作为法律上权利的表述。反悔本身如果能够成为权利，则对诚信体系的基础构架势必造成巨大冲击。

③ Omri Ben-Shahar and Eric A Posner, The Right to Withdraw in Contract Law, 40J.Legal Stud.115(2011).

④ 相当于中国消法25条规定的电话销售。

⑤ 如美容、婚姻介绍、各种学习班等以销售上述服务或劳务为内容的合同。

⑥ 指以提供收入机会为名，诱导消费者先行缔结合同购买某商品或者接受某有偿服务后再为消费者提供可以获得收入业务的行为。

⑦ 指消费者从经营者处购买商品时，按照格式合同规定应先和经营者有合作关系的信用公司缔结替代付款合同的行为。根据特商法规定，在法定期间经过之前，消费者可以对缔结的信用合同行使撤回权，其效力同时及于和该信用合同并列的买卖合同。

⑧ 需要说明的是，虽然以特商法为首的上述十余部法律中，并没有使用消费者这种表述，因为这些法律规定中的主体并不是消费者，但这些法律的适用对象完全能够视为一般消费者。如特商法的主体是购买人。但特商法第26条1项将以营利为目的的购买人排除在撤回权的适用主体之外，而以生活消费为目的的购买人正是消费者，实际上这也是日本实务操作上的一个共识。如日本消费者厅在谈及特商法的保护对象时使用的就是消费者一词。

⑨ 这就是日本特商法上曾经实施过的指导目录制度。由于日本政府意识到了该制度的“双刃”性，所以在指导目录所涉商品范围问题上所采取的态度比较保守。随后，因为经营者不断变换各种方式规避指导目录的限制，所以，目录商品范围也被迫不断进行扩充、更新。一直到2008年再次重修特商法时，指导目录制度才被废除。

⑩ 参见：大阪地判昭65·5·8判例タイムズ665号217页。否定以口头形式(电话)行使消费者撤回权的判例。

⑪  参见：福冈高判平6·8·31判例时报1530号64页；广岛高松江支判平8·4·24消费者法ニュース29号60页；大阪地判平17·3·29消费者法ニュース64号201页等。

⑫  如根据特定交易行为的类型不同，撤回期间的长短也存在差异。大部分交易行为的撤回期间为8天，除此之外，还有10天、14天、20天、90天，最长为1年。

⑬  参见：东京地判平8·4·18判例时报1594号118页。

⑭  根据日本特商法第9条规定，生效采发信主义；经营者无权请求损害赔偿和违约金；交付商品以及权利的交易费用、返还费用由出卖人、提供服务的经营者负担；禁止对交付商品和权利的使用利益要求返还；禁止请求已提供服务部分的对价；因服务提供合同受领的价金立即进行返还；已对土地、建筑物等不动产进行改造的，负原状回复义务；本条属于强行规定。