北京航空航天大学学报(社会科学版)  2017, Vol. 30 Issue (1): 63-66   PDF    
《民法总则(草案)》成年监护制度的问题与不足
满洪杰     
山东大学 法学院, 山东 济南 250100

2016年6月由全国人大常委会初步审议并公布的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《草案》),在第2章第2节以第25条至第36条规定了监护,其中既包括未成年人监护,也包括成年监护。《草案》的规定,参考了各国监护制度的最新发展,因应了修订后《老年人权益保障法》引入的成年意定监护制度,有较大创新。但此部分规定,仍有值得推敲与完善之处。

一、成年监护的功能与其在民法典中的定位

《草案》未区分未成年人监护与成年监护,将两者合并到监护的概念之下,安排在第2章“自然人”中,延续了《民法通则》的立法体系。第27条明确指出,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人:……”第33条规定:“成年人的监护人履行监护职责,应当最大程度地尊重被监护人的意愿,保障并协助被监护人独立实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”显而易见,《草案》中的成年监护是作为自然人行为能力补足制度出现的,其特点为,一是未成年人监护与成年监护的一体化,二是将其规定在民法总则民事主体部分。

传统民法中的监护制度,其根本目的和出发点在于维护交易安全与效率,防止因行为人意思能力的不足,使交易效力陷于不确定状态,从而损害社会财产流转的整体稳定性。基于此,欠缺能力的成年人被视为未成年人而剥夺其参加交易的机会,而监护人的职责被设定为管理被监护人的财产,代理被监护人实施财产交易,并保护被监护人不受他人侵害。然而20世纪末以来,世界各国陆续对成年监护制度进行了重大改革,废除了传统民法上以行为能力和禁治产制度为核心的旧制度。此种改革,一方面是因应当代社会老龄化的趋势,妥善保护老年人的合法权益,另一方面,人权观念的兴起和发展,使人们认识到对于精神病人、老年人的监护不应单纯以维护交易安全为目的,而应尊重残疾人、老年人作为社会成员的自由意志,并满足其人身、财产管理的实际需要。

自《民法通则》以来,中国立法在行为能力补足制度中,强调了有意识障碍的成年人与未成年人在对自己行为缺乏认识方面的共性,而忽视了两者在产生原因、监护内容、监护效果上的差异,将成年监护与父母对于未成年子女的亲权混为一谈[1],把丧失认识能力的成年人视为未成年人,特别是没有考虑到在老龄化社会中老年人的认识能力并非如同未成年人一样自始全无,而是存在一个不断减弱的过程。因此,笔者强烈赞同杨立新的观点,认为在将来的《民法总则》以至民法典中应当区分未成年人监护(或曰亲权)与成年人监护,而不应将其继续纳入到一个单一体系中来。《草案》没有采纳此种观点,不能不说在理论和实践上都是一种遗憾。

就成年监护在民法典中的位置,学者也有不同见解,包括总则编、亲属编、区分说等。[2]77笔者同意区分说,因为成年监护中确实包含行为能力补足规范,而此部分规范应置于民法总则,以产生对分则的一般条款适用效果。然而如前所述,现代成年监护的功能已经超越了行为能力补足。[3]法律行为能力和行为效果之外的其他规范,如身体管理、医疗管理等,与总则关于主体的抽象性规定之间无关,对其他法律关系无适用余地,应当作为分则的内容。特别是在成年意定监护中,“被监护人与监护人可以通过意思表示的合致而确定其权利义务,因而成年意定监护与行为能力制度之间的关联并不紧密”[2]75。但是,笔者不赞成将此部分内容置于亲属编中。因为此部分内容彰显的是对成年被监护人人格主体性的保护,与以血缘为纽带的亲属关系不同。特别是意定成年监护,直接来源于被监护人的意志,与亲属关系无涉,放在亲属编中难谓恰当。此种法律关系,恰是民事主体对于自身人格的支配、控制与法律保护,应当为人格权法的重要内容。《德国民法典》等受其既有框架约束,将其放在亲属编中为不得已而为之。中国民法典作为21世纪的创新之作,似乎没有理由再受此束缚。当然,是否应当制定人格权法是立法者决定的问题。

二、意定监护的形式要件

《草案》第31条承继了《老年人权益保障法》第26条意定监护的规定,并扩展适用于老年人之外的其他成年人,从尊重和保护被监护人意愿的角度,这显然是一个巨大的进步,但是该条对于成年监护协议订立的形式要件未作规定,为一大缺陷。

监护协议是确立意定监护关系的基础,决定本人授权的范围、权限和期间等主要事项,明确监护人与被监护人的权利义务,并直接影响到第三人的利益,因此,其订立必须具备一定的形式要件,首要目的在于确保订立监护协议时被监护人具有意思能力。如《草案》之规定,当事人依据无形式要件的监护协议即可产生意定监护关系,在实践中定会徒生纠纷。如日本法上,“为了保证本人缔结合同时的意思能力,任意监护合同必须要通过公证证书的方式进行(日本任意监护合同法第3条)”[4]。对于具体的形式要件要求,则有公证、监护管理机关登记、法院登记等多种立法例。根据中国实际情况,民政部门作为社会事务管理机构,承担此项法定职责更为合理、有效。委托人与受托人签订意定监护协议的,应当在民政部门进行登记。民政部门应当对协议进行形式审查,包括当事人签字的真实性、当事人签订协议时是否具有意思能力等。如签订监护协议时委托人已经存在意思能力不足的情形,该协议必须在民政部门的监督下方可签订。此时,民政部门应对协议的内容进行实质性审查,包括委托人签订协议是否违反其真实意思、受委托人是否有能力担任监护人、受委托人担任监护人是否有利于委托人的合法权益等。

传统上,成年监护由于需要限制乃至剥夺被监护人的行为能力,从保护交易安全的考虑,应当对监护的成立予以公示,从而产生对抗第三人的效力。但是,根据尊重和保障人权的原则,现在各国立法更关注被监护人的隐私和人格尊严,维持被监护人正常化的生活,如日本规定监护事项需要登记,但不再需要在官报上公示和记入本人户籍。此种变化,值得中国参考。

如上所述,将与行为能力补足制度关系并非密切的成年意定监护规定在民法总则中,从立法技术上来说难谓妥当,特别是形式要件等多为技术性规范,一并置于民法总则中难免不协调。为此,建议总则规定成年意定监护的一般原则,而在人格权法中另行规定具体制度,或可参考日本立法经验,在民法典之外制定意定监护的单行法。

三、成年监护的管理与监督机关

《草案》对于成年监护的管理与监督机关,仍延续了《民法通则》的传统,将居委会、村委会或民政部门作为管理与监督机关,只是去掉了不合时宜的“所在单位”。其管理职责,则包括同意其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织担任监护人、有监护资格者对监护人选任有争议时指定监护人、指定监护人之前担任临时监护人,无适格监护人时担任监护人,以及向法院申请撤销监护人资格等。这些规定存在两方面问题,即居委会、村委会能否担任监护管理与监督机关,以及监护管理与监督机关职责范围过窄。

徒法不足以自行,成年监护作为保障人权、维护社会秩序的重要法律制度,有赖于组织机构的有效执行。纵观各国成年监护制度改革,可以发现其中的共同点与创新点,除对被监护人自由意志的尊重与保护外,即为成年监护中国家职责和社会责任的明确与落实。成年监护虽然为民法上的制度,贯彻私法自治原则,但是随着社会结构从家庭向个人的变迁,以及个人对于公共权力保障的需求,对于成年人的监护不再仅仅是家庭内部的“私事”,公权力在成年监护领域的介入和干预是不可否认和忽视的。国家作为社会的总守夜人,以适度的方式介入成年监护从而维护每个人应有的人格尊严是履行国家对国民义务的重要体现。

从各国立法看,保障成年监护制度有效运行的机构主要包括行政主体和司法主体,并且在两种权属划分中有明显的分工。相对于司法机关的被动性,行政主体的公权力是一种积极权力,可以依据法律主动实施,以保障被监护人的权利得以实现。司法权力,则具有被动性和终极性的特点,更适宜通过居中裁判为被监护人的权利保护提供最终救济。基于此种差异,各国法律一般规定行政机关在必要情况下担任监护人,以及监督监护人履行职责,司法机关负责指定监护人、确定监护人的权属,决定医疗、人身和重大财产处分的监护事项。从中国实际情况看,由于中国地域广阔,人口众多,而司法资源相对不足,将监护中的决断权利完全交由法院缺乏可操作性。民政部门作为管理社会事务的行政机关,具有管理范围广泛、机构设置深入基层、工作人员相对充足等优势,加之行政权力高效便捷的优越性,可以充分发挥对于成年监护的管理监督职责。当然,基于司法判断终极性的法治要求,对于民政机关的决定不服,可以寻求司法救济。但为提高效率出发,未经民政部门裁决而直接向法院起诉的,法院不予受理。这种规定实现了司法权与行政权在成年监护人选任中的分工与配合,体现了效率与公平的统一。

《草案》仍延续《民法通则》的做法,赋予居民委员会、村民委员会监护管理与监护机关的职能。但随着社会结构的变化,居委会、村委会作为“自我管理、自我教育、自我服务”的基层自治组织,缺乏责任能力和专业性,不适合作为决定他人财产、人身、医疗行为等法定重大权益的主体。

关于行政机关的管理与监督权限,除了《民法通则》及《草案》所规定的事项之外,应当对重要事项有直接干预和决定的权力。现代成年监护强调以监护人的人身权利和财产权利的综合保障作为对象,维护被监护人的人格尊严、个人自由和高质量的生活。因此,成年监护的内容除了代理被监护人管理财产以外,还包括为被监护人的利益作出涉及人身、医疗的决定。由于此类决定对于被监护人的权益有重大影响,监护人所作决定,应受管理监督机关的审查和规范。这些事项包括:

第一,重大财产管理。监护人有权管理被监护人的财产,代理被监护人实施与财产有关的行为。但是,基于住房对于保障被监护人人身和财产的重要意义,应参考德国等国的立法,明确要求监护人转让、出租、抵押被监护人居住的房屋的,须事先经被监护人住所地的民政部门批准。

第二,人身管理。为了保护被监护人的利益,监护人在特殊情况下可限制被监护人的人身自由,如被监护人因心理疾病或精神上的障碍可能发生自杀或严重自残危险的,以及对被监护人进行必要的身体检查、治疗而被监护人不予配合的。监护人作出此种人身决定,应当由民政部门批准。当拖延实施限制自由行为会对被监护人或其他人的生命健康构成明显威胁时,监护人可未经批准直接采取限制人身自由的措施,但事后必须立即获得民政部门的认可。在限制人身自由的情形消灭时,监护人必须立即停止相应措施,并通知民政部门。疗养院、治疗机构基于治疗之必要需限制被监护人人身自由的,也应当报请民政部门决定。

第三,医疗管理。监护人有权代表被监护人接受医疗机构就对被监护人进行诊断和治疗方案所进行的告知,并据此做出医疗决定。但有理由表明被监护人可能因诊断或治疗而死亡或遭受严重健康损害的,监护人的决定应经民政部门批准。在延迟治疗将对被监护人的生命产生紧迫的危险时,监护人可在未经批准的情况下同意治疗方案,但应尽快取得民政部门的追认。同时,民政部门应当要求监护人对医疗方案的决定尊重被监护人可知的意愿,包括被监护人在监护人选任之前所表达的意愿。

注释:

①   2006年12月13日联合国大会通过的《残疾人权利公约》第12条(在法律面前获得平等承认)规定:“残疾人享有在法律面前的人格在任何地方均获得承认的权利”,缔约国“应当确认残疾人在生活的各方面在与其他人平等的基础上享有法律权利能力”,并采取适当措施,“便利残疾人获得他们在行使其法律权利能力时可能需要的协助”。此类措施,均应“依照国际人权法提供适当和有效的防止滥用保障。这些保障应当确保与行使法律权利能力有关的措施尊重本人的权利、意愿和选择,无利益冲突和不当影响,适应本人情况,适用时间尽可能短,并定期由一个有资格、独立、公正的当局或司法机构复核”。根据上述规定,对于因缺乏意思能力的成年人所提供的监护制度,不应仅着眼于保护交易安全,而应当关注被监护人的平等权利和能力获得尊重和保障。

②  如《德国民法典》第1907条对于监护人抛弃使用租赁房屋时的限制。

参考文献
[1] 杨立新. 《民法总则》制定与我国监护制度之完善[J]. 法学家,2016 (1) :97.
[2] 郑晓剑. 中国民法典中成年监护立法若干问题综论[J]. 天府论坛,2011 (4) :75–77.
[3] 满洪杰. 论成年被监护人医疗决定问题:以被监护人意愿为中心[J]. 山东大学学报:哲学社会科学版,2016 (3) :49.
[4] 冈孝.东亚成年监护制度的比较[J].李国强, 译.吉林大学社会科学学报, 2013(2):129.