法治是人类社会发展的结果,是中国走向现代文明的必然选择。中国共产党的十八大报告明确了中国的法治进程,即在中国特色社会主义法律体系形成后,需要构筑中国特色社会主义法治体系,全面推进依法治国,确保到2020年“依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成”。当法治体系构筑起来之时,就是全面推进依法治国局面形成之时,全面建成小康社会目标中的法治目标就会实现。
在建设法治国家的进程中,立法是基础,中国共产党的十八大报告提出的十六字方针中也将“科学立法”作为首要条件。对于何为科学立法,目前较多的认识是遵循客观规律,但实践中具体如何操作目前并没有深入表述。科学立法的目的是要实现法治,而法治所带来的是一种理性的社会秩序。实际上,人类所参与的每一项活动都受着熵理的严密制约。[1]在反映系统有序与无序程度上,熵是目前被普遍认可的一种视角。它起源于热力学研究,并已在控制论、概率论、信息科学和生命科学等领域有着重要应用。近些年,利用熵的思想来研究社会科学也是国内外的研究热点。[2]从熵理这一全新视角对科学立法作一些分析,无疑会对法治建设起到积极的引导和推动作用。
二、 熵理思维之阐释热力学第一定律是能量守恒定律,它告诉人们,能量既不能被创造又不能被消灭,它只是从一种形式转化为另一种形式。比如煤燃烧成煤渣后产生了热量和二氧化硫等其他气体,总能量没有变化。但第一定律无法解释能量的反向流动为什么不能够实现。热力学第二定律解释了这个现象。它告诉人们每当能量从一种状态转化到另一种状态时,会“得到一定的惩罚”,这个惩罚就是损失了能在将来作功的一定能量。这就是所谓的熵。1887年玻尔兹曼进一步给出了熵的微观定义式:S=klnΩ (S表示系统的宏观熵,k是玻耳兹曼常量,表示系统的无序度),其意义是熵与系统微观状态数的对数成正比。玻耳兹曼定义式对熵的统计解释深化了熵的理论,在构成系统的众多个体元素和该系统的整体性能之间建立了联系,使人们对熵概念有了更深一层的认识,即熵是系统无序的量度,而系统无序的程度与系统状态数目存在一种对应关系:状态数目少,无序程度小,熵就小;状态数目大,无序程度大,熵就大。[3]因此,熵可认为是系统状态数的度量,也是系统无序度的度量。
熵在热力学中的重要地位以及在多个学科领域的应用成功,特别是它对问题本质的揭示所采用的一种新的思维方式和方法,它已经成为一个哲学上的概念和方法。为进一步说明熵和无序的关系,假定现有一本法律出版社2015年版《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》),该版本一共332页。如果拆开这本书,将所有332页纸扔向空中,收集这些四散的纸张,整齐地排好,检查它们的顺序,人们会发现这些纸张很有可能是杂乱无章的,而非井然有序的。原因很简单,想让这些页码混乱的方法有很多,但要想有序排列的方法只有一个,即页码必须准确地按照1、2、3、4、5、6……332这样的顺序排列。任何其他安排都被视为无序。这个例子揭示了一个简单但又最基本的道理:一件事情可能出现的方式越多,它发生的概率就越大。如果某件事情可能发生的方式非常多,譬如上述纸张落地后无序排列的方式有很多,那么它就极有可能是杂乱无章的。而当《民法通则》只有2页纸时,发生无序的概率就会小得多,因为此时的状态数非常少。这一点从直觉上很容易理解。
因此,熵可指在任何给定的物理情况下符合物理定律的实现方式数量。熵值高意味着会出现很多情况,熵值低则相反。如果《民法通则》按照恰当的数字顺序排列,就是一个低熵排布,因为它有且仅有一种排列方式符合标准。如果页面的数字没有按顺序排列,这就是一个高熵情况,因为将会出现非常多的不同的无序排列方式。如果将这些纸扔向空中,然后收集起来,整齐地排好,几乎可以肯定地说他们的顺序已经被吹散了,因为无序排列的方式比正确的有序排列方式多得多,这就是一个高熵系统。
此外,高熵的另一层含义是构成系统的诸多元素在重新排列后会忽略这种变化,即该系统是高度无序的。例如:《民法通则》的页码已经混乱时,进一步打乱页码并不会被注意,因为这一行为只是简单地让这些杂乱无章的页码仍然保持无序。而在低熵状态下,任何的重新排列几乎都会被注意到。
三、 熵理思维下的立法现状考量新中国成立以来,特别是改革开放30多年来,中国的立法工作取得了举世瞩目的成就。截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8 600多部。[4]已经建立起以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。中国特色社会主义法律体系已经形成。
法经济学认为,法律的重要作用在于降低不确定性,提高确定性安全,为交易安全和迅捷提供便利条件。[5]虽然中国立法从数量和社会覆盖面而言已经取得了很大的成就,立法的质量从总体上讲也应予以肯定,但还存在以下一些问题,有待进一步提高。
在立法体制上“法出多门”,造成立法权的分散及混乱。中国立法结构的特征之一是集权与一定程度的分权相结合,立法体制属于统一、分层级的立法结构。根据宪法和《立法法》的规定,现行的立法体制可以概括为“一元两级三个层次”。立法结构既表现于不同层级的立法主体中,也表现于不同的法律类型中。国家的立法权力属于中央和地方的多个部门,这种情况导致立法主体的多样化和法律、法规类型的多样化。根据现行宪法、组织法和有关法律的规定,中国的立法主体有300多个,其中还不包括法律没有明确规定的其他授权立法主体。庞大的立法主体导致法律和规章政出多门(党、中央政府、省政府、地方政府和地区政府),人们无所适从。同时,过多的立法主体必然伴随着立法权限分配含糊不清,立法水平高低不等,立法规划不科学,立法无序膨胀和权威下降同时存在,立法成本高昂等问题。现实中,各地在立法项目上往往盲目比照国家法律、行政法规,重复选题立项,多重立法耗费了大量的人力、物力和财力。法律法规数量的增加并不代表法治的健全和强化。与立法速度相比,法治的效果则大为逊色:有法不依、释法随意、执法不严、违法不究的现象时有发生。[6]
在立法权限上划分不明晰,出现小法超大法、后法超前法、一法超多法等问题,造成了一定的混乱。立法主体多元是导致立法权限不清的根本原因。在中央立法机关中,全国人大与它的常委会之间、全国人大及其常委会与国务院之间,立法权限划分不清、立法相互冲突的现象早已存在;在地方立法机关之间和地方立法机关与中央立法机关之间,立法权限冲突则更属常见。如《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》和《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》应属于全国人民代表大会制定的刑事、民事和国家机构的基本法律,但这样一些“基本”的法律却由全国人大常委会制定了。再如,《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国游行示威法》等关涉公民基本权利的基本法律,本应由全国人大制定,事实上却由全国人大常委会制定;而像纯属调整经济关系的技术性法律--《中华人民共和国经济合同法》,却交给全国人大来制定。在全国人大及其常委会与国务院及各部委之间,立法权限冲突的情形同样存在,主要表现为“行政立法权侵越国家立法权”和“授权立法的脱缰”。如国务院曾将全国人大常委会制定的个人所得税条例中规定的个人所得税的起征点由800元改为400元,便属于明显的以行政立法权侵越“国家立法权”。
立法主体的利益倾向影响法律的公正性。不同立法机关在立法时只考虑本部门利益或地方利益,对同一事项作出不同的法律规定,是产生法律冲突的重要原因。商务部、国家工商总局和国家发改委三家争立《反垄断法》,导致其“难产”的局面,就是立法谋私的一个典型。
四、 熵理思维下的科学立法建议从熵理视角分析,上述现象产生的本质正是立法的不科学对司法系统熵的增加产生的影响。高熵值意味着无序,低熵值则意味着有序。如果立法的目标是维持秩序,那么熵值一定要低。[7]
随着公民法律意识的提高,立法机关在相当一段时期内不得不受制于公众的强烈需求而不断立法,因事立法、个案立法等现象层出不穷,立法疲于奔命。中国立法之多,已经基本达成了“法制化”的目标,甚至有人认为已经造成了“法制泛滥”现象。[8]这么多的法律法规,公众在社会生活中一不小心都可能发生违法行为,造成违法后果,甚至法律法规之间相互矛盾的现象。正如熵理基础中所述,系统出现高熵意味着系统中元素进行排列组合或者数量增减对系统无大的影响,或者说,当公民对法规的立、改、废无动于衷时,表明司法系统的熵值已达到一定的高度了。因此,这么多的法律规范,形成了一个复杂的结构,大大增加了系统熵值,即增加了无序程度,而这种高熵状态又进一步促使立法机关制定出更多的法律。
针对立法中的高熵状态,提出以下几点建议:
第一,简化现有立法层次,明确各级立法主体权限。过多的立法主体增加了司法系统的熵,这一点国外的法学家已经意识到了。[9]中国的立法部门除了各级人大外,还有行政部门。有些立法是由行政主管部门提出草案,交到人大审议、表决、通过,有些法规是由行政部门直接发布,这样带来两个问题:一个是会带来法规的利益部门化;另一个是由于立法部门众多,立法技术水平参差不齐且相互之间缺乏沟通,容易造成制定的法规只关注部门局部利益,损害其他方面利益,无法兼顾全局的协调发展,出现头痛医头,脚痛医脚的局面。除民族自治地区外,可结合国家宏观行政体制改革,保留中央(全国人大及其常委会、国务院)和省级立法权(省人大及其常委会、省政府),其余现存的立法主体均予取消。“令出一门方能不偏不倚”。[10]因此,需精简法规制定主体结构,加强源头控制,强化人大在立法中的主导地位,即人大能够提前介入立法进程,对提请立法项目的必要性、合法性、可行性、整体性和规范性等开展论证,以保证立法资源得到合理充分利用,可在很大程度上避免出现这类混乱状况。
在明确立法权限方面,《立法法》虽对立法权限给予了相当大的注意,但主要是对现行的立法及立法权限划分状况的承认。今后要在《立法法》的基础上进一步明确地方的事权划分,通过解释《立法法》,明确宪法规定的并在《立法法》中被重述的“基本法律”和“其他法律”所指为何,“部分补充和修改”“不得同该法律基本原则相抵触”的界限何在,划清全国人大和它的常委会之间的立法权限。同时还应当明确权力机关与行政机关的权力划分,完善法规规章的备案批准制度,明确法规规章批准的标准、条件和程序,使全国人大常委会对行政法规和地方性法规的审查真正落到实处。
第二,根据熵的计算公式,系统状态数越多则熵越大,系统也就越易无序,因此,法律并非越多越好。曾经有一段时间法律处于至上和万能的地位,人们认为广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题都可以因为法律的存在而迎刃而解,因而凡事必立法,导致法律的调控范围日趋扩大,形成人们对法律的过度依赖并发展成社会法化现象。但现在欧美国家已经出现了对社会法化现象进行批判和反思的动向。[11]为此,对每个法规构建主体制定的法规应设立配额,包括立法机关和行政部门,这将提高制定法规的质量。同样的配额原则同样可适用于司法和行政部门中能够创立法规的主体和人员。这项措施显然有助于在法规建设中用更有效的定性激励来替代业已存在的定量激励机制。只有那些适合法律手段调整的社会关系才运用法律手段来调整,并以社会需求度和相关实践的成熟度来确定立法必要性。面对有限的立法资源和不断上升的立法需求,加强立法规划,调控立法布局,从源头提高立法效率,避免重复立法、分散立法以及激情立法。
在设立立法配额的基础上,还要改革现行立法的起草模式,推进立法职业化。立法起草是立法工作中最基础、最重要的一环,从世界立法史的经验来看,法学家是承担立法起草任务的核心力量。在立法过程中依靠专家,克服影响立法活动的部门利益、地方利益、集团利益,尽可能防止由于立法行为而出现利益集团割据现象,以期最大限度地实现立法的社会效益。改革立法起草模式的同时,还必须相应地建立和完善立法职业化制度。立法是以立法机关为主的诸多立法主体共同进行的,而构成立法主体的基本要素则是立法者和立法工作人员。这些立法人员是立法职业化的人力基础,是推动立法职业化的主要力量。立法的职业化有助于在目前民主缺失的情况下使法律价值最大化,提高立法的社会效益。
第三,对已有法规的清理要经常性地进行,完整意义上的立法概念乃是“立、改、废、释”的“四位一体”。熵理中一个重要的结论是熵增原理,即对一个封闭系统而言,如果没有外部能量输入,系统必然会趋向越来越混乱(熵越来越大)。如如果房间无人打扫,不可能越来越干净(有序化),只可能越来越乱(无序化)。如果要让一个系统变得更有序(房间干净),必须有外部能量的输入(有人打扫)。法律的稳定性与调整对象的变动性之间存在永恒的矛盾,因此,法律体系必须做到与时俱进,体现在立法工作中,就是“立、改、废、释”并举,这是经济社会发展的客观要求,也是立法工作本身逻辑使然。由于历史原因,过去中国立法是以“立”为主,着重填补法律体系的空白。而在中国特色社会主义法律体系形成之后,以提高法律质量、解决法律滞后性问题为目的的“改”和“废”,就必然扮演更为重要的角色。“改”和“废”实际上是引入外部能量(人、财、物等)来降低目前已有的高熵,维持系统的有序状态,避免退化到无序状态。
第四,借鉴已在其他领域和学科成功运用的方法和技术,形成一种跨学科的方法,以产生简单而美妙的规范。经过几百年的发展,工程科学已经发展出一套比较成熟的理论和方法来实现工程目的,即使得系统有序。立法虽是社会科学领域内容,但它也可借鉴工程科学的成功经验,因为它们在更高层次上应该是相通的,都反映了自然规律,体现宇宙和谐。因此,只有那些与自然或大多数已在其他学科被证实的方法在逻辑上存在一致性的观念和准则才有可能成为高标准的法律。以航空航天产品为例,因为该行业产品突出强调了可靠性,它的研制经验应能为科学立法提供成功借鉴。相对于其他工程产品的研制流程,为保证可靠性,航天产品对测试覆盖性分析和风险分析非常关注。产品的测试覆盖性包括两层含义:一是任务书中对产品测试性能和指标的要求应覆盖项目对产品的功能要求。二是产品在整机、系统调试过程中的测试项目应覆盖任务书或技术条件的要求。简言之,产品在设计时就应考虑到如何满足具体的使用环境,并设计与飞行实验尽量一致的环境进行测试。在立法中也可借鉴此方法。在立法阶段虽然无法像研制航天产品一样创造各种实验条件,但仍可模拟可能出现的各种状况来检验法条是否实现了全覆盖,以减少法规实施后的不确定性和法官的主观能动性。以司法解释为例,它的存在在一定程度上恰恰表明在立法时没有能够预计到某些情况的存在。如能在立法阶段切实做好测试覆盖性分析,对可能会发生的司法解释内容、主体有充分考虑,必会减小很多无序和混乱。
当前的立法流程中只有立法后评估,所能起到的作用只是修改完善立法,而无法使立法一开始就是良法或者近似良法。风险分析因与传统人文社科的思维方式并不相同,看起来带有一点神秘感。立法中的风险分析是指以一些特殊的方式方法形成一个特殊的制度去量化各种风险,并对风险的大小及其影响加以分析和评论。简言之就是通过一些方法客观地将诸如对社会、家庭、健康、安全、卫生、环境等的风险量化地表现出来,并考虑各种立法或者决策所带来的影响,以便人们进行比较和判断,从而做出理性的选择。对风险分析的简单理解是:通过风险分析,充分考量立法之前存在的社会风险,以及立法后可能导致的社会风险,结合社会各阶层对风险承受程度的差异,采取减少甚至消灭风险的立法措施,实现社会风险的立法管理。由于社会在发展,民众之间也分阶层,不同阶层的利益要求不一样,因此,法律法规不可能兼顾到所有阶层、所有人的利益,必然会有人的利益受损,或逼迫有些人钻法律漏洞来获得额外利益,如现在很多人通过假离婚来购房,却损害了社会的道德利益。这就需要进行风险分析,统筹兼顾,努力协调各方面的利益,对可能出现的各种风险有充足的预判。这可以通过改进熵值法来定量计算各种风险,以便于进行最终评估,使法规可能导致的各类风险降至最低。[12]
五、 结语立法机构有时不得不出于统计学的目的制定一些没有定性价值的法规,即使这些法规确实有很大的价值,其高熵值则毁了它可能出现的所有预期效果。
事实上,对司法系统有序程度的维度缺乏准确的把握,这已经影响到了法学家们预见并预言司法系统发展结果的能力,这使得中国的司法系统在处理社会变革中所面临的挑战时效率低下。因此,从一个全新的熵理视角看待立法问题,进而扩展至整个司法系统,对中国法治建设的合理、有序发展必将起到积极的引导和推动作用。在中国的政治体制下,在中国共产党的领导下,中国必将会建成完善、和谐的司法体系。
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