北京航空航天大学学报(社会科学版)  2017, Vol. 30 Issue (3): 55-62   PDF    
论慈善组织高管的谨慎义务
王涛     
聊城大学 法学院, 山东 聊城 252059
摘要:谨慎义务是慈善组织高管义务体系中的重要组成部分,要求慈善组织高管应如同一个谨慎的、理性的、审慎的人管理他们自己的事务一样处理慈善组织事务。在概述慈善组织高管谨慎义务并从法理角度进行分析的基础上,借鉴英美两国关于慈善组织高管谨慎义务的先进经验,结合中国慈善组织高管谨慎义务的现状以及现实需求,提出如下法律对策:从立法上明确慈善组织高管谨慎义务的内容及其衡量标准;健全慈善组织高管谨慎义务的监管机制;完善慈善组织高管违反谨慎义务的问责制度。
关键词 慈善      慈善组织      慈善组织高管      谨慎      谨慎义务     
On Duty of Care of Higher Management of Charitable Organizations
WANG Tao     
School of Law, Liaocheng University, Liaocheng Shandong 252059, China
Abstract: The duty of care is an important part in the duties of higher management of charitable organizations. It demands that the higher management of charitable organizations exercise such care and skills in managing charitable organizations as a cautious, reasonable man manages his own affairs. Firstly, the article summarizes the basic connotation of the duty of care and analyzes it from the angle of the legal principle; secondly, it combines the advanced experience learnt from Britain and the U.S.with the existing state of affairs and the actual demands of the duty of care of higher management of charitable organizations in China; finally, proposals are provided on perfecting the duty of care of higher management of charitable organizations in China, to provide proposals as follows: to be clear the content and measurement of the duty of care of higher management of charitable organizations on the legislation; to improve the quality of regulatory systems of the duty of care of higher management of charitable organizations; to Improve accountability system of higher management of charitable organizations.
Key words: charity     charitable organizations     higher management of charitable organizations     care     duty of care    

慈善组织高管是指慈善组织的理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长、财务负责人以及慈善组织章程规定的具有重要管理职能的其他人员。慈善组织高管正确合理地履行自己的义务是保障慈善组织公信力的重要途径,也是慈善组织得以良好运转的关键环节。谨慎义务(duty of care)是慈善组织高管义务体系的重要组成部分,其要求慈善组织高管应像一个谨慎的、理性的、审慎的人管理他们自己的事务一样处理慈善组织事务。当前,中国慈善组织高管谨慎义务的履行状况不容乐观,特别是近几年接连曝出的慈善丑闻--“郭美美”事件、“卢美美”事件、“河南宋基会”事件等都或多或少涉及慈善组织高管谨慎义务不能很好履行的问题。因此,为了充分发挥慈善组织在慈善事业中的主导作用,进一步优化慈善组织内部治理机制,必须加强和完善慈善组织高管谨慎义务建设。

一、 慈善组织高管谨慎义务的基本内涵

谨慎,是指对外界事物或自己言行密切注意,以免发生不利或不幸的事情。谨慎不但是一种比较稳妥的处世态度,更是某些职业应具备的一种优良品质。谨慎义务也被很多学者翻译成“注意义务”,根据《牛津法律大辞典》,是指一个人对他人造成损害后,只有当法院判定被告在当时情况下,对原告负有不为加害行为或让加害行为发生的法律义务,而被告却未加注意,或未达到法律所要求的注意标准,或未采取法律所要求的预防措施而违反此种义务时,他才在法律上对受害人承担过失责任。[1]谨慎义务的起源可追溯到中世纪普通法的损害赔偿之诉令状(assumpsit),该令状以加害人和受害人间存在某种特别紧密的关系为前提。后来经过长期的历史演进,谨慎义务的内容得到不断地扩展,逐步摆脱了令状制度的束缚。谨慎义务逐步从合约性的相对义务发展为处于某特定信赖关系中被信赖地位的主体应承担的一般法律义务。在长期的发展演进过程中,关于谨慎义务的概念,虽然没有形成完全统一的说法,但先后出现了很多学说,廖焕国把这些学说归纳为如下四种:第一,特殊关系说。该学说认为,双方主体之间存在特殊关系,在这一关系中一方承担保护另一方利益不受侵害的谨慎义务。第二,行为模式说。该学说认为,谨慎义务本质上是一种行为模式,“义务意味着对被告的行为自由加以限制,其要求行为人如合理谨慎之人一样合理行为”。[2]90第三,引导规则说。该学说认为,注意义务是某种具有引导功能的法律规则,该规则要求行为人在特定条件下合理行为。第四,法律与事实联合说。该学说认为谨慎义务有两个视角,即“法律上的义务”和“事实上的义务”,亦称为注意义务的“法律要素”和“事实要素”。注意义务的法律要素是法官手中确定责任范围的“政策监控器”;事实要素涉及的问题是,依具体环境和个案情形是否形成了针对原告的一般注意义务,且原告因此而受损。[2]89-91

综上所述,谨慎义务是指在某种信赖关系中处于被信赖地位的某些主体应承担的如同一个谨慎的、理性的、审慎的人管理他们自己的事务一样的义务。在现实生活中,这种信赖关系往往存在于信托、代理、合伙、公司等法律关系中。慈善组织高管谨慎义务作为谨慎义务的一种特殊类型,是指慈善组织的理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长、财务负责人以及慈善组织章程规定的具有重要管理职能的其他人员,在处理慈善组织事务过程中应承担的如同一个谨慎的、理性的、审慎的人管理他们自己的事务一样的义务。

二、 慈善组织高管谨慎义务的法理分析

慈善组织高管在慈善组织运作中居于非常关键的地位,担负着为实现特定公益目的而管理、运用慈善组织财产的责任与义务。就慈善组织的公益性本质而言,虽然慈善组织高管管理、运用慈善组织财产,但对慈善组织财产不应该享有任何利益,因此,慈善组织高管在慈善组织运作中处于一种极不平衡的权利、责任、义务结构中。在这种极不平衡的结构中,切实履行谨慎义务是防止慈善组织高管由于自身不能理性、谨慎地处理慈善组织事务而损害慈善组织公益宗旨的关键环节。在现代法治社会,法律调整方法是落实慈善组织高管谨慎义务的最有效手段。立足慈善组织的公益性、非营利性,以及慈善组织高管的受托人地位,从法律角度分析慈善组织高管谨慎义务的合理性、正当性、必要性是在现实中落实慈善组织高管谨慎义务法律规制的法理基础。

(一) 慈善的公益性要求慈善组织高管承担谨慎义务

慈善的公益性是指慈善活动应该以不特定多数人的利益为依归。也就是说,慈善组织的慈善对象应该是社会公众或社会公众的一部分,而且即使在慈善对象是社会公众的一部分的情况下,能够获得慈善活动资助的限制条件必须是开放性的并具有合理性、合法性。慈善对象的不特定多数性造成慈善组织高管与受助对象的不平衡关系。这种不平衡关系在慈善组织行政化的背景下又很容易异化为慈善组织高管高高在上的恩赐者地位和受助对象相对比较低下的被恩赐者地位。因此,慈善组织受助者对慈善组织高管的行为很难形成有效约束。在缺乏有效监督的情况下,慈善组织高管在处理慈善组织事务时往往只能靠自己的道德素质来自我约束,这样很难保证慈善组织高管能像处理自己的事务一样谨慎处理慈善组织事务。因此,慈善的公益性要求必须通过法律手段明确慈善组织高管的谨慎义务,并明确规定违反谨慎义务应承担的法律责任,只有这样才能有效保证慈善组织高管遵循慈善组织特定的公益目的,尽可能理性、谨慎地处理慈善事务。

(二) 慈善组织的非营利性要求其高管承担谨慎义务

非营利性是现代慈善组织最重要的特征和核心价值之一,是保障慈善组织公信力的关键因素。慈善组织的非营利性属性主要体现在以下几个方面:第一,慈善组织不得以获取利润为目的,应该从社会公益需要出发,向社会提供公益慈善服务;第二,从组织运作和财务管理方面来看,慈善组织虽然可以开展一定规模的经营活动,但其一切财产包括盈利在内,都不得在成员之间进行分配,慈善组织成员不得利用慈善组织财产为自己或他人谋利;第三,从剩余财产分配方面来看,慈善组织清算后的剩余财产,同样不能在成员之间进行分配,只能用于其宗旨规定的慈善目的或与规定的慈善目的相近似的慈善目的。慈善组织的非营利性,不但不能形成对慈善组织高管谨慎处理慈善事务的利益驱动,而且要求慈善组织高管处理慈善事务时,承担更严格的谨慎义务。因为,如果慈善组织高管不能严格履行谨慎义务,慈善组织的非营利性很难得到有效保障。

(三) 慈善组织高管的受托人地位要求其承担谨慎义务

慈善组织高管的法律地位与信托受托人有很高的契合度。第一,慈善组织高管与信托受托人一样,处于被信赖的地位。慈善组织高管不论是由政府委派,还是由慈善组织内部推选,都应该是完全被信赖的。慈善组织作为从事慈善活动的非营利组织,对其高管自身的素质要求会更高。第二,慈善组织高管与信托受托人一样,是基于委托方的信任,为受益人的利益或者特定的慈善目的而对慈善财产进行管理或处分。第三,慈善组织高管与信托受托人一样,在相关事务的处理过程中处于一种极不平衡的权利、责任、义务结构中,虽然有权去管理或处分慈善财产,但绝对不允许通过自己管理或处分的财产谋取任何私利。因此,慈善组织高管可以说处于一种受托人的地位。

信托受托人在信托关系中处于核心的地位,其能否切实履行谨慎义务是信托能否达到目的之关键环节。受托人接受委托后,在对委托的事务及财产进行管理和处分的过程中应当尽到合理的谨慎义务,是对受托人行为的一种基本要求。《中华人民共和国信托法》第25条明确规定:受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。另外,不论是英美法系国家,还是大陆法系国家,在其相关法律规定中都严格规定了信托受托人的谨慎义务。既然慈善组织高管处于一种被信赖的受托人地位,理应在处理慈善组织事务和管理、处分慈善组织财产中切实履行合理的谨慎义务。

三、 国外关于谨慎义务的立法考察及其评价--以英、美为例

在英美两国,谨慎义务有时也被翻译成“注意义务”,主要体现在信托制度相关立法中。信托制度源于英国,英国著名法律史学家梅特兰曾说:“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么,那就是历经数百年发展起来的信托理念,我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则,而是因为它的灵活性,它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”[3]后来在长期的历史发展过程中,美国不但继承了英国的信托制度,并进行了很多创新,使得信托制度得到了不断完善和发展。关于谨慎义务,英美两国经过长期的立法尝试和不断的完善,形成了很多非常成熟和完善的规定和做法。

(一) 英国关于谨慎义务的立法演进

作为判例法国家,英国法律中的谨慎义务也是通过判例的方式逐渐发展起来的。在Speight v.Gaunt(1883) UKHL1一案中,上诉法院判定:作为信托受托人的Mr Gaunt有义务像一个通常谨慎的商人处理他自己的事务一样来处理被委托的信托事务。上议院支持了上诉法院的判决,并把受托人谨慎履行信托义务上升为一般规则。[4]在Learoyd v. Whiteley(1887) UKHL1一案中,法官Lindley L J认同Speight v.Gaunt(1883) 一案中确立的受托人应承担的谨慎义务的行为标准,但他进一步指出:信托受托人不仅要像一个通常谨慎的商人处理他自己的事务一样来处理被委托的信托事务,而且应该像一个通常谨慎的商人有意识地为了自己负有道德义务的第三人的利益而进行投资时所负有的谨慎义务一样来处理被委托的信托事务。[5]正是以上面这两则案例为代表的一系列判例构成了英国普通法上谨慎义务的基础。这种以受托人处理自己私人事务的谨慎程度作为衡量受托人是否尽到谨慎义务的标准的规则,从理论上说得过去,但在实践中却会面临很大障碍,因为面对每一个信托关系中的不同受托人,去调查这些受托人在其私人交易中究竟如何,在实践中是很难做到的。

随着信托制度的不断发展完善,加强对受托人进行规制的要求不断提升,而且伴随着法治的不断完善,人们对相关法律成文化的需求不断增强。20世纪,英国陆续颁布了《1906年公共受托人法》《1925年受托人法》《1961年受托人投资法》《1986年公共受托人和基金管理法》,其中不少内容涉及了信托受托人应承担的谨慎义务。

《2000年受托人法》在前述相关法律的基础上对受托人的谨慎义务做出了更加详尽的规定。关于谨慎义务的含义,该法第1部分第1条第1款规定:本款项下的义务无论何时适用于受托人,其必须行使合理的注意和技能,特别是顾及--(a)其具有或者自认为具有的任何特殊知识或经验,以及(b)如果其在经营或从业过程中作为受托人而行事,该种类经营或从业过程中行事的人被合理期望的任何特殊知识或经验。[6]334关于谨慎义务的适用范围,根据该法附件1的规定,除非通过信托文件等形式明确表明排除谨慎义务适用,谨慎义务适用于投资,土地之取得,代理人、被指定人和保管人,了结债务,投保,归复利益、评估和审计等范围。[6]356-358

(二) 美国关于谨慎义务的立法演进

美国早期是作为英国的殖民地而存在的,美国大陆比较完整地继承了英国信托法律制度。在谨慎义务方面,美国在继承英国信托法相关做法的基础上,在1830年的Harvard college v.Amory一案中,首次提出著名的“谨慎人规则”(prudent person rule)并反复强调,要求信托受托人必须按照管理自己的事务应有的谨慎和技能来管理信托财产。该案中,立遗嘱人在遗嘱中用5万美元设立了信托,以Jonathan Amory和Francis Amory为受托人,并授权受托人根据他们最好的判断或谨慎的决定,投资于保险业和制造业,所获收益支付给立遗嘱人妻子,在其妻子死后,该信托基金价值的一半捐给Harvard College的院长、研究员,用于支持该大学的古代史和现代史的教授,另一半捐给马萨诸塞州综合医院(MGH)。后来由于受托人所投资的制造业和保险业的股票下跌了,造成了信托财产的贬值。受托人因为这一导致信托财产贬值的投资行为,被该信托的受益人(Harvard College和Massachusetts General Hospital)起诉到法院。在本案中,主审法官Samuel Putnam坚持认为:对一个受托人的所有要求集中于最根本的一点,即受托人应该谨慎做出合理的判断并且忠实地行事,他应该注重考察一个谨慎、慎重、理性的人如何处理自己的事务,不是关于投机,而是关于信托资金的长远处置,投资时在考虑信托资金可能的收益的同时也要考虑到可能的安全性问题,因此,如果受托人做到了谨慎做出合理的判断并且忠实地行事,就可以做出任何投资行为。最后,法院判决受托人不必为这一导致信托财产贬值的投资行为而承担责任。[7]

“谨慎人规则”在Harvard college v.Amory一案首次提出后,没有得到美国大部分州立法机关的重视,很长时间内没能成为美国绝大多数州规范受托人的主要规则。1942年由美国银行家协会负责制定的《谨慎人规则示范法》(The Model Prudent Man Statute 1942),首次正式把Harvard college v.Amory案确立的“谨慎人规则”法典化了,这个示范法鼓励了许多州的相关立法。[8]在1959年《美国信托法重述(二)》中,其第174条进一步强化了关于受托人谨慎义务的“谨慎人规则”标准。该条规定:“受托人对受益人负有谨慎义务,在管理信托的过程中,受托人应当像一个普通谨慎的人处理自己的财产一样履行注意和技能;并且,某个受托人如因自称拥有超过普通谨慎人的更高技能而被指定为受托人的,他负有义务履行更高的技能。”[9]436相比传统的对受托人谨慎义务的标准,“谨慎人规则”有很大进步,使得受托人能选择的投资种类更广泛。但“谨慎人规则”所运用的谨慎义务标准相对来说非常严格、比较保守,比如倾向于鼓励受托人选择回报有限相对比较安全的投资方式、一般禁止创新型投资、往往孤立地对某项投资是否谨慎进行判断等,这在一定程度上阻碍了受托人管理信托和投资的有效性。

1952年美国经济学家马考维茨提出的投资组合理论(Portfolio Theory)使得谨慎义务标准开始了从“谨慎人规则”向“谨慎投资者规则”的演进。1992年《美国信托法重述(三)》规定的谨慎投资的一般规则为:受托人对受益人有义务如谨慎投资人依照信托的目的、条款、分配要求及其他条件投资和管理信托基金。[10]以1992年《美国信托法重述(三)》提出的谨慎信托投资标准为基础,美国统一各州法律委员会于1994年通过《美国统一谨慎投资法》,对“谨慎投资者规则”作出了更明确具体的规定。《美国统一谨慎投资法》第1条规定:(1) 除本条第2款另有规定外,任何一个负责投资和管理信托财产并对信托的受益人负有义务的受托人,都必须遵守本法确立的谨慎投资者规则。(2) 谨慎投资者规则是一个可由委托人变更或废止的规则(a default rule),信托条款可以扩展、限制、排除或者改变这一规则。受托人只要以合理地依赖信托条款的方式而采取行动,就不应对受益人承担责任。[9]407该法要求受托人应当考虑信托目的、信托期限、分配要求和信托的其他情况,像一个谨慎投资者那样投资和管理信托财产。《美国统一谨慎投资法》通过对受托人谨慎义务的“谨慎投资者规则”的明确具体的规定,很大程度上消除了美国各州在“谨慎投资者规则”立法上的差异,形成了相对完善、统一的受托人谨慎义务标准。

(三) 对英、美两国谨慎义务立法的评价

谨慎义务是信赖义务的重要组成部分,是处于被信赖地位的相关主体应该承担的义务。英、美两国关于谨慎义务的立法,特别是关于信托受托人谨慎义务的立法,经过长期的立法尝试和不断的完善,形成了很多非常成熟和完善的规定和做法。

第一,谨慎义务的标准不断明确、具体。英国经过早期的“谨慎商人标准”到目前的“处理自己事务的同一注意标准”;美国经过继承英国相关规定,到“谨慎人规则”,再到目前的“谨慎投资者规则”。谨慎义务的标准可谓是越来越明确、具体,越来越具有可操作性。

第二,谨慎义务的立法体系不断完善。在信托关系中,谨慎义务是受托人对受益人承担的核心义务之一。但从信托关系的起源来看,早期的谨慎义务往往附带有更多的道德色彩,谨慎义务的履行主要靠受托人的自我约束。目前,英、美两国关于谨慎义务的立法不断完善,规则体系越来越完整,谨慎义务已越来越去道德化。相关立法中,关于谨慎义务的含义、谨慎义务的标准、谨慎义务适用范围的一系列具体法律法规规定,使得谨慎义务的履行有了切实的法律保障。

第三,谨慎义务的履行要求从消极转向积极。受托人或类似处于信赖关系中的被信赖人,在履行谨慎义务时,不应该消极被动地无为而治,这与信赖关系设立的初衷是背道而驰的。随着经济社会的不断发展,信托关系或类似的信赖关系的功能得到不断扩展,受托人或类似的被信赖人在处理相关事务时,应该积极主动地履行谨慎义务以达到被管理财产保值增值的目的。在英美国家,这种积极性主要体现在如下几个方面:在立法方面,制定了相关专门的法律,如英国的《1961年受托人投资法》《1999年受托人委托法》《2000年受托人法》等;美国的《美国统一谨慎投资者法》等。在司法实践中,针对不同类型的受托人采用不同的谨慎义务的标准,如果是普通受托人,采取的是一个谨慎的普通人处理自己事务时该怎么做的标准;如果是专门经营信托业务或具有某种专业资格的受托人,采取的则是其所处行业从业人员的职业技能和谨慎标准;如果是声称自己具备更高技能和谨慎标准的受托人,则应采取其声称的技能和谨慎标准来衡量他的履行行为。

四、 中国慈善组织高管谨慎义务的现状分析

慈善组织在中国的发展有着悠久的历史,但是现代意义上的慈善组织的出现与英美国家相比相对比较晚。目前,随着中国经济社会的快速发展,作为社会保障制度重要组成部分的慈善事业获得了长足的发展。根据2016年慈善蓝皮书《中国慈善发展报告》,截至2015年12月底,全国共有社会组织65.8万个,比2014年的60.6万个增长8.6%。其中有社会团体32.6万个,基金会4 719个,民办非企业单位32.7万个。[11]但是,中国对慈善组织谨慎义务方面的立法现状与实际履行情况远远跟不上慈善事业快速发展的步伐。

(一) 中国慈善组织高管谨慎义务的立法现状

目前,中国慈善组织有关的主要立法包括《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)(2016年)、《中华人民共和国公益事业捐赠法》(1999年)、《中华人民共和国红十字法》(1993)。另外还有相关的行政法规和部门规章,如《慈善组织认定办法》《社会团体登记管理条例》《民办非企业登记管理暂行条例》《基金会管理条例》等。一部分地方政府为了促进慈善事业的发展,相继出台了相关规范性法律文件,如《江苏省慈善事业促进条例》(2010)、《湖南省募捐条例》(2011)、《宁波市慈善事业促进条例》(2011)、《长沙市慈善事业促进条例》等。在现有的慈善组织相关规范性法律文件中,对慈善组织高管的规制主要表现为对高管任职资格的严格限制,对慈善组织高管任职后的履职情况的监督、制约却很少涉及。在为数不多的有关慈善组织高管义务的条款中,主要是对利益冲突、关联交易的限制,几乎没有涉及慈善组织高管谨慎义务的内容。

《慈善法》是中国慈善事业发展进程中的第一部基础性和综合性的法律,必将把中国的公益慈善事业和社会治理推向一个新的高度。但规范慈善组织的其他法律法规绝大部分都是在《慈善法》通过之前出台的,不但颁布的时间比较早,很多条款过于陈旧,而且由于缺乏必要的逻辑关联,存在很多部门规章与行政法规、上位法与下位法之间的冲突问题,导致对慈善活动缺乏有效的监管,这也是造成一些有政府背景的慈善组织出现善款滥用,或其高管随意改变善款用途为个人牟利的最主要原因。

(二) 中国慈善组织高管谨慎义务存在的主要问题

第一,缺乏完善的关于慈善组织高管谨慎义务的立法基础。在一般人心目中,慈善组织高管应该是大公无私的、道德高尚的楷模。因此,每当出现慈善组织高管玩忽职守、滥用善款或利用慈善组织为自己牟利的情况,公众的反应往往特别强烈,甚至对整个慈善事业造成不良的冲击。其实慈善组织高管也是人,而且慈善组织的公益性质使得慈善组织财产存在处置权与受益权的分离,慈善组织高管正处于这种缺乏利益驱动的分离矛盾之中。因此,通过立法规制促使慈善组织高管履行谨慎管理义务是关键所在。目前,中国现有的相关立法中很少涉及慈善组织高管谨慎义务的规定,更没有关于谨慎义务的标准的规定,这不仅无助于有效约束慈善组织高管管理和处置善款的行为,从而出现慈善组织高管因滥用职权而损害慈善事业的可能,而且也不利于指引慈善组织高管规范管理慈善组织财产,并无法对其是否切实履行谨慎义务做出明确的判断,进而影响对慈善组织高管不当履行谨慎义务行为的追责问题。

第二,缺乏关于慈善组织高管谨慎义务履行情况的有效监管。慈善事业掀起之初,离退休党政领导和退休职工成为管理团体主体,那时“行政权”惯性形成的“人际效应”为筹募创始基金,完成慈善机构的原始积累发挥了重要的“杠杆作用”。[12]从法律上讲,慈善组织具备社会团体法人资格,但从实际的运作过程看,目前大部分慈善组织,特别是官办的慈善组织,行政化倾向还是相当严重,缺乏必要的独立性、自主性,有的甚至异化为政府机构的附庸。目前,中国对慈善组织的监管主要通过登记主管部门与业务主管部门双重管理的方式来实施。但登记主管部门主要监管主要资格的审查,而很少涉及慈善组织高管履行义务的监管;业务主管部门往往把自己主导成立的慈善组织作为自己的私有地盘,不但很难落实必要的监管,有时还可能成为某些不履行谨慎义务高管寻求庇护的“保护伞”。具有官方背景的慈善组织的领导层往往由作为业务主管部门的主要领导担任,这就使得慈善组织高管常常具有社会团体成员和国家工作人员的双重角色。慈善组织这种行政化的倾向,不但会因为非专业性导致高管没有足够的精力和能力切实履行谨慎义务,而且会因为慈善组织官方背景而导致其在运作过程中完全按照行政事业单位的管理办法运行,权力往往过于集中在几个高管手中,缺乏切实有效的内部监管,进而可能会造成高管滥用慈善财产,甚至为私利而挪用慈善财产的行为发生。

第三,缺乏完善的关于慈善组织高管违反谨慎义务的问责制度。近年来,包括“郭美美事件”“卢美美事件”“河南宋基会事件” “天价餐费事件”“天价救灾帐篷事件”在内的这些涉及慈善组织的丑闻,看似多米诺骨牌效应出现的各种慈善组织乱象,其实都和缺乏有效的、关于慈善组织高管的问责制度有关。首先,问责主体缺位。问责主体是解决“由谁对慈善组织高管进行问责”的问题。目前,很多慈善组织丑闻的曝光往往通过公众质疑与媒体报道的方式,而负有监管职责的政府有关部门,却存在不到位,甚至缺位的现象。公众质疑与媒体报道的方式往往是在腐败事件发生之后跟风问责,不能成为一种预防性的积极问责主体,而且公众质疑与媒体报道的无序性同样也会对问责产生负面效应。因此,政府有关部门作为有职权的问责主体,应该发挥预防性的积极问责作用。其次,问责制度缺乏机制保障。问责制度要想得到有效的落实,必须有合适的途径和渠道。但目前的情况是,慈善组织透明度不够,问责方式不专业,审计、税务的监管不到位,另外,由于缺乏明确的慈善组织高管谨慎义务的标准,问责主体很难对慈善组织高管是否尽到谨慎义务作出科学的判断。最后,由于问责主体的缺位和问责机制的缺乏,问责制度往往流于形式,问责效果自然得不到有效的保障。

五、 完善中国慈善组织高管谨慎义务的法律对策

如前所述,在当前中国已有的慈善组织相关法律法规中,关于慈善组织高管的规定很少涉及对高管履职情况的监督和制约,关于慈善组织高管谨慎义务的内容更是少之又少。针对中国慈善组织高管谨慎义务不完善的现状,结合英美国家关于谨慎义务的比较成熟和完善的规定和做法,应从以下几个方面来完善中国慈善组织高管谨慎义务规制。

(一) 从立法上明确慈善组织高管谨慎义务的内容及其衡量标准

从立法上明确慈善组织高管的谨慎义务的内容及其衡量标准是完善中国慈善组织高管谨慎义务制度的主体内容。有法可依是从法治角度促使慈善组织高管切实有效履行谨慎义务的前提和基础。首先,从整体上健全慈善法律体系。以新颁布的《慈善法》为核心,进一步修订《社会团体登记管理条例》《民办非企业登记管理暂行条例》《基金会管理条例》,以及一些地方性慈善事业规范性文件,尽快建立适应慈善事业健康发展需要的一个完整、统一的慈善法律体系。特别是对慈善组织的共性和抽象性问题,慈善组织的法律地位、治理结构、运行机制、监管机制等问题,应从全国人大立法的层面给予明确的规定,为慈善组织高管谨慎义务的落实提供更为完整、更为明确的立法基础。其次,从立法层面对慈善组织高管应担负的谨慎义务作出原则性规定。立法条款可以表述为:“慈善组织高管应当遵守法律、行政法规和慈善组织章程,对慈善组织负有谨慎义务。”最后,从立法层面对慈善组织高管的界定、谨慎义务的含义及标准作进一步规定。立法条款可以表述为:“慈善组织高管是指理事长(会长)、副理事长(副会长)、秘书长、财务负责人以及慈善组织章程规定的具有重要管理职能的其他人员。”“谨慎义务是指慈善组织高管在处理慈善组织事务过程中应承担如同一个谨慎的、理性的、审慎的人管理他们自己的事务一样的义务。”另外,强制性规定在慈善组织章程中,对慈善组织高管的谨慎义务作出更为具体的、可操作性的规定。

(二) 健全慈善组织高管谨慎义务的监管机制

慈善组织高管谨慎义务要得到切实履行,健全的监管机制必不可少。健全的慈善组织监管机制应该包括内部监管机制和外部监管机制两大部分。就慈善组织高管谨慎义务的监管机制而言,一方面,从健全内部监管机制入手,首先建议每一个慈善组织要对自己的章程进行修改,为贯彻落实关于慈善组织高管谨慎义务的立法规定,结合慈善组织本身的宗旨和目的,对高管谨慎义务的内容及标准作出不低于立法要求的规定;其次,健全慈善组织的信息披露制度,通过慈善组织主动公开制度的建立,充分发挥“阳光是最好的防腐剂”的监督作用,在保障社会公众了解和监督慈善组织的运营与财产状况信息的权利的同时,形成对慈善组织高管履行谨慎义务的无形推动力量。另一方面,从健全外部监管机制入手,首先,应该改革目前的登记主管部门与业务主管部门双重管理的监管机制,设立类似于英国慈善委员会的、专门负责慈善组织的行政监管;其次,通过建立以慈善组织高管为问责对象的司法问责制度,强化对慈善组织高管的司法监管;最后,通过建立慈善组织高管定期接受社会公众质询制度,强化对慈善组织高管的社会监管。

(三) 完善慈善组织高管违反谨慎义务的问责制度

完善的问责制度是落实慈善组织高管谨慎义务的关键环节,同时也是落实慈善组织监管措施的重要途径。完善的问责制度,不但能使违反谨慎义务的慈善组织高管得到应有的惩罚,而且能通过警示、教育的方式督促慈善组织高管履行谨慎义务,起到积极性的预防作用。首先,培育积极向上的问责意识。有关行政部门要增强积极问责意识,加强对慈善组织高管日常工作中的监督制约;慈善组织高管自身要加强责任意识,从认识上提高履行谨慎义务的主动性;加强对社会公众与媒体的问责意识的积极引导,对社会公众的质疑和媒体的报道积极回应、及时采取相应的措施。其次,建全慈善组织高管谨慎义务履行的评估机制。评估机制的建立,对于慈善组织高管谨慎义务问责来说,不仅可以帮助鉴别慈善组织高管履行谨慎义务的好坏,而且可以为问责主体提供可靠信息。该评估机构必须是独立于政府和慈善组织的第三方机构,而且必须是具备相应专业知识的专业性团队。最后,加强对慈善组织高管违反谨慎义务的司法问责。目前,对慈善组织高管的问责往往停留在行政问责的层面,特别是由于慈善组织高管与政府有着千丝万缕的联系,很多国办慈善组织高管本身就具有一定的行政级别。因此,就出现了慈善组织高管不尽职尽责造成重大损失的问题,虽然社会公众和媒体反应强烈,但有关政府部门的处理却经常局限于内部处理,停留在行政问责层面,很少移交司法机关,使一些违反谨慎义务造成重大损失,已经构成犯罪的慈善组织高管逃脱了司法制裁,起不到问责制度应有的警示和预防作用。因此,必须加强对慈善组织高管违反谨慎义务的司法问责。

注释:

① 〈拉〉(1) 他承诺。(2)(英格兰古法)违反简式合约索赔之诉;简约之诉。英格兰普通法旧式的诉讼程式(form of action)之一,主要针对违反简式合约的损失而请求赔偿,它是从类案侵权之诉(trespass on the case)发展而来。起初这一诉讼的救济仅给予存在明示协议的情况。后亦扩展到默示或推定协议的情况。因此,简约诉讼又分为普通简约之诉(indebitatus assumpsit;common counts;money counts;common assumpsit)和特殊简约之诉(special assumpsit;special counts),前者基于默示合约,而后者则基于明示的承诺;前者多发生于出卖、运输货物、完成劳务所引起的价金给付,后者则常见于不履行协议所造成损失,偶尔也见于合同条款需要解释的情况。简约之诉属类案诉讼(action on the case),它区别于trespass和trover之处在于后二者是基于侵权行为而非合同;区别于covenant和debt之处在于后者基于盖印文书或特定给付义务;区别于replevin之处在于后者要求的是尽可能地返还原物而非赔偿损失。(3) 简式合约;承诺;非盖印契约一方承诺另一方为一定行为,可以是口头的,也可以是书面的,但不盖印;可以是明示的,也可以是默示的或推定的。

② 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过,并自2001年10月1日起实施。

③ 由美国经济学家马考维茨1952年首次提出投资组合理论(Portfolio Theory),并进行了系统、深入和卓有成效的研究,他因此获得了诺贝尔经济学奖。根据马考维茨(Markowitz)的投资组合理论,投资者的投资愿望是追求高的预期收益,并尽可能地规避风险。因此,对于一种证券组合,不仅要重视预期收益,而且也要考虑所包含的风险。马考维茨的投资组合理论回答了,在既定风险水平的基础上,如何使证券的可能预期收益率极大,或为获得既定的预期收益率,如何使承担的风险极小。

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