中国证券公司曾长期处于竞争与淘汰压力不足的环境之中，不少问题证券公司的潜在风险未能及时发现处置。随着市场经济体制的逐步完善，证券公司之间的竞争日趋激烈，加之2000年后二级市场的持续低迷，不少问题证券公司面对“最后一根稻草”终于不堪重负。流动资金枯竭难以维持日常经营、资不抵债、支付不能等风险集中爆发，南方证券、德恒证券和华夏证券等即是此例。其中对于一些高风险证券公司，应当通过破产程序使其规范化退出市场，以优化资源配置。区别于一般企业，证券公司进入破产程序^①之前，通常须经过行政处置程序^②。这主要基于如下考虑：证券公司所经营的产品、提供的服务具有公共性，风险传导性较强。如不事先通过行政手段摸清证券公司的资产状况、债务状况及客户状况，只要证券公司资不抵债就将其推向司法程序，易引起被处置证券公司的债权人、客户、员工的恐慌，触发金融系统风险，最终影响社会的稳定。^[1]但这里需要注意的是，行政处置程序与破产程序，二者在价值取向、主导机关、参与主体以及适用法律等方面均存在较大差异，由此导致在程序的过渡和衔接上可能会出现冲突与障碍。尤其是在两种程序并存的情况下，其摩擦会更为强烈。如实践中一些证券公司虽已启动破产程序，但行政处置工作尚未完成，留待破产程序中解决。另外，两种程序并非泾渭分明，全然割裂，其中不少内容存在着交叉与重叠，亦需要对其进行规划协调。目前，无论立法还是理论研究，对程序间的冲突及协调问题的规定或阐述都较为简陋，不利于实践操作的规范化，故对该主题的研究探讨，不仅有助于深化理论上的认识，也有利于指导实践中的操作。

一、行政处置与破产程序适用界限上的内在张力与紧张关系

风险证券公司行政处置程序主要包括两类：一类是救助性的，包括停业整顿、托管、接管和行政重组。另一类是退出性的，即撤销。依据《证券公司风险处置条例》(以下简称《条例》) 第16条、第17条、第20条和第37条之规定，实施救助行政措施的法律后果有三种：其一，证券公司经停业整顿、托管、接管或行政重组在规定期限内达到正常经营条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以恢复正常经营。其二，经前述救助程序仍达不到正常经营条件，但能够清偿到期债务的，国务院证券监督管理机构依法撤销其证券业务许可。被撤销证券业务许可的证券公司应当清理账户、安置客户、转让证券类资产。其三，证券公司经救助程序后仍达不到正常经营条件，且有《条例》第19条第2项或第3项规定情形的^③，证券监督管理机构应当撤销证券公司，并成立行政清理组，对其进行行政清理。行政清理工作完成后，证券监督管理机构或其委托的行政清理组可向法院申请对被撤销且已达破产界限的证券公司进行破产清算。

综上梳理，一个重要的问题应当引起注意，即行政处置程序某种程度上使破产程序变得不完整，事实上架空了破产程序中一项极其重要的程序——破产重整。经过行政处置程序的证券公司要么恢复正常营业，要么被行政关闭，要么进入破产清算程序。虽然《条例》第37条所用表述为“可以”向法院申请对被撤销、关闭的证券公司进行破产清算，似乎并未排除破产重整程序适用之可能性。但经过行政处置的证券公司实际上业已失去了破产重整适用之余地。这是因为在前述第二种、第三种情形下，经过行政处置的证券公司的证券业务许可均已被撤销，证券类资产均已转让，此时实施破产重整的现实条件已不再具备。那么再来考察《条例》中所规定的直接申请破产重整这一路径是否可行。依据《条例》第38条规定，有权申请证券公司破产重整的主体包括证券监督管理机构以及债权人或债务人，但后两类主体的申请须报经证券监督管理机构批准，故证券公司重整申请的最终决定权在于证券监督管理机构，而这将在很大程度上导致证券公司破产重整程序被虚置。其原因在于，即使风险证券公司已达重整界限，证监会基于“维稳”或其他一些政治因素的考量往往缺乏提起破产重整的动力，反而更倾向于启动由其主导的行政程序。^[2]另外，无论《条例》还是《破产法》就证券监督管理机构针对债权人或债务人提出的重整申请的批准标准未有明确规定，这也为其自由裁量留下了过大的空间。分析至此，发现似乎进入了一个死循环，即不论是由行政处置程序过渡这一路径，还是径直提出破产重整之路径，证券公司重整程序均被束之高阁，难有其用武之地。在2004—2006年风险证券公司集中整治期间，30家证券公司中仅大通证券适用破产重整，其余皆被行政撤销或关闭。^[3]最后，即使对于破产清算程序而言，事实上也仅扮演了一种补充适用的角色。面对上述程序适用上的冲突，应当为两种程序的适用范围划定必要的界限，让“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

由于程序本身的复杂性、交叉性，同时还要考虑法律法规之间的协调以及现实的可操作性，确立风险证券公司行政处置程序和破产程序的界限并非易事。正如博登海默所说：“究竟在何处划定行政自由裁量权与法律限制之间的界线, 显然不能用一个简单的公式加以确定。”^[4]首先需要明确的是行政处置程序与破产程序各自的定位问题。行政处置程序的重点在于化解系统风险，维护证券业稳定，保护投资者合法权益和社会公共利益。破产程序，包括破产清算以及重整，其本旨在于公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，挽救具有再生希望的企业。然而，从中国目前实际情况来看，破产法律机制在证券公司风险处置方面还未能发挥其应有作用，而行政处置程序却走得太远。这一方面缘于行政处置机制更为直接和有效；另一方面也与金融机构破产法律体系不完备有关。需要注意的是，行政权过分强制性地配置资源会扼杀经济主体的自觉性，扭曲市场规律，造成资源浪费 (包括程序资源的重复与浪费)^[5]87，其弊端已有较多学者论述，兹不赘述。故目前占主导地位的行政处置程序不宜作为长期和稳定的长效机制而存在，而应逐步确立证券公司风险处置中破产法律机制的主导地位。具体而言，行政处置程序的适用应当主要限于化解金融系统风险，维护证券市场稳定的事项上。对于已经具备破产原因的证券公司，不应在行政处置程序中“久拖不决”，完成行政清理工作后，即当进入破产程序。把不涉及客户资金挪用和证券财产安全的证券公司纳入正常的破产法律程序，以强化破产的法律适用性和减少不必要的程序资源的浪费。对于行政处置程序与破产程序存在功能竞合的行政处置措施应当严格限制其适用标准，如行政重组与破产重整，二者在操作方式上存在诸多相似之处。然而行政重组很多情况下并非以市场原则进行，无论兼并方，还是被收购方往往由政府“圈定”，当事人缺乏自主权，甚至行政机关对人员安排、具体经营策略均予以“指导”。如汇金、中建投对申银万国、国泰君安、新疆证券、华夏证券等证券公司重组工作的参与即是此例。这易致使收购方在实施并购之前，无法充分考察被并购方的经营状况、存在的主要问题，从而有针对性地制定相应的经营方案、处置措施来防止问题的蔓延。另外，在行政重组中，并购方对于被并购方的不良资产通常无法自主选择，更有甚者，对于不良资产被要求以“账面价值”予以支付，极易造成“旧伤未好又添新疾”的状况。^[5]204还有如果行政重组失败，证券公司事实上已经丧失了通过破产重整程序而予以再建的选择。与行政重组相比，破产重整制度所特有的“冻结效力”“强裁规则”“免责规则”等为风险证券公司的再生提供了更为规范、有效的制度条件。总体而言，行政处置程序与破产程序适用界限的划定是一项复杂的系统工程，以上仅就其中较为突出的问题加以分析，提出了一些方向性的建议，对于具体的规则设计仍待进一步研究。

二、法律位阶上的龃龉

根据《破产法》第134条规定，针对证券公司等金融机构破产的特殊性问题，授权国务院依据破产法及相关法律的规定制定实施办法。这主要是考虑到中国金融法律体系不完备却又需求迫切的现实情况，全国人大及其常委会立法程序复杂，周期较长，难解“燃眉之急”。上述立法安排符合现阶段实际情况，具有一定的合理性。《条例》的出台，为证券公司行政处置程序的运行提供了法律上的依据和指引，相较于依领导讲话内容来指导行政处置工作是一种进步。然而，由于证券公司破产程序的特殊性，这种立法安排天然地会引起法律适用上的冲突与矛盾。《条例》中关于风险证券公司的行政处置、破产程序以及两种程序的衔接等内容的规定，由于是针对证券公司这一主体的特殊性而制定，故其中相关条款或多或少将会突破《破产法》中的一般性规定，进而导致法律适用上的冲突。如行政处置程序与破产程序二者在启动标准上存在交叉重叠，不同主体主张适用不同程序时，应以何者为准？一方面，《破产法》属于法律，而《条例》属于行政法规，二者是上位法与下位法的关系。另一方面，《破产法》相较于《条例》属于一般法，而《条列》属于特别法，二者又是一种一般法与特别法的关系。当二者对同一事项存在不同规定时，本应适用“特别法优于一般法”这一基本原则，但依据《立法法》第92条规定，适用该原则的前提条件应当是同一机关制定的法律、行政法规。故上述立法安排只适宜作为现实条件下的一种过渡性选择，针对证券公司风险处置，应当以法律形式立法，以化解法律适用上的龃龉。

三、申请主体上的衔接

依据《破产法》第7条、第70条以及第134条的规定，有权申请证券公司破产清算的主体包括：债务人、债权人、清算责任人和证券监督管理机构；有权申请证券公司破产重整的主体包括：债务人、债权人、证券监督管理机构以及债务人的出资人，其中债务人的出资人享有的是一种后续申请权^④，且对资本份额有限定性要求。而依据《条例》第37条、第38条之规定，可以申请证券公司破产清算的主体包括：证券监督管理机构、行政清理组、债务人和债权人，其中债务人和债权人的申请须报经国务院证券监督管理机构批准；可以申请证券公司破产重整的主体包括：证券监督管理机构、债务人和债权人，其中债务人和债权人的申请同样须报经批准。

综上梳理，可以看到《条例》所规定的破产申请主体与《破产法》中的规定存在一定的差异。就破产清算申请主体而言，行政清理组是否可归为清算责任人之列？笔者以为，虽然行政清理与清算名称不同，性质也有所区别，但行政清理与公司法上规定的解散清算任务和程序基本相同，可将其视为针对证券公司这类特殊金融主体而适用的特殊清算，故赋予行政清理组以破产清算申请权并不违背破产法的规定。但这里仍有一点区别需要注意，依法负有清算责任的人，无需待清算完毕，即可提起破产清算申请；而行政清理组提请破产清算须以行政清理工作的完成为条件。再来看破产重整申请主体，与《破产法》的规定相比，《条例》中似乎遗漏了一类主体，即《破产法》第70条所规定的债务人的出资人。那么问题在于这种安排是疏漏，还是立法者基于某种目的的有意遗漏，如为了降低立法成本，简化条款，《条列》中没有规定的适用《破产法》的相关规定，对此有待进一步检讨。依据《破产法》第70条规定，占债务人注册资本十分之一的出资人享有的是一种后续重整申请权，其前提是债权人已经申请了破产清算。而依据《条例》第38条的规定，债权人申请证券公司破产清算的应当报经证券监督管理机构批准。故在出资人的破产重整申请报经证券监督管理机构批准时，证券监督管理机构已经做出了一项批准，即对债权人提起的破产清算申请的批准。若证券监督管理机构于上述情形下批准出资人的重整申请，就会导致证券监督管理机构行为的前后不一。更为重要的是，证券监督管理机构对债权人破产清算申请的批准，很大程度上意味着证券公司经营状况持续恶化，丧失营运价值，缺乏挽救希望。此时即使出资人后续提出破产重整申请，也因缺乏现实基础而不可行。然而应当看到的是，出资人具有更强的拯救公司的动机，为拯救公司可能会作出新的投入。但在现行法律框架下，证券公司出资人的后续重整申请权事实上难以实行。故将来立法可考虑赋予证券公司1/10以上出资人以独立的重整申请权，鉴于证券公司主体的特殊性，其申请亦应当报经证券监督管理机构批准。

在此，仍有一个问题需要关注，即证券投资者保护基金有限责任公司可否成为破产申请主体。证券投资者保护基金公司作为风险证券公司行政处置程序以及破产程序的重要参与者，相较于传统的破产申请主体，其对于证券公司风险的及时发现，监管、处置建议的及时提出，具有无可替代的优势与便利。债权人通常较难获悉证券公司的经营状况，难以及时发现隐存的风险，从而及时提出破产申请。而证券公司自身又缺乏提出破产程序的动力。证券监督管理机构承担职责繁多，仅依靠其监管发现证券公司风险，使处于破产界限的证券公司及时进入破产程序，有时不免显得力不从心。而依据《证券投资者保护基金管理办法》第7条的规定，基金公司的职责包括：监测证券公司风险，参与证券公司风险处置工作；组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作；发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议；对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制等。此外，证券投资者通常作为最大的代位债权人也有动力及时提出破产申请。因此，赋予其破产申请的主体资格有利于发挥其职责，有利于证券公司风险的及时发现与处置。遗憾的是，无论《破产法》还是《条例》，对于赋予证券投资者有限责任公司破产申请主体资格问题均未有规定，将来立法应当对此加以明确。

四、行政处置行为与撤销权间的摩擦及消解

撤销权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，由申请法院予以撤销并追回财产的权利。^[6]其目的在于防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正常交易或偏颇性清偿等方式损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。依据《破产法》第31条和第32条的规定，债务人在法院受理破产申请前的法定期间内实施的有害于全体债权人利益的行为，破产管理人有权请求法院撤销该行为。而在风险证券公司行政处置程序中不可避免地将对其部分资产进行实体处分，由于行政处置程序与破产程序在价值取向、操作规则等方面存在着一定的差异，出于化解系统风险、稳定证券市场的优位目标考虑，行政处置程序有时难以兼顾债权人利益最大化、公平受偿等目标。由此产生的一个问题是，在法院受理破产申请前的1年或6个月内，针对证券公司在停业整顿、托管、接管、行政重组、行政清理等行政处置程序中存在的《破产法》第31条和第32条所列举的行为，如以不合理的价格转让资产、对未到期的债务提前清偿、为没有财产担保的债务提供财产担保等，管理人对此可否向法院申请撤销？实践中，上述问题也屡有发生。例如：依据证券监督管理委员会的相关文件精神，审计机构计算客户证券交易结算资金缺口时，把非正常经纪类账户^⑤上的资金用于弥补缺口，导致破产财产减少，管理人对此提出异议。又如，在证券类资产处置过程中，股东或债权人认为行政清理组与受让方存在关联关系，转让价格偏低，破产程序中要求撤销该转让行为。^⑥

对于前述问题，虽然《条例》第31条和第51条就行政清理组的个别清偿行为以及被处置证券公司或其关联客户转移、隐匿违法资金、证券、对债务个别清偿的行为做出了禁止性规定，但对于发生上述行为，当事人在破产程序中的救济途径缺乏规定。此外，对于非合理价格交易、设定担保等行为的规制亦未有涉及。那么，对于经过监管部门批准的处置行为如果涉及《破产法》第31条和第32条所列事项，如在行政重组中就某项债务设定担保，对个别债权进行清偿等，就该类行为管理人在破产程序中向法院申请撤销，当如何处理呢？再者，除了《破产法》中所列举的传统撤销情形外，对于实践中经常出现的债权甄别结论异议，能否在破产程序中申请撤销或变更结论，立法中亦语焉未详。对此笔者以为，证券公司行政处置程序中的行为可分为两类：行政行为和非行政行为。对于具体行政行为，由于其是针对金融风险突发事件而采取的特别措施，本身具有较高的政治性，在应对金融风险法律框架尚不健全的情况下，法院不宜介入，如此也可避免事项处理的不同标准和反复。^[7]另外，在破产程序中提出撤销具体行政行为，适用程序上也存在错位。对于非行政行为涉及《破产法》第31条和第32条所列情形的，管理人有权向法院申请撤销。目前，实践中对该问题处理的主要依据依旧停留在“领导讲话精神”层面上^⑦，对于上述问题将来应当在立法中加以明确，使程序间冲突的消解实现规范化、法律化。

五、行政清理组与破产管理人竞合之处理

实践中，证券公司从行政清理进入破产程序之后，一些情况下行政清理组在一定时期仍然存在，出现行政清理组与破产管理人并存的现象。如在大连证券破产案中，行政清理工作仍在继续进行。那么，破产程序中，行政清理组将处于何种法律地位，与管理人之间的关系如何等一系列问题尚待明确。依据《条例》第22条的规定，行政清理组负责人行使证券公司法定代表人职权。而依据《破产法》第25条的规定，管理人负责行使公司管理职权，对外代表公司。因此，在破产程序下，除管理人之外，不能再同时存在一个独立的代表公司的机构。为了理顺破产程序中各方参与主体的法律关系，尤其是管理人与行政清理组之间的关系，根本上的解决方式应当是进入破产程序之前完成所有的行政清理工作，破产管理人产生之后，行政清理组随即解散。^[8]对于尚未完成的行政清理工作，如个人债权和交易结算资金的收购，可考虑交由证券投资者保护基金有限责任公司进行。保护基金公司具有“公益性”与“准行政”的属性，作为保护证券投资者的专门机构具有较强的专业优势，协助证券公司的风险处置也是其职责所在。^[9]而且无论在行政处置程序中，还是破产程序中，其都扮演着重要参与者的角色，由其完成部分遗留的行政清理工作也有利于保持工作的连贯性。

另一种可能的处理方式，即行政清理组过渡为破产管理人。从行政清理组的构成上来看，具备担任破产管理人的资格。依据《破产法》第24条的规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。而被证券监督管理机构指定为清算组的，通常都是资质较好的律师事务所和会计师事务所，符合破产法关于管理人的任职资格。另外，经过行政清理工作，行政清理组对证券公司的经营状况、财务状况等已经较为熟悉，由其担任破产管理人，有利于行政清理与破产程序的顺利衔接，避免造成证券公司诸项事务的中断及破产程序的延误。从实证法角度来看，其也为行政清理组过渡为破产管理人留下了操作空间。依据《条例》第40条的规定，法院裁定受理破产程序时，证券监督管理机构可向其推荐管理人人选，而行政清理组可划入被推荐人选之列。

此外，在行政清理组与破产管理人工作交接中，亦可能发生竞相推诿责任之情事。破产管理人对行政清理组所移交的财产进行接管，实质上是对破产财产范围的界定与认可。鉴于面对债权人以及相关利害关系人的权利主张及可能承担的风险，破产管理人对此必然持相当谨慎的态度。遇到有疑问的环节，将此矛盾推向法院或行政清理组是自然而然的事。^[10]如此，必然影响工作交接的效率。故将来立法应当设定行政清理组与破产管理人间交接工作的基本规则，为交接中的纠纷与矛盾的解决提供明确依据。对此，可考虑以最高院与证监会联合行文的方式下发《条例》实施意见，为交接工作的有序衔接提供法律依据。

六、两种程序下债权申报的协调

在证券公司行政清理期间，符合国家收购规定的债权人应当进行债权申报。对于符合规定的债权，行政清理组应当依法申请收购资金并协助收购；经甄别不符合收购的，行政清理组应当告知申报的债权人。在破产程序中，同样需要进行债权申报工作，其中就与行政清理中的债权申报存在着一定程度上的交叉与重复。实践中对于在行政清理程序中已登记的债权通常在破产程序中仍需再申报一次。但上述做法缺少实益，加重了债权人的负担，增加了破产成本，也降低了破产效率。因此，对于行政清理中已经登记但不符合国家收购规定的债权可以在破产程序中直接予以登记，以减少重复性的债权申报。《条例》中第41条的规定对此亦持肯定态度。另外，对于免于再次申报的事项应当在破产公告中予以明确。利害关系人对于免于申报的债权有异议的，可以向管理人提出，也在可以在债权人会议中提出。

依《条例》第28条的规定，对于逾期申报的债权，不予以登记，然而就该类债权的后续处理方式未有明确规定。笔者以为，虽然不予以登记，但并非消灭其实体权利。如果证券公司进入破产程序之后，证券投资者保护基金公司的债权收购工作仍在进行，则可以设置债权收购补充申报的期限。在此期限内，未在行政清理中申报的债权可以向证券投资者保护基金公司补充申报。如此，既不会过度损耗程序的成本与效率，也有利于债权人利益的最大化。如果进入破产程序之后，证券投资者保护基金公司的债权收购工作已经完结，则对于在行政清理中未予以登记的债权可以向管理人申报。

依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》的规定，同一个人债权金额累计在10万元 (不含10万元) 人民币以上部分，按9折价格收购。那么在债权收购程序中对于债权打折的部分可否在破产程序中予以申报，参与破产财产分配？对此，笔者认为，国家收购范围内的债权申报与破产债权申报是相互独立的，同一笔个人债权不能同时在两个程序中申报。债权人可以选择适用收购程序或破产程序。更关键的是，收购工作中需要与符合国家收购规定的债权人签订债权转让协议，这里是对债权全额的转让，证券投资者保护基金公司继而成为代位债权人参与破产程序的债权申报。如果允许个人债权人就打折部分在破产程序中申报，就会出现债权重复申报的问题。并且由于其债权已经全额转让给证券投资者保护基金公司，此时其债权人主体资格已不复存在。

七、债权清偿顺位上的冲突与衡平

《条例》第33条第1款规定：“行政清理费用经国务院证券监督管理机构审核后，从被处置证券公司财产中随时清偿。”在证券公司尚未进入破产程序之前，行政清理费用依据本条规定偿付不存疑问。但进入破产程序之后，之前发生但尚未偿付的行政清理费用以及行政清理程序与破产程序共存的情况下产生的行政清理费用是否也可依据该规定偿付，则不无疑问。根据《破产法》规定，破产费用与共益债务方可从债务人财产中随时清偿，然而依据《破产法》第41条和第42条关于破产费用和共益债务的规定，行政清理费用无论是发生在破产程序之前还是之后，皆不属于破产费用或共益债务的范畴。且《破产法》第41条和第42条，均采列举式的立法例，未有兜底条款可容纳行政清理费用。对上述问题的一种处理方式是依据在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话精神来处理，即行政清理组在行政处置期间的费用，经证券监管机构核准的，可作为破产费用在破产财产中支付。破产期间，行政清理组配合破产清算的费用开支，从被处置证券公司破产费用中列支。^⑧依据领导讲话来协调行政处置程序与破产程序，只是在现行法律法规阙如情况下的一种权宜之计，其弊端甚为明显，无需赘述。故将来法律修正时，应当明确行政清理费用在破产程序中的性质。

个人债权及客户交易结算资金收购是行政处置程序中的一项重要工作，出于“维稳”的目的，其被赋予了“超级优先清偿”的地位，此举对维护证券市场的稳定，防止群体事件的发生具有积极意义。但同时需要注意的是，个人债权及客户交易结算资金的优先清偿一定程度上是对《破产法》公平清理债权债务这一立法宗旨的背离，本质上其仍应归入普通债权之列，对此不应走的太远，“维稳”导向之外也应当尊重债权债务公平清偿这一基本价值取向。然而无论是在法律法规层面，还是在实务操作中，对个人债权的清偿均呈现出一种过度“父爱保护主义”，个人债权收购范围过于宽泛，且偿还资金以大量的央行再贷款为基础。例如：在新华证券、南方证券行政处置过程中，央行分别提供了14.5亿和80亿的再贷款以弥补客户交易结算资金漏洞。其结果是金融系统风险并未因此根除，且财政负担越积越重。^[11]故从长远来看，上述过度“父爱保护主义”模式，不仅是对破产法立法宗旨的僭越，同时也易引发道德风险，助长证券市场非理性投机行为。

依据《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》及其实施办法之规定，受保护的个人债权范围可分为四类：(1) 居民个人持有的证券公司发行的债券债权；(2) 证券公司接受委托理财的财产被挪用而无法取回发生的债权；(3) 居民个人存放在证券公司相关账户上的证券因被证券公司挪用无法取回而发生的债权；(4) 因民间借贷而发生的居民个人对证券公司的债权。其中，第一类和第四类所形成的法律关系性质并无二致，均为借贷关系。当事人对此本应尽到相应的注意义务，风险自担，相较于因违法违规挪用行为而形成的债权债务关系，赋予其优先清偿地位的正当性基础也较为薄弱。将上述第一类和第四类债权纳入收购范围，无异于让证券投资者保护基金甚至是央行、政府变相为证券公司融资提供“担保”，也违背了破产法公平清理债权债务的立法宗旨。另外，从域外立法规定来看，第一类和第四类个人债权通常也不在优先清偿之列。^[12]为实现两种程序下债权清偿顺位上的衡平，应谨慎甄别个人债权的性质，剔除那些不符合保护范围的个人债权。除此之外，还应当构建证券投资者保护例外制度，对证券公司经营失败负有直接责任的董、监、高等人员持有的个人债权不予以收购，以实现债权人的公平受偿，同时也有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。^⑨

八、结语

目前，中国对于证券公司风险的处置方式仍处于探索阶段，行政处置程序与破产程序相结合的整体框架虽已形成，但在程序的过渡与衔接中尚存在不少冲突和障碍，这包括但不限于以下问题：行政处置程序与破产程序适用上的竞合；法律位阶上的龃龉；破产申请主体的调整；撤销权的限制适用；行政清理组与破产管理人的关系；债权申报的重叠；清偿顺位的协调。对此，应当划定行政处置程序与破产程序适用的界限；以法律形式规定证券公司破产所涉及的特别事项；赋予证券公司出资人以独立的重整申请权，授予证券投资者保护基金公司以破产申请资格；在破产程序中对于经过行政机关批准的具体行政行为一般不得撤销；在进入破产程序后，行政清理组不应当与管理人同时存在，但一定条件下其可转化为破产管理人；行政处置程序中已经申报的债权在破产程序中可以免于再次申报；明确行政清理费用在破产程序中的性质，剔除不符合保护范围的个人债权。整体而言，现行立法对于程序间冲突的消解、规则的衔接等内容的规定较为简陋，甚至付之阙如。如此，程序应有之功效将大打折扣。因此，建议尽快完善行政处置与破产程序的衔接规则以及矛盾化解机制，以实现程序间的良性运作。

注释：

① 文章所指破产程序为广义上的破产，除破产清算外，还包括破产重整程序。

② 行政处置程序主要以《证券公司风险处置条例》为依据，具体包括停业整顿、托管、接管、行政清理、行政重组、撤销等措施。

③ 《证券公司风险处置条例》第19条第2款重申了《企业破产法》第2条关于破产界限的规定，即不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。第19条第3款规定的情形则是“需要动用证券投资者保护基金”。

④ 后续重整申请是在人民法院已经受理债权人提出的对债务人适用破产清算程序的申请，但尚未宣告债务人破产的情况下，赋予债务人一方申请转为重整程序以开展企业拯救的最后机会。参见王卫国所撰写的《破产法精义》法律出版社2007年版，第203页。

⑤ 非正常经纪账户一般包括以下几类：自营账户；内部管理账户；委托理财账户；融资、配资账户；透支账户；关联方账户；其他非正常经纪类账户，如涉及刑事被公安部门冻结，须待相关事项结束后处理。

⑥ 汉唐证券股东状告行政清理组低价处置汉唐证券资产、损害公司权益案件即是此例。

⑦ 讲话中指出，对于针对行政处置措施而提起的诉讼，人民法院应当审慎处理，对于经过监管部门批准的处置行为，原则上应当予以维护。参见“最高人民法院副院长奚晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话——公正高效审理证券公司破产案件，为巩固证券公司综合治理成果、促进证券市场健康发展提供有力司法保障”。

⑧ 参见：“最高人民法院副院长奚晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话——公正高效审理证券公司破产案件，为巩固证券公司综合治理成果、促进证券市场健康发展提供有力司法保障”。

⑨ See The World Bank. Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems.2003, principle 6。