近期，人格权是否独立成编、债法总则是否单独设置等，有关民法典编纂体例的话题正处于争议的焦点。笔者在远离焦点的一隅，以意思表示的错误为例，谈一谈民法典的规范表达。因为不适当的规范表达，将会给未来具体的司法解释工作布下暗礁。

一、错误制度的三类规范表达

从具体到抽象，规范的表达结构一般可分为决疑型(Kasuistischer Stil)、抽象概括型(Abstrahierend-generalisierender Stil)和原则指向型(Richtlinienstil)三类。^①

意思表示的错误，自中世纪以来，被区分为行为性质错误(error in negotio)、人的错误(error in persona)、物的错误(orror in corpore)和材料错误(error in materia)等四类型。以此为蓝本的规范表达，就是典型的决疑型，即对规范的对象一一列举。这样的规范表达有挂一漏万之嫌，同时也无力说明为何列举范围之外就一定不予救济。

此后，萨维尼以“不真正错误”的概念对以上四种类型进行了再抽象，成为《德国民法典》中的表示错误(Geschäftsirrtum)的前身。^②《德国民法典》第119条规定的“表意人所作的意思表示的内容有错误，或者表意人根本无意作出此种内容的意思表示”，即描述了表示错误的两种情形--表示行为错误和内容错误。这就是典型的抽象概括型规范，即对适用要件予以抽象概括的描述。不过，抽象概括型规范的覆盖能力并不一定比列举型强，当学说和司法实践都认为动机错误也有必要保护时，抽象概括型规范就会成为解释的障碍，准确的抽象概括恰恰束缚了解释的空间。德国民法典前脚实施，帝国法院后脚就开始对内容错误的概念进行扩张。^③到了魏玛时代，更转向诚实信用原则，以寻求动机错误问题的解决。^④学说史上，称之为“向一般条款的逃亡”。^⑤

与此相反，《日本民法典》第95条则放弃了错误要件的抽象概括，而是选取了“要素的错误”这个原则指向型的规范表达，将条文托付给未来。可以说，这是法学研究尚未成熟却迫于外部压力必须启动法典编纂的国家，其起草者在规范表达上的一种选择。^⑥此后，学说和判例在第95条上展开了丰富的解释论。

二、中国《民法典》的两种选择

如今，中国民法恰好处在一个承前启后的节点上，数百年来悬而未决的旧问题和时鲜问题一起挤上舞台。合同解除、物权移转、多数人侵权等传统论题，或因现实案件的催促，或因单行立法的机缘，都得到充分的讨论，为民法典的编纂打上中国的烙印。但是，像意思表示错误这样的传统论题，由于智力投入的不足，不可能像德国民法那样，以厚重的理论支撑一个史无前例的立法。法典编纂的选择余地并不大。民法典草案或建议稿之中，能看到两种截然不同的方案：一是直接拿来成熟的立法例，二是不表态。

中国法学会的《民法典·民法总则专家建议稿》属于前者，其征求意见稿第142条和提交稿第136条规定，“行为人错误认识所使用的词句的含义或者在表示行为中发生错误，遭受较大损失的，可以认定为错误”。这和《德国民法典》第119条第1款的规定如出一辙，将救济范围限制在内容错误和表示行为错误两种上。相反，人大法工委的《中华人民共和国民法总则(草案)》属于后者，其征求意见稿第104条和初审稿第125条规定，“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，沿用了《合同法》的现行规定，除了“重大”二字外，未设任何限制性要件。

然而，从法典规范表达技术的角度看，这两种选择都是极端的：前者过窄，后者过宽。民法典并非历史的终结，而是新的历史时期的开端，对于未来解释论的有效展开，这两种立法选择都未提供适当的平台。

三、“议论的平台”

立法为什么一定要给未来的议论留有空间？

一个规则的制定或解释之所以有说服力，更多是基于共识的积累，而非单纯的主权者的命令。依平井宜雄的理论，任何一种解释论，妄图站在价值位阶体系的顶端，宣称自己是惟一正确的，都将走向非理性主义。以错误为例，无论是强调表意人的自由意志，还是强调相对人信赖乃至交易安全，都不是好的法律论，因为价值观的赤裸表露让对方无法反驳，争论难以继续。一个论断，其发现的过程是自由的，但唯有经由“议论”--立论、反证、再反证--才能最终正当化。这种主体间性(inter-subjective)的共识形成过程，提出了两个有规范意义的要求：1.恪守议论的“伦理”；2.提供议论的“场所”。所谓伦理，指解释者必须尽可能使用更多的语言和论据阐述观点，提供更多的“反证可能性”，不能直接甩出价值立场。所谓场所，指解释者能够展开议论的空间。^⑦

显然，平井宜雄的理论不关乎实体，而是关乎程序。这个理论不会指出哪种立法或解释是最正确的，但会指出哪种是错误的，即那些会导致议论终结的立法和解释。就立法而言，在一个研究尚未成熟的领域，形式化的要件设定和一般条款都不利于议论的有效展开。

《德国民法典》第119条就是在意思主义的主流学说和极端重视交易安全的立法政策的双重裹挟之下制定的抽象概括型规范。立法者明确地选择了立场，将动机错误拒之门外。然而，就在立法当时，学说之中温德沙伊德的“前提论”就主张对动机错误给予救济，但未被立法采纳。温德沙伊德并没有为此遗恨，他做了一个著名的预言：“被扔出门的东西，还会从窗户跳进来”。^⑧意思是，尽管立法明确拒绝对动机错误的救济，但现实中总会有解决之道，只不过从其他途径。这扇窗户就是诚实信用原则，大量判例从这扇窗户涌入，形成了交易基础丧失的法理。如果中国民法典决定借鉴德国法，那么就不能只模仿第119条，必须顾及母法中判例对弥补立法的偏狭所做的努力。要么在债法里设置交易基础丧失的条款，要么做好扔出去的东西今后从诚实信用或显失公平等条款跳进来的心理准备。

《日本民法典》第95条的“要素的错误”似乎是一个能够承载更多“议论”的优秀平台，但其实不尽然。倘若按照字面意思将“要素”解释成为“重要的因素”，那“重要性”就成为惟一的限制性要件。然而从“议论”的理论看，一个错误“重要”与否，完全是法官的自由裁量，而自由裁量是无法反证的，“议论”都无法启步。不过，好在立法没多久，第95条的起草负责人富井政章将“要素”解释为“意思表示内容的重要部分”--引进了“内容错误”这个限制性要件，并将“重要性”因果关系化。^⑨这显然是个德国式的解释。此后，日本最高裁对“内容错误”进行了扩张，认为“表意人将动机表示出来，并成为法律行为的内容”时，依内容错误处理。^⑩通过对“动机的表示”和“动机的内容化”这两个措辞，使错误的救济范围有了伸缩性，这才形成了一个比较适中的议论平台。

中国法一直以来使用的是“重大误解”的概念。除了“重大”二字之外，没有其他限制性的要件。^⑪当法官认为某个错误不应被救济时，“重大性”并不是一个便利的修辞。在中国司法实践中，当法官没有充分的权威将自由裁量的结论加之于当事人，就会不由自主地将裁量的问题转变为心证的问题。此时，与其对当事人说“你的误解不够重大”，倒不如直接说“你的证据不足”。这样，很多关于错误的判决，都没有在错误的框架下展开议论，而是逃往了程序法。即便留在错误的框架下，“重大误解”这个宽泛的平台也难以组织起“立论-反证-再反证”的交流。没有适当的措辞作为议论的参照系，各级判决往往自说自话，最终妨碍了判例法理的形成。

四、“动态系统”的规范表达

可见，在共识未形成之时，一个好的议论的平台，是一套介于抽象概括型和原则指向型之间的第四类规范表达。它具有下述特征：尽量不介入学说纷争；能够承载现有议论中出现的各种考量要素；出于法政策等原因必须持立场时，也能够为将来的议论预留空间。这意味着，在方法论上，不能把错误看作一个以准确的要件所勾勒的、边界确定的“概念”，而是一个在各种作用力下被拉扯的、具有弹性的“类型”。^⑫

在数百年来关于错误的议论中，以下考量要素在不同的层面、以不同的权重，作用于对错误的判断：对象是内容还是动机、是法律还是事实、表意人的过失、动机的表示、相对人的认识可能性、错误的双方性、相对人的不实陈述、表意人对陈述的信赖合理性、合同的无偿性、合同在风险承担上的预设、表意人是否及时澄清错误、等价性的破坏等。^⑬

一个好的平台，无须一一列举上述要素，而是为其动态的联动作用提供支持。^⑭比较法上，德国普通法上的“实质性错误”、德国判例中的“交易基础”、日本判例中的“动机被表示而成为法律行为的内容”等，都是有效的平台。中国《民通意见》第71条使用的“行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失”也有较强的承载能力，但欠缺限制性的表达。如果加上一个“实质性”的定语，如“行为的后果与自己的意思产生实质性的不一致”，或者在文末加一个限定性的但书，如“表意人应当承担错误风险的情形除外”，就会成为一个在解释上有伸缩性的平台。这个平台不预设任何立场，不提供任何具体要件，但足以承载各种扩张性或限制性的判断要素。如果说动态系统中的各个考量要素如同阳光下的色彩斑斓的光谱，那么承载这些要素的规范表达平台就是那道柔和的白光。^[1]

注释：

①   参见：耿林所写的《民法典的规范表达研究》，载《清华法学》2014年第6期，第65页。就错误制度的规范模式，冉克平所写的《民法典总则视野下意思表示错误制度的构建》，载《法学》2016年第2期，第120-121页也有类似分类，不过用语有所不同。

②   vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechts III, Berlin 1840, S. 269-276。

③   RG 16. 10. 1903, RGZ 55, 367。

④   RG 3. 3. 1924, RGZ 108, 105。

⑤   vgl.Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, Tübingen 1933, S.1ff。

⑥   关于《日本民法典》宜粗不宜细的立法方针，参见内田贵所写的《民法改正-契約のルールが百年ぶりに変わる-》，筑摩书房2011年版，第91页。

⑦   平井宜雄的学说介绍，参见张立春所写的《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》，载梁慧星主编的《民商法论丛》(第40卷)，法律出版社2008年版；濑川信久著，班天可和陈颖翻译的《民法的解释》，载梁慧星主编的《民商法论丛》(第56卷)，法律出版社2014年版。平井宜雄的理论中，议论的“场所”在解释论层面上更多指的是平等议论的物理空间或机会。不过，在最近的日本债法改革中，议论的“场所”也被用以指代承载议论的规范表达，如2015年9月的中日民商法第十四届大会上，东京大学的道垣内弘人所做的题为“日本债法改革与交易理念”的报告中，就是在这个意义上使用该概念。

⑧   Windscheid, Die Voraussetzung, AcP 78(1892), S. 197。

⑨   参见：富井政章所写的《民法原論Ⅰ》(下册)，有斐阁1904年，第359-363页。

⑩   参见：最高裁昭和29年11月26日判決民集8巻11号2087页。

⑪   根据最新的研究，“重大误解”的概念形成受苏俄民法的影响，在根源上可以追溯至罗马法传统上的错误四类型，参见赵毅所写的《破解私法史悬案“重大误解”之正本清源》，载华东政法大学学报2015年第5期。在法史层面，“重大”二字是非常实质性的限制要件，它指向“法律行为的要素”，并排除动机错误。不过，现实中法官未必真的能体味这层含义。在另一个方向上，“重大性”的解释也有被因果关系化的倾向，参见朱庆育所写的《民法总论》(第2版)，北京大学出版社2016年版，第276页。如果认为“重大”指的就是主观·客观的因果关系，那“重大误解”就没有实质性的限制性要件了。

⑫   谢鸿飞也主张使用介于一般条款和形式化要件之间动态弹性表达，参见谢鸿飞所写的《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》，载《清华法学》2014年第6期。谢文的用语和本文有所不同。

⑬   Bydlinski, Mistake in Austrian Private Law Viewed in Terms of a “Flexible System” Approach, in Developments in Austrian and Israeli Private Law, Springer 1999, pp. 28, 46。

⑭   严格意义上说，“动态系统”的规范表达不同于一般条款之处就在于：(a) 封闭性，即考量要素的数量有限；(b) 体系性，即不同的考量要素，以不同的权重系数组成有参照意义的函数，其在评价体系中的定位清晰，不是自由裁量。不过，在意思表示错误领域，一一罗列考量要素是不明智的，如果新要素定位清晰，是否一定要恪守封闭性，尚有讨论的空间。