当前,中国正处于互联网创新空间活跃期和高速发展期,以大数据、云计算、移动互联网、物联网为代表的新兴信息网络技术快速普及应用,电子数据的基础性、先导性、战略性作用日益凸显。据统计,2015年联网设备将突破250亿台,包括智能电表、智能汽车、智能建筑、智能电视、平板电脑、智能手机、移动健康监测设备和传统PC,会产生的数据信息量可达1.6ZB (1021字节)[1],到2020年产生的数据信息量将至44ZB(1ZB相当于343.6亿部智能手机的存储容量)。可以说,记录着虚拟世界各种行为的电子数据以指数形式高速增长。在司法领域,电子数据的存储、输出、交易、使用的规范性问题备受关注。顺应时代的发展,最新修订的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》相继将电子数据作为一种法定的证据种类。2015年《民诉司法解释》进一步明确电子证据的类型,将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息作为民事案件的证据。然而,法院以电子数据作为证据来认定案件事实的情况为数不多。多数法官认为电子证据具有“脆弱性”“易变性”“易篡改性”,较难确认电子证据是否真实。相对传统证据而言,电子证据的取证程序与证据规则存在较大差异。立法的滞后性在互联网电子证据裁判过程中日益凸显。
一、电子证据在司法实践中的运用电子证据是信息网络技术衍生而来的一种新型证据,本质上是一种电子信息,可以实现精确的复制,在虚拟空间里无限、快速的传播,在感知方式上需要借助电子设备,在保存方式上需要借助电子介质,存储则需要依赖于特定的系统软件环境。近年来,京东商城、微信理财、大众点评、微粒贷、滴滴打车等应用相继接入即时通信服务平台。截至2015年6月,使用即时通信的用户规模达到6.06亿,较2014年底增长了1 850万,占网民总体的90.8%,其中手机即时通信用户为5.40亿,较2014年底增长了3 256万,占手机网民的91%。[2]可以看出,即时通讯逐渐连接用户生活中的各方面需求,智能终端的实时互联,为用户提供出行、购物、理财、信贷、娱乐等多样化、便捷性的服务。随着商业化服务平台的接入和智能终端的快速普及,人们在虚拟世界的各项活动与电子数据的创造、传输和使用直接相关。电子数据已经成为记录人们在虚拟世界各项活动的载体。一旦发生纠纷,当事人以电子证据作为证明案件事实的主要依据。然而,由于电子证据是以0和1两个数字组成的一系列二进制代码存在各种介质上,一个简短的指令就可在极短的时间内对电子证据进行修改、删除、转移。同时,供电系统或网络通信的故障,强磁、高温、高湿度等外部环境的影响,都会导致电子证据的改变。可以说,网络环境的开放性、共享性以及当事人出于自己利益的需求,在普通服务器里存储的电子证据很容易被篡改或污染。与传统书证、物证不同,电子证据的虚拟性使其在遭遇篡改情况时,可以实现不留痕迹。在司法实践中,当事人对电子证据的真实性提出质疑。法官也指出由于电子证据具有篡改无痕的特征,认定电子证据真实性存在困难。为进一步明确法院在认定电子证据真实性存在的问题,以司法实践中的具体案例予以解读。
在北京华誉维诚技术服务有限公司上海分公司(以下简称“华誉公司”)诉许某劳动合同纠纷案中①,徐某要求华誉公司支付单方解除劳动合同的补偿金。本案的关键性证据为电子邮件(华誉公司王某与胡某关于商讨许某等3名员工因工作存在问题需要辞退事宜的往来邮件2份,华誉公司胡某与许某关于解除劳动合同事项和离职确认邮件6份)。在诉讼中,许某否认电子邮件是由其发送,并指出华誉公司曾对员工邮箱密码进行重置。华誉公司要求对电子邮件的真实性进行鉴定,却遭许某拒绝。最终,法院认为邮件并不能证明许某提出离职的全部条件,结合王某与胡某之间往来的电子邮件以及许某与胡某之间往来的电子邮件可以推定合同解除是由华誉公司提出,并与许某协商一致。
在本案中,电子邮件真实性认定的焦点问题是邮箱实际控制人的确认和邮件内容真伪的认定。《民事诉讼法》第67条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”由于电子证据是存储于电子介质中的数据信息,在证明案件事实时需要将数据编码转化为人们可以识别的形式。电子邮箱密码是否被重置以及电子邮件内容的真伪问题属于专业性问题,故当事人可以申请鉴定机构对电子邮件的真实性进行鉴定。经过鉴定的电子证据采信度较高,但是徐某拒绝对电子邮件进行鉴定。因此,只能通过关联信息来验证邮件发送时间、主体和内容的真实性。电子邮件的发件人决定电子邮件内容的真伪。华誉公司重置邮箱密码的行为并不代表其具有支配邮箱的绝对性,不符合“高度盖然性的推定标准”。最终,法院并没有支持徐某的诉讼请求。
在电影网络著作权纠纷案中,被告未经过授权在网站上提供原告电影在线点播和在线下载服务。为证明自己的诉讼主张,原告对被告侵权行为的网页进行公证保全。公证处对被告的每一个页面进行截图。同时,公证处还对公证过程进行录像,即“公证员打开计算机,并打开浏览器,删除cookie选项,点击浏览器,点击被告所有的网站,搜索到涉嫌侵权的影片,然后点击影片进行播放” 。在诉讼中,被告质疑原告提交的网页公证证明的真实性,并指出网页的公证地点不在公证处,且网页呈现的内容可以通过host文件编辑来实现。用户使用windows操作系统访问互联网时需要进行IP地址解析。通常,用户端通过host文件来解析IP地址。但是,host文件是可以被定义的。也就是说,使用者可以自己编辑host文件内容。即使在没有网络环境下,公证书所展示的全部过程仍然可以再现,故网络上提供电源在线点播和在线下载服务的页面保全证据的真实性存疑。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定:“经过公证、登记的书证证明力一般大于其他书证、试听资料和证人证言。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在此案中,被告通过有效的方式推翻了公证证明,法院最终判决原告败诉。通过此案可以看出,传统保全证据公证主要是现场取证公证,即原始证据的产生在公证员的面前发生,如现场的拍照、侵权产品的购买、邮寄送达、网页保全等,即公证的过程就是证据产生、取得的过程。在互联网时代,电子数据的产生不可能发生在公证员面前,如发送邮件、QQ聊天、微信购物等不可能均有公证员。现场公证的成本也会使当事人不堪重负。随着互联网与司法机关,特别是与公证机构的联系越来越密切,电子证据的公证方法亟需创新,公证效果亟待提升。
在上海悦玩网络科技有限公司(以下简称“悦玩公司”)与北京久趣胜思网络科技有限公司(以下简称“胜思公司”)计算机软件著作权许可使用合同纠纷案中②,悦玩公司要求胜思公司支付迟延履行的分成款及利息,并要求解除代理运行协议。胜思公司称悦玩公司对其提供运行的网络游戏存在漏洞问题的处理时间超过协议规定的期限,中止履行给付分成款的行为并无不妥。为证明其主张成立,胜思公司向法院提交公证书,保全双方工作人员通过QQ沟通的历史记录。然而,悦玩公司辩称QQ聊天记录是胜思公司员工存放在电脑本地的文件,并非存储在第三方服务器上,其易于修改,故拒绝认可QQ聊天记录的真实性。法院认为胜思公司将电脑主机带至公证处,并连接电脑设备进行公证,符合QQ消息记录的客观形成过程,且悦玩公司并未提供证据或理由对公证书真实性予以反驳。最终,法院认为QQ聊天记录不能全面判定双方履行合同的证据,只是对双方工作流程中的时间点提供重要的佐证,判决胜思公司胜诉。
此案的争议焦点是经过公证的QQ聊天记录内容是否具有真实性,是否能够直接反映当事人之间的合同义务。根据QQ聊天记录存储的固有技术特点,法院认为胜思公司公证的方式符合客观实际,并结合其他证据形成自由心证判定被告胜诉。随着新一代信息网络技术的快速发展并普及应用,电子证据存储于不同的终端之上。以QQ聊天记录为例,数据信息可以存储在发送人的电脑终端上、运营商的服务器上、接收人的电脑终端上,还可能会存在平板电脑和手机终端上。当纠纷发生时,当事人申请公证处对电子证据进行公证。通常,公证处会对申请人的电脑终端上存储的电子证据进行公证。在诉讼中,对方当事人会对电子证据真实性提出质疑。现阶段,中国证据规则并未要求当事人履行有证据开示义务。在公证技术受限的情况下,如何确认电子证据内容的真实性成为司法实践中的难题。
在叶某诉陈某民间借贷纠纷案中③,陈某要求叶某连带偿还借款本金及利息。叶某称他的担保责任已经超过规定期限,故不再承担连带责任。在诉讼中,陈某向法院提交手机短信以证明叶某同意为邱某债务履行的担保人。二审中,叶某对手机短信的发送人及手机短信内容提出异议,主要理由是(1)手机登记的用户名是张某,而非陈某。(2)短信内容模棱两可,不能直接说明陈某愿意承担担保责任。(3)手机短信容易通过技术手段伪造、变造,短信内容不具有真实性。陈某向法庭提交联通公司的客户清单,包括短信的发送条数和发送时间,以证明手机短信的真实性。法院认为手机登记客户名是张某,但手机的实际使用人却是陈某,短信时间与通讯清单记载时间相相同,短信内容、时间与案件其他借款事实、承诺书能够相互印证。最终,法院认为短信内容具有真实性。
此案的争议焦点是手机短信内容是否真实存在。法院依据联通公司的短信清单,确认手机短信内容的真实性。可以看出,电子证据的真实性需要电子证据的附属信息予以佐证。在司法实践中,法院结合电子数据固定、提取附属信息和环境信息数据,如存储介质的状态、系统运行的进程、操作系统信息、网络连接信息、硬件配置信息等,可以证明案件事实的电子证据的真实性和原始性。
在郭某诉方某名誉权纠纷案中④,郭某诉称方某在新浪微博、搜狐微博多次发布虚假事实,诽谤、诬陷其行为不端。在诉讼中,方某提起反诉,并提交证据以证明郭某诬陷在先,诽谤在前,并要求郭某删除微博内容,停止侵害,消除影响,恢复名誉。
此案中,微博内容是法官认定案件事实的主要依据。案件的争议焦点是微博内容发布人的确认以及微博内容是否捏造。法院认为郭某提供的公证书只是通过公证手段对登录网页内容进行再现,并没有通过网络技术部门对网页内容真实性进行技术鉴定。此外,公证书并不能充分证实微博内容由方某发布。法院主要根据郭某经过公证且得到方某认可的微博内容(自认)进行裁判,没有逐一审查微博内容的真实性。可以看出,法院适用推定方法间接认定微博内容。但是,法院结合微博内容发布的背景情况、公证书展示的微博内容以及当事人作为公众人物的特殊性,认定双方的负面评价达不到侮辱、诽谤的程度,不构成侵权,驳回双方的诉讼请求。可以看出,电子证据的真实性也可以通过推定或自认的方式予以确认。
二、电子证据的真实性认定电子数据作为证明案件事实的证据,需要满足公认的标准。在中国,尚不存在统一的证据法典,证据裁判规则散见在诉讼法和其他部门法规之中。《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》解决电子证据的法律定位问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》仅仅明确了电子证据的基本类型。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》主要规定如何处理电子证据的原件与复制件问题⑤以及自认和公证的方式⑥。部门规章及地方性规定主要对电子数据的鉴定方法、公证和电子认证服务管理进行规定。在司法实践中,中国法官以客观性、关联性、合法性作为裁判证据的标准,并结合经验法则、举证责任确认电子证据是否具有真实性,是否可以作为认定案件事实的依据。
在域外法系,美国《联邦证据规则》、英国《警察与罪犯证据法》和《民事证据法》以及其他国家类似的证据准则或条例已经建立起来。通常,法官需要确认电子证据是否与案件事实相关,评估证据是否有价值,以便确定电子证据是否属于传闻证据,是否属于原始证据,或者复印件是否充足以确认电子证据是否具有可采性。在美国,电子证据可以被采纳需要满足以下条件:(1)电子数据的记录内容未曾改动;(2)记录中的信息确认来源于是其所声称的来源,无论是人还是机器;(3)记录的具体时间等附加信息需要精确。当然,电子证据真实性的程度可通过证人证言或口供进行间接证明。必要时,可以通过系统或记录中的技术描述来证实。[3]
在美国,法院确认电子证据具有可采性需要经历两个阶段。第一个阶段是电子证据的初始审查。当事人需要证实在法庭上提交的电子证据与收集的电子证据完全相同。如系统管理人员需要证实在法庭上提交的电子数据输出材料来源于其管理的系统。通常,法官在审查书面文件、录音资料或者照片等证据时,要求当事人提交原始证据,以防止虚假或篡改的证据进入法庭。原始证据规则主要为了确保当事人提交的证据与收集的证据是相同的。
通过上述案列可以看出,电子证据的原件问题主要确认证据来源和证据内容是否真实。换言之,法院需要确认电子证据来源是否具有可靠性和证据内容是否具有可信度。电子证据来源的可靠性是指分析电子证据在形成过程中是否受到外界因素的影响及影响的程度。电子证据内容的可信度是指电子证据内容的可能性、一致性、合理性和详细性。[4]电子证据与书证、物证不同,电子证据的虚拟性决定其在遭遇篡改时,可以不留痕迹。因此,从最初被收集到最终被提交到法庭之间,法官需要确认电子证据是否受到过或受到过潜在的污染或破坏。目前,当事人在诉讼中应当提交证据原件是多数国家普遍适用的规则。证据原件规定是为了防止证据从最初被收集到最终被提交到法庭之间被污染或破坏。然而,不论是采用截图打印、拍照还是录像方式采集电子证据,均是将电子证据的原件以各种可视的方式“复制”若干份。在诉讼中,当事人对电子证据真实性的质疑,多数是针对电子证据的“复制件”是否保留电子证据原始性的疑虑。
由于电子证据是以数字代码为原始存在形态,在提交证据时需要将数字代码转化为人们可以识别的形式,即通过显示器屏幕或者输出的打印文件进行展示,并提交法庭。在美国,依据最佳证据规则来看,显示器屏幕展示或者输出的打印文件并非证据原件,应当被法庭予以排除。可以说,严格适用最佳证据规则并不利于互联网时代案件事实的发现。为适应新一代兴信息网络技术的快速发展,英国和美国对最佳证据规则进行了变通。美国《联邦证据规则》第1001条规定:“如果数据存储在电脑或者类似设备中,那么任何从电脑中打印或者输出的能够准确反映数据的可读物,均为原件。”英国《警察与刑事证据法》第69条规定“在任何程序中,通过计算机制作的文件中的任何陈述不应当被采纳为其提及的任何事实的证据,除非情况表明:(1)没有合理的理由相信因不正确使用计算机而致使该陈述不准确;(2)在大部分时间里,该计算机被正确操作,或者即使不是,该不正确操作或者无效操作不会影响该文件的制作或者文件内容的准确性。”随着计算机及其他能够有效创建相同副本的技术出现,电子证据的复印件代替原件逐渐被司法机关接受。
顺应时代发展,联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》将具有最终完整性和可用性功能的电子数据的复本视为原件。换言之,只要数据电文确实起到了在“功能上等同或基本等同”于书面原件的效果,视为一种合法有效的原件。近年来,学者认为可以视为电子证据原件有:(1)准确反映原始数据内容的输出物或显示物;(2)具有最终完整性和可供随时调取查用的电子复本;(3)双方当事人均未提出原始性异议的电子复本;(4)经过公证机关有效公证、不利方当事人提供不出反证推翻的电子复本;(5)附加可靠电子签名或其他安全程序保障的电子复本;(6)满足法律另行规定或当事人专门约定的其他标准的电子复本。可以看出,只要当事人能够证实在法庭上提交的证据与收集的证据具有一致性,即便是“复制的”电子数据也可以被法庭作为认定案件的证据。
第二个阶段是详细分析电子证据产生的过程,以确定其具有证据价值。电子证据具有“脆弱性”“易变性”“易篡改性”特征,真实性往往受到对方当事人质疑的焦点问题。为证明电子证据真实可信,当事人还需要证实产生电子证据的计算机系统或程序在相关的时间段内运行正常。在美国,《联邦证据规则》第901规定:“描述某个程序或系统的证据通常产生某个结果,并且表明这个程序或系统产生了精确的结果。”在英国,《警察与罪犯证据法》第69条规定:“对确定的声明有正式的要求,需要所涉及的计算机系统运行是正常的。” 可以看出,为适应计算机系统或应用程序呈现出多样、复杂的发展态势,确保产生电子证据的计算机系统或程序在相关的时间段内运行正常,美国和英国准许专业技术人员出庭作证或提供口头证据以辅助证明,电子证据的鉴定机构应运而生。在国际上,电子证据鉴定走上法庭已经有30多年的历史。1984年美国成立数字证据科学工作组。1999年英国计算机国际组织提出关于数字证据的相关标准与基本原则。2010年欧洲法学研究发布电子数据鉴定方法的指南。[5]在中国,立法准许当事人自行委托鉴定、向法院申请鉴定和人民法院自行委托鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条指出:“如果另一方当事人对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论没有反驳意见,也可以认可该鉴定意见的证据能力。”自2004年以来,中国逐步建立电子证据鉴定中心[6],不断拓展电子证据真实性的鉴定方法。
当然,公证是防止电子证据被污染或破坏的有效方法。《民事诉讼法》第69条和《民诉证据的若干规定》第77条规定:“经过法定公证程序公证证明的法律事实和文书可以直接作为认定事实的依据,且国家机关、社会团体依职权制作的公文书证证明力大于一般书证;经过公证、登记的书证证明力一般大于其他书证、试听资料和证人证言。”然而,由于中国公证发展水平并不均衡,电子证据的公证结果遭到当事人质疑⑦,公证瑕疵主要集中在网络连接、硬盘清洁度、公证地点、证据获取电脑终端系统运行环境等方面的问题。目前,一种新型的电子证据实时保存服务受到社会各界广泛关注。电子证据实时保存服务的突出特点有:(1)数据生成和创建同步实施“完整性备份”。换言之,数据在生成与创建时就解决证据固化和保存。(2)电子证据同步保存云端,且高级别的传输技术以确保电子证据不被篡改或丢失。(3)建立专用独立的公证取证通道,公证机关可以进入数据库后台调取已备份的电子证据,并以公证书的形式对此取证过程和电子证据内容进行直观呈现和形式固定。为应对互联网时代的挑战,提升公证机关的公信力,确保电子证据的真实性,中国互联网电子数据研究院联合中国公证协会、北京航空航天大学法学院、安存网络科技有限公司⑧等机构,依托电子证据实时保存技术,推出语音保存与公证服务、电子邮件信息的存管与证明服务、一站式网页抓取存证及自主知识产权备案以及金融领域在线协议及交易数据存管与证明服务。其中,语音保存服务——“安存语录”已经成为淘宝网官方认证的第三方语音维权工具,语言证据已经得到法院的认可。目前,电子证据的实时保存与公证服务已经用于全国28个省、直辖市、自治区的公证处。100多家法院将“安存语录”用于法律文书、传票的送达、电话核实证据、当事人传唤等事项的证据保存。可以看到,电子数据云存储、云证据平台为保证电子数据的真实性提供一种新的思路。互联网时代,需要改变传统的证明方式,把公证提前到原始证据产生之时。虽然产生电子数据的时候,作为人的公证员无法在场,但通过技术的手段,把证据与当事人隔离开来,进行客观化,固定化,并且在事后由鉴定机构对其进行检验与验证。
三、电子证据在司法领域运用的前景展望经过20多年的发展,互联网已成为大众创业、万众创新的集聚平台,促进产业融合发展和经济转型升级的重要引擎,壮大信息消费和拉动新兴消费的强劲动力,培育新动能、繁荣新经济、引领新常态的关键要素,以及推动社会发展和促进改革开放的基础支撑。大数据平台的建设和云计算技术的发展,万物互联时代的电子证据将被赋予新的内涵。十八届四中全会通过的《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 》指出:“要全面贯彻证据裁判规则的要求,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”电子证据在司法领域的运用需全面贯彻证据裁判规则。随着新兴信息网络技术的广泛运用,电子证据的保存与取证平台更加多元化。未来,司法机关的数据云存储保全标准解决方案、国家组织机构代码查询证明保全标准解决方案、鉴定数据云存储保全标准解决方案、商业交易数据云存储保全标准解决方案、教育医疗金融数据保全标准解决方案和企业软件开发、工艺设计图、商业秘密数据云存储保全标准解决方案的实施,将为电子证据的推广和真实性认定提供可靠的数据来源和技术支持。
注释:
① 参见:上海市第一中级人民法院.(2014)沪一中民三(民)终字第1982号。
② 参见:北京市第二中级人民法院,(2014)二中民(知)终字第09505号。
③ 参见:福建省宁德市中级人民法院,(2014)宁民终字第832号。
④ 参见:广东省广州市中级人民法院,(2014)穗中法民一终字第4258号。
⑤ 《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的,调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”
⑥ 《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。”
⑦ 福建省东宇影视有限公司与南京龙虎网络传播有限公司、南京嵩通科技有限公司等六公司的电影网络著作权纠纷案中,法院认为:“在公证人员不能控制计算机、没有进行清洁性处理的条件下,不能确认计算机处于正常工作状态时,不能当然地认为公证时操作的计算机显示的网页及其内容发生于互联网真实环境中”。
⑧ 杭州安存网络科技有限公司是一家专业致力于提供电子证据的留存、获取、管理等法律服务产品的互联网运营商。
[1] | 张亚勤,沈寓实,第三作者,等.书名[M].北京:电子工业出版社,2013. |
[2] | 中国互联网络信息中心.第36次中国互联网络发展状况统计报告[R].北京:中国互联网络信息中心,2015:8-9. |
[3] | 瑞凯西.数字证据与计算机犯罪[M].王陈圣琳,汤代禄,译.北京:电子工业出版社,2004:115. |
[4] | 何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2011:380. |
[5] | 麦永浩.电子数据司法鉴定实务[M].北京:法律出版社,2011:1. |
[6] | 赵庸,滕达.电子数据取证实验室发展趋势研究[J].电信科学,2010(S2):88. |