2016年3月16日，《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)顺利通过。该法对慈善组织、慈善募捐、慈善捐赠、慈善信托等基本问题进行了规定，是中国第一部调整慈善事业的基本法。至此，《慈善法》起草过程中关于慈善组织究竟采取登记制还是认定制的重大争议也尘埃落定。《慈善法》最终采取了兼容并蓄的立场，同时规定了慈善组织的登记制和认定制，提供了民事主体确认其慈善组织地位的多种选择：《慈善法》公布后的新设组织在符合《慈善法》第9条的情况下可以直接申请登记为慈善组织；《慈善法》公布前已经登记的非营利组织可以申请认定为慈善组织。此种制度安排给予民事主体更多选择，适合民事主体的多元发展需求，既能满足新设组织的需求，也能解决已设立组织希望认定为慈善组织的需求，是较为合理的制度安排。

一、 慈善组织认定的内涵及性质

狭义的慈善组织认定是由认定机关对申请人的“慈善属性”加以判断，确认慈善组织特定法律地位(status)的独立的行政行为。广义的慈善组织认定还包括没有从法人登记制度中独立出来的、对慈善组织之“慈善属性”进行事实判断的行为。除非特别指出，文章所称“认定”采取狭义的理解。

慈善组织认定制是对慈善组织的认定主体、认定标准和认定程序等进行规范的一系列制度的总称。中国慈善组织认定制由《慈善法》第10条第2款正式确立：“本法公布前已经设立的基金会、社会团体、民办非企业单位等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。符合慈善组织条件的，予以认定并向社会公告；不符合慈善组织条件的，不予认定并书面说明理由。”在认定制下，法人资格的取得程序与慈善属性的确认程序相分离，某一组织在认定之前，需按照其他法律取得民事主体地位。认定制从表面上看来增加了程序，但由于法人登记时无需对慈善属性进行判断，实际上降低了法人登记的门槛，这对解决我国的双重管理难题、法人登记难题等具有重要意义。^[1]日本于2008年制定了《非营利活动促进法》，该法打破了日本民法第34条规定的许可制，申请人不必经过主管部门同意，只要向所在地的主管机关(都道府县知事)提出申请并获得认证即可。^[2]但该法并没有彻底解决问题。2006年，日本又通过了《公益法人认定法》，建立起公益法人认定与法人登记相分离的制度，较好地解决了过去许可制带来的弊端。与认定制并行的是新设组织的登记制，后者规定在《慈善法》第10条第1款：“设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记……”新设组织直接向民政部门申请登记为慈善组织时，民政部门也要对该组织的“慈善属性”进行事实判断，确认具有“慈善属性”时，才能准予登记为慈善组织，这实际上是将慈善属性的判断(广义的认定)和组织的法人登记行为合二为一，登记后的慈善组织同时拥有了“法人资格”和“慈善组织资格”。将“法人资格”和“慈善组织资格”捆绑在一起虽然在程序上较为便利，但是由于慈善属性也是取得法人资格的条件，实际上是提高了法人登记的门槛。

狭义的慈善组织认定是一项独立的行政确认行为^①，而非行政许可。在日本行政法中，确认是准法律行为性质的行政行为，是指就特定事实或法律关系是否存在、是否真实，依公共权威做出确认的行政行为。^[3]行政许可是对一般禁止的解除，未经许可不得从事特定领域的行为；而行政确认则是对既存法律事实或者法律关系的确认，未经确认时也可以从事特定领域的行为。认定是法律确认的主要形式之一，是指“对个人或组织已有的法律地位、权利义务以及确认事项是否符合法律要求的承认和肯定。例如，对解除合同效力的确认，对交通事故责任的认定，对企业性质的判定和产品质量是否合格的认证等”^[4]。慈善组织认定是对申请者是否具有慈善属性的承认和肯定，未经认定的组织也可以从事慈善活动。在中国目前的法律体系中，高新技术企业认定^②与慈善组织认定在性质和功能上最为相似。二者都是对组织属性的确认，而组织属性的确认又是二者享受税收优惠的前置程序。《高新技术企业认定管理办法》(国科发火〔2016〕32号)第4条明确规定：“依据本办法认定的高新技术企业，可依照《企业所得税法》及其《实施条例》、《中华人民共和国税收征收管理法》(以下称《税收征管法》)及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下称《实施细则》)等有关规定，申报享受税收优惠政策。”《慈善法》第79条规定：“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠”。(以上所称慈善组织是依法进行了慈善属性认定的组织)。

二、 已认定慈善组织的法律地位

新设慈善组织和已认定的慈善组织应当依照共同的标准识别，二者应拥有同样的法律地位。慈善组织认定的法律效果包括：已认定慈善组织的公示公信效力、已认定慈善组织在其名称及登记证书中使用“慈善”“公益”等字样的冠名权、公益捐赠票据的申领权、确认公益捐赠税前扣除资格的权利、公开募捐资格的申请权、获得政府购买的优先权等。慈善组织被认定后，在其组织名称中可以使用“公益”或“慈善”等字样，这相当于享有由权威机构“担保”的信誉，可以使组织获得更多的社会公信力。因慈善组织具有公益性，还应享有税收优惠地位(包括慈善组织自身的免税资格和公益捐赠税前扣除资格等)。由于捐赠是慈善组织的重要收入来源，各国法律还赋予慈善组织公开募捐的资格，而中国《慈善法》则赋予慈善组织以公募资格申请权。

(一) 冠名权

慈善组织的冠名权是慈善组织在其名称或登记证书、合同等法律文件中标明“慈善组织”的权利，也可称为标识权。已认定慈善组织享有的冠名权表现在：(1) 已认定慈善组织可以在其名称中使用“慈善”字样；(2) 已认定慈善组织可以在其法人登记证书中明确标明“慈善组织”字样，以表明其特有的法律地位。民政部《关于慈善组织登记等有关问题的通知》附件二、附件三和附件四分别规定了社会团体、基金会和社会服务机构登记证书的印制样式，印制样式在“法人登记证书”之下明确标有(慈善组织)字样；(3)《慈善法》实施后设立的非营利组织，如果不申请登记为慈善组织，不得在其名称中使用“慈善”或“公益”字样。《慈善法》赋予已认定慈善组织以冠名权，不但可以增强已认定慈善组织的公信力，也可以帮助公众识别已认定的慈善组织，促进整个慈善行业的良性运行。

(二) 确认公益捐赠税前扣除资格的权利

慈善组织的税收优惠权源于《慈善法》《个人所得税法》和《企业所得税法》的规定。《慈善法》第79条规定：“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠”。“依法享受”中的“法”，指的是《个人所得税法》《个人所得税法实施条例》《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》等相关法律。《个人所得税法实施条例》第24条规定：“个人将其所得对教育事业和其他公益事业的捐赠，是指个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠。”《企业所得税法》第9条规定：“企业发生的公益性捐赠，在年度利润额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。”《企业所得税法实施条例》第51条进一步解释了公益性捐赠的含义：“是指企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于《公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。”以上条文明确规定向公益性社会团体捐赠的个人和企业可以将捐赠额从应纳税所得额中扣除，公益性社会团体拥有确认其“公益捐赠税前扣除资格”的权利。慈善组织属于公益性社会团体，也应享有这一权利。《慈善法》关于慈善组织免税优惠的规定并非“赋权”，而是确认税法上规定的权利。

(三) 申领公益捐赠票据的权利

向财政部门申请领取公益捐赠票据是慈善组织的应有权利。《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》规定：“各级人民政府及其部门、公益性事业单位、公益性社会团体及其他公益性组织(合称公益性单位)应当向捐赠人出具公益捐赠票据。”^③《关于进一步明确公益性社会组织申领公益事业捐赠票据有关问题的通知》(财综[2016]7号)第1条重申了申领公益捐赠票据的主体，“在民政部门依法登记，并从事公益事业的社会团体、基金会和民办非企业单位(以下简称‘公益性社会组织’)，按照《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》的规定，可以到同级财政部门申领公益事业捐赠票据。”但是仅仅依据这些文件并不能解决现实中存在的“一票难求”。因为除基金会、红十字会、慈善会以外，其他单位的“公益属性”并不明确(或者其“公益属性”不被财政部门所认可)。《慈善法》所确立的认定制可以对这些单位的“公益属性”进行权威认定^④，使这些单位明确地归属于“公益性单位”之下，从根本上解决公益性单位申领公益捐赠票据的难题。

慈善组织申领公益捐赠票据不需要先行确认其“公益捐赠税前扣除资格”。《关于进一步明确公益性社会组织申领公益事业捐赠票据有关问题的通知》(财综[2016]7号)并没有要求公益性社会团体必须确认其“公益捐赠税前扣除资格”才能申领公益捐赠票据。再者，慈善组织申领公益捐赠票据的目的也不只是满足捐赠者税前扣除的需要。公益捐赠票据的基本用途有两方面：一是由慈善组织向捐赠者开立该公益捐赠票据，捐赠者可以据此扣除应纳税所得。二是慈善组织以票据作为自身收入免税的凭据，仅仅出于自身免税的目的而申领公益捐赠票据有其正当性。所以，一个组织只要被认定为慈善组织，就可以申请领取公益捐赠票据。

(四) 申请公开募捐证书的权利

慈善组织被认定后，可以根据《慈善法》的规定申请公开募捐证书。《慈善法》赋予慈善组织开展公开募捐的专属权利，除慈善组织以外，其他个人和组织基于慈善目的公开募捐时，必须和慈善组织合作。^⑤《慈善法》第22条规定了慈善组织申请公开募捐资格的基本条件和程序，“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满2年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的，发给公开募捐资格证书；不符合条件的，不发给公开募捐资格证书并书面说明理由”。民政部制定的《慈善组织公开募捐管理办法》对“内部治理结构健全、运作规范”的要求进一步细化，对申请公募资格应提交的文件和申请程序也做了更为具体的规定。

三、 慈善组织认定的申请主体

《慈善法》第10条第2款规定：“本法公布前已经设立的基金会、社会团体、民办非企业单位等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织……”如何理解该条所称的非营利组织？《慈善法》公布后成立的非营利组织是否可以申请认定？《慈善法》公布前已经登记的基金会是否需要申请认定？

(一) 关于非营利组织的理解

基金会、社会团体和民办非企业单位是在民政部门登记的社会组织，但是《慈善法》并没有使用“社会组织”这一概念，而是使用了非营利组织一词。《慈善组织认定办法》也使用了非营利组织这一概念，但遗憾的是该办法并没有明确指出社会组织以外的其他非营利组织可以申请认定。社会组织以外的其他非营利组织是否可以申请认定的问题仍未解决。

中国目前没有法律文件界定何为非营利组织。非营利组织通常是指不以营利为目的、不对成员进行利润分配和剩余财产分配的组织。在中国，非营利组织包括事业单位、免予登记的社会团体(群众团体)、在民政部门登记的社会组织、没有登记的非法人团体等。按照文义解释的方法，只要符合《慈善法》第9条规定的条件，以上非营利组织应当都可以申请认定。非营利组织申请认定的动力在于享有慈善组织特有的权利。如一个登记为事业单位的社会福利机构只有被认定为慈善组织，才能确认其公益捐赠税前扣除资格等。

关于非法人团体能否申请认定为慈善组织的问题。非法人慈善团体属于非营利组织的范畴。《慈善法》第8条只要求慈善组织要依法成立，《慈善法》第9条规定的慈善组织的条件也没有要求申请者一定为法人。但一直以来，非法人团体的合法地位在中国没有明确，这导致在目前阶段，非法人团体并不能申请认定为慈善组织。非法人团体具有合法地位是《宪法》规定的结社自由的应有之义。应通过民法典的制定，以及《社会团体登记管理条例》等的修正明确非法人团体的合法地位，继而赋予其申请慈善组织认定的权利。青岛等地近几年对非法人团体实行备案制管理，已经备案的非法人团体如果拥有独立的财产，可以作为慈善组织认定的申请人。^[5]

(二) 《慈善法》公布后成立的非营利组织是否可以申请认定的问题

《慈善法》第10条第2款规定：“本法公布前已经设立”的非营利组织可以申请认定为慈善组织。《慈善组织认定办法》第2条沿用了《慈善法》的规定，保留了“本法公布前”这一定语。对于以上规定，应如何理解？是否理解为“只有”本法公布前已经设立的非营利组织才可以申请认定？从确立慈善组织认定制的目的来看，应当允许《慈善法》公布后设立的非营利组织申请认定。慈善组织认定制的确立并非单纯为了处理“存量”非营利组织的认定问题，更重要的是要建立法人登记与慈善属性认定相分离的机制，使非营利组织可以根据自身发展选择“慈善属性”的后置认定方式。慈善组织认定制应当是常规性的法律机制，并非“存量”认定完毕后其使命即告完成的权宜之计。

《慈善法》和《慈善组织认定办法》并未禁止《慈善法》公布后的非营利组织认定为慈善组织。慈善组织认定的性质是行政确认。行政确认的设定程序不同于行政许可，设定行政许可要严格遵守法律和行政法规的规定，下位法只能在上位法设定的许可事项范围内做出具体规定。而设定行政确认并没有严格的法律规定，只要符合设定行政确认的基本原则即可。设定行政确认的原则是符合行政确认实质条件的事项都应当进行确认。根据这一原则，一个组织只要符合慈善组织认定的实质要件，就应当被确认为慈善组织。《慈善法》公布后的新设组织，既可以依照《慈善法》第10条第1款登记为慈善组织，也可以先登记为一般的社会组织，条件成熟后再依照《慈善法》第10条第2款申请认定为慈善组织。

值得庆幸的是，《慈善组织认定办法》没有规定非营利组织申请慈善组织认定的期限(期限届满后不能再申请认定)，这使《慈善组织认定办法》得以长期存在，从而为认定制向所有非营利组织开放留下了空间。

(三) 《慈善法》公布前已经成立的基金会是否需要认定的问题

“存量”基金会是否需要认定是《慈善组织认定办法》起草中争议的焦点之一。《慈善组织认定管理办法(征求意见稿)》第2条规定：“基金会应当在本办法实施之日起一年内，到原登记的民政部门换发标明慈善组织属性的登记证书。”这一规定的依据是基金会的“公益属性”在其登记时已经明确。^⑥但基金会直接换发证书面临一系列问题：(1) 公益类社会团体和《慈善法》公布前直接登记的公益慈善类社会组织在其登记时，其公益慈善属性也是明确的，基金会直接换发证书的话，这些组织也应该直接换发；(2) 近几年，基金会的发展也存在不少问题，不少基金会已背离其公益目的，很难符合其登记时公益慈善属性，应该通过认定制进行审查；(3)《慈善法》《慈善组织认定办法》规定的慈善组织标准和《基金会管理条例》规定的标准并不完全一致，为使慈善组织的标准统一，基金会应进行统一认定。基于以上考虑，《慈善组织认定办法》最终规定基金会想要确认其“慈善组织资格”时，也要进行认定。《慈善组织认定办法》第2条规定：“《慈善法》公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织，申请认定为慈善组织，适用本办法。”

除以上情形外，《慈善法》公布前已经登记的公益类社会团体、实行直接登记的公益慈善社会组织，应当按照《慈善法》申请慈善组织认定。以上组织在登记时只审查了组织宗旨，并没有对公益性标准和非营利性保障措施进行审查，与《慈善法》所要求的认定标准相差甚远，这些组织希望确认其“慈善属性”时，应当申请慈善组织认定。

四、 慈善组织的认定主体

从各国情况来看，对慈善组织进行认定(广义)的主体有税务部门(美国)、直接对议会负责的国家慈善委员会(英国)、内阁总理大臣及都道府县知事(日本)。在日本，慈善组织的事实审查由公益认定(等)委员会和都道府县设置的合议制机关进行。日本公益认定委员会(等)是常设咨询机关，委员从7名具有专业背景、德高望重的民间人士中选出，经参众两院的同意由内阁总理大臣任命，任期3年，可以连选连任。公益认定委员会的委员中，4人以内为专职，其余为兼职。公益认定委员会(或都道府县的合议制机关)进行的只是事实审查，最后的法律确认由内阁府和都道府县知事做出。除公益法人认定事项外，公益法人认定的变更、取消、与认定相关的异议审查等事项，都要向公益认定委员会咨询。日本的做法值得中国借鉴。《慈善法》规定慈善组织的认定主体由民政部门(具体工作由民政部门内的社会组织管理局或民间组织管理局完成)担任。为保障慈善组织认定的客观和公正，建议民政部门组建常设性认定机构--慈善认定委员会，将慈善组织认定的事实审查交由慈善认定委员会执行。

慈善认定委员会的性质应为咨询机关，对民政管理部门负责。慈善认定委员会由政府官员和民间专业人士共同组成，部分为专职人员，部分为兼职人员。建立慈善组织认定制度的主要目标之一是：开通慈善组织获得税收优惠的通道，替代之前存在的“公益捐赠税前扣除资格初审程序”。民政部门多年来在这一初审程序中已积累了相当多的经验，为民政部门担当慈善组织的认定主体奠定了基础。民政部发布的《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》规定：“民政部在必要时可以通过评估专家委员会进行事前审议”，初审阶段由评估专家委员会进行事前审议的做法，与“慈善组织认定前由公益认定委员会进行事实认定”有异曲同工之处。这些都为中国建立慈善组织认定制提供了可行性基础。

五、 慈善组织的认定标准

非营利组织必须满足一定的条件才能被认定为慈善组织，慈善组织认定机关要按照更为具体的认定标准进行审查。根据各国的实践，慈善组织的认定标准建立在独立性、非政治性、公益性、非营利性等原则之上。^[6-7]《慈善组织认定办法》第4条规定了慈善组织的认定标准，这些标准围绕着《慈善法》第9条展开。《慈善法》第9条规定了慈善组织应当符合的条件，除(一)和(二)项外，其他各项属于法人资格条件。《慈善组织认定办法》第4条直接将这些条件归纳为“申请时具备相应的社会组织法人登记条件”。《慈善法》第9条第(一)项要求慈善组织以开展慈善活动为宗旨(慈善性)，《慈善法》第9条第(二)项要求慈善组织不以营利为目的(非营利性)。

《慈善法》对“慈善性”和“非营利性”的规定是原则性规定，《慈善组织认定办法》对此进行了细化。为满足“慈善性”要求，《慈善组织认定办法》第4条第(二)项规定，慈善组织应“以开展慈善活动为宗旨，业务范围符合《慈善法》第3条的规定；申请时的上一年度慈善活动的年度支出和管理费用符合国务院民政部门关于慈善组织的规定”。是否“以开展慈善活动为宗旨”要回到《慈善法》第3条进行解释。一方面，申请者的业务活动应当属于《慈善法》第3条规定的慈善活动种类^[8]；另一方面，申请者还需要通过公益测试，即以不特定多数人的利益为宗旨^[9]。申请者要满足的慈善活动支出标准中，最重要的是慈善活动的年度支出应占年度总支出的50%以上。^⑦例如：日本将公益法人的活动区分为公益目的事业和收益目的事业，收益目的事业不仅在投资范围上有限制，而且在投资比例上必须低于50%。^[10]《慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用标准》(征求意见稿)只规定了慈善活动支出在年末净资产中所占比例的标准(闲置财产控制标准)，并未规定慈善活动支出在总支出中所占比例的标准。《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》(财税[2008]160号)第4条第4项规定，公益性捐赠税前扣除资格的确认需要满足以上支出标准。建立慈善组织认定制度的主要目标是开通慈善组织获得税收优惠的渠道，为实现这一目标，慈善组织认定应当纳入以上标准，使申请人更易取得公益性捐赠税前扣除资格。

为满足慈善组织的非营利性要求，《慈善组织认定办法》第4条第(三)项进一步规定：申请者“不以营利为目的，收益和营运结余全部用于章程规定的慈善目的；财产及其孳息没有在发起人、捐赠人或者本组织成员中分配；章程中有关于剩余财产转给目的相同或相近的其他慈善组织的规定。”《慈善组织认定办法》第4条第(四)项规定的“有合理的薪酬制度”，也是非营利性的要求。但以上规定过于宽泛，不易操作，可以修改为“参照民间企业高管及员工的工资、该组织的经营状况和其他情况规定合理的薪酬制度”。^⑧

在内部治理结构方面，《慈善法》第9条只规定了慈善组织应当“有符合条件的组织机构”。至于是什么样的“条件”，《慈善法》并没有规定。《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定了一部分条件。治理结构是保证“慈善目的”的关键，应当对慈善组织的内部治理结构提出更高的要求，规定“有关联关系的理事不得超过全部理事的三分之一以上，监事同样”。

六、 结语

《慈善法》所确立的慈善组织认定制解决了已登记非营利组织被确认为慈善组织的问题，有利于开通非营利组织确认其税收优惠资格的渠道。认定制采取法人资格与慈善属性确认相分离的模式，对于双重管理制度改革和降低法人登记门槛具有重要意义。然而，慈善组织认定制能够发挥其作用的前提在于该制度本身的科学性和合理性。慈善组织认定的性质是行政确认行为，慈善组织认定制度应以此为出发点构建，在限制行政自由裁量权、确保符合标准的组织可被认定的同时，也要避免认定过于宽松，导致不符合条件的组织被认定为慈善组织，损害慈善行业的信誉和公共利益。为保障认定工作的公平公正，有必要建立有民间权威专业人士参加的慈善认定委员会。慈善认定委员会适用慈善组织认定标准时，应当考虑和财税法律的衔接，并和财税部门建立沟通机制。总之，慈善组织认定制是一项新鲜事物，其良好运行取决于整个配套制度的逐步建立。

注释：

① 行政确认指行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别、给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告，而某种法律事实或法律关系是否存在是由客观事实和法律规定决定的。行政主体的确认没有自由裁量的余地，只能严格地按照法律规定或标准进行。

② 参见：《高新技术企业认定管理办法》(国科发火〔2016〕32号)。

③ 参见：《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》(财综[2010]112号)第2条和第7条的规定。

④ 《慈善法》第3条规定：“慈善活动”需要满足公益性要求，在慈善组织认定中需要对组织的公益性进行检测。

⑤ 《慈善法》第26条规定：“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。”

⑥ 《基金会管理条例》第2条规定：“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。”

⑦ 日本《公益法人认定法》第5条第8项规定，公益法人从事的公益目的业务的比例应在百分之五十以上。

⑧ 日本《公益法人认定法》第5条第13项规定：“关于理事、监事及评议员的报酬等(指报酬、奖金以及作为其他履行职务的对价所接受的财产利益以及退休津贴。)，依据内阁府令，参照民间企业高管的报酬以及员工的工资、该法人的经营状况和其他情况，规定相应的支付标准，确保报酬不至于过高。”