一、引言

近年来，随着电子信息技术应用的普及化，电子数据(digital data)成为记录和反映人们生活的重要载体，相应地，其作为案件证据的作用日益上升。从1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》，到2005年《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法》)、2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，再到2012年后三大诉讼法修改和2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)，电子证据逐步被确立为一个独立的法定证据类型。

在实践过程中，法院对于电子证据的采信却存在诸多障碍，例如：微信聊天记录中的借条能否证明存在借贷关系？盗用他人邮箱密码登陆后获取的犯罪信息能否用作证据？在微博上发布诽谤信息的人是否就是该账号所有人？网上下载的订单、Email、QQ记录，打印出来呈交法院时，是否能得到法院认可？将这些问题抽象出来，可以表述为：如何将现实世界中的电子数据转化为可以在司法程序中被采信的证据？

上述问题的核心，在于如何重新构建电子证据作为独立证据类型的范畴以及如何构建法院审查和认定电子证据真实性的规则。中国法将电子证据作为独立证据的时间尚短，目前没有清晰范畴界定以及明确的认定标准与规则可循。电子证据的记录与传输对于信息技术手段的依赖程度较高，对物理载体的依赖程度较低，容易被捏造、歪曲与删改，同时可复制性高，在没有明确法律规定的情况下，法院仅凭现有证据范畴、规则和手段，在厘定电子证据范围、审查和认定电子证据真实性方面势必面临新的挑战。

二、电子证据概念的演化与发展 (一)电子证据概念的演化考察

随着中国三大诉讼法对现有证据规则体系的修改^①，电子证据概念在中国法律体系中的发展步入了一个新的阶段。电子证据的制度设计，需要建立在明确的概念之上，首先应该能够在相应立法文本上，明确“电子证据”概念的内涵和外延，准确区分相关、相近概念。但是，概念明晰并非一种简单的从形式到形式的作业工程，而是需要内在正当化规则构建的前提，结合当前的相关法律规定和学术研究，进行概念的历史梳理、语义辨析和要素分析。

中国证据法学界对于电子证据的研究一直没有中断，对其表述经历了从计算机证据到电子证据再到电子数据的转换过程。其中第一轮转化体现的是特殊载体向一般载体的变化，具有客观性，而第二轮转化则涉及概念重构以及证据法体系，因此，需要进一步明晰。

中国学者对于电子证据及相关概念的研究兴起于20世纪80年代。^[1]到目前为止，学术研究中相继出现了三个核心概念：计算机证据、电子证据和电子数据。其中计算机证据出现得较早，这一方面是因为早期电子信息或数据的生成、存储、处理核心设备是计算机，另一方面也因为国际上早期常用的术语亦是computer evidence。同时早期证据研究很少直接以计算机证据为题，而是将其归入其他证据种类一语带过。^{[2, 3]}进入21世纪之后，随着电子终端设备的不断多元化，计算机一词已难以一一予以涵盖，各种概念开始展露头角，其中最为常见的是电子证据^②，但是其内涵并未因语词的替换而有所明晰。如众多研究尽管使用了电子证据一词，但都强调其与计算机证据在概念上的等同。^{[4, 5, 6, 7, 8, 9]}与此同时，已经有学者开始强调两者在物理形式上的差异^[10]，计算机证据这一表述也逐渐淡出学术视野。随着2012年 《民事诉讼法》的修改，电子数据引起学界关注。但与前一轮的概念转换相类似，这一时期前后承接的两个概念并未在内涵上划分清楚，以至于再次出现了大量新瓶装旧酒或概念混用的情形。^{[11, 12, 13]}

(二)电子证据的本质属性

根据以往中国学者研究，可以提取出电子证据的几种表述。一种观点认为电子证据是以在计算机或其他设备中，或在其运行过程中产生或存储的数据、信息来证明案件事实的记录。^{[14, 15]}这种观点不仅强调此类证据的电子化或数字化属性，同时也强调其承载介质的电子性。另一种观点则主要关注于前者，如有学者将电子证据定义为“从原始电子数据(包括文件、日志等)中寻找可以用以证明或者反驳的证据”^[16][17]342。两种定义的关键差别在于前者强调电子证据的存储介质。从国际层面来看，电子证据的常用表述是electronic evidence或digital evidence，其通常是指以电子形式传输或存储的、具有证明力的信息。^③事实上，从计算机证据到电子证据的概念演化已经可以看出，随着科技的不断进步，电子证据的存储介质持续多样化，因此，强调其存储介质不仅难以穷尽，也无助于揭示出电子证据的本质属性。

就电子数据而言，目前学界存在两种定义。一种定义强调另一种则关注该数据的“电子形式”，如“电子数据是以电子、光学、磁及类似手段生成、传播、储存的数据信息”。^[18]另一种则不仅强调 “电子形式”，也强调该数据作为证据使用以证明案件事实的功能^④，如将电子数据定义为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物”^[19]。后一种定义实际上与电子证据一词等同。国际上相关立法很少直接使用digital data这一表述，但有一些概念较为接近。例如：《联合国贸易法委员会电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce，以下简称《联合国电子商务示范法》)中使用了数据电文(data message)一词，并将其定义为“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息”。^⑤

从以上分析可以看出，电子数据一词本身实际上并不包含“用作证据”这一含义，而仅仅是对某项数据的物理形态的概括和描述。事实上，单从信息技术的角度来看，电子数据是指通过具体的机器语言系统表达的，并可通过多种技术加以解析的数据，而最基本的语言系统就是二进制电磁代码，通过数字0和1或on和off来表达信息。^⑥根据该定义，可以粗略地将电子数据理解为原始电磁信号经过解析后的可被认知的数据，而该数据则是可以被用作证据证明案件事实的一种证据材料。从原始电子信号到电子证据，需要经历两次转化，如图 1所示。

据此，电子证据的概念亦可以表述为用以证明案件事实的电子数据。^⑦ 电子数据与电子证据并非等同，前者为证据材料，而后者为证据类型。这种区分也可以从2012年《刑事诉讼法》第52条的规定看出。该条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在尚未进入诉讼程序并被控辩双方用于证明案件要素事实之前，相关数据或信息只能称为电子数据。如果使用电子证据一词，则意味着该电子数据进入诉讼程序并经过诉讼法项下之相关审查。从这个角度讲，电子证据既包含实体性属性，也包含程序性属性，它不仅仅指向电子数据本身，还涉及与该数据的搜集、保全、审查、认证等一系列相关程序。

(三)电子证据概念的三个要素

基于以上讨论，文章将电子证据定义为以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息。根据这一定义，电子证据包含三个要素：数据、电子、证据，三者相互结合才能构成统一完整的电子证据概念。

第一，电子证据以其承载的数据或信息即电子数据证明案件。2015年《民诉法解释》以不完全列举的方式，将电子数据表述为“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息”。

不难看出，2015年《民事诉讼法解释》列举的电子数据主要依赖于互联网平台，且生成方式主要集中在人与人沟通过程中所形成的数据。之所以这样列举，主要是因为近年来案件纠纷点主要集中在这几个方面。但是现实生活中，电子数据的范围远远大于此。从承载或生成电子数据的载体或设备来看，主要包括三种类型：以互联网为基础的电子平台(internet-based)、计算机或其他独立设备(stand-alone computers or devices)以及移动设备(mobile devices)。^[20]从电子数据的生成方式来看，又可以划分三种类型。^⑧第一种是电子载体自身运行时自动生成的数据，如操作word文档时系统自动生成的备份，这种数据生成方式与操作者的主观意志无关。第二种是外界输入电子载体并存储于其中的数据，如存储在U盘或刻录在光盘中的文件。第三种是人机互动中通过指令运行获得的数据，如以记事本方式打开图片时显示的图片修改信息。

第二，电子证据以电子或数字形式存在。何为以电子形式存在，有学者认为这是指该证据材料的原始数据形态为数字信号或模拟信号^[21]，而具体存储介质在所不问。这一要素决定了用作证据的电子数据需要借助相应电子设备或载体才能为人所感知或获取。根据2009年国家发展和改革委员会与司法部联合发布的《司法鉴定收费管理办法》，这些电子载体大致包括硬盘、服务器、CD或DVD光盘、U盘及存储卡、软盘、包括录音笔、传真机、电子秤等在内的电子设备、手机等。^⑨

同时，“电子化”这一要素也决定了电子证据同时具有脆弱性和稳定性这一对相互矛盾的特性。就其脆弱性而言，一方面是指作为证据材料的电子数据本身易于篡改和伪造，而原始电磁信号亦易于改变或干扰；另一方面，电子证据本身个性化特征较弱。例如：现实生活中存在着无民事行为能力的未成年人自己注册或借用父母账号进行网购，由于购物网站难以通过注册信息判断交易方是否具有民事行为能力，亦或交易方是否为注册客户本人，因此，出现了大量关于网购合同法律效力方面的纠纷。^[22]即便排除人为因素，原始电子数据也有可能因为病毒、系统故障、崩溃或不兼容、断电等原因发生异变。电子证据的稳定性则表现在其易于存储和复制，且不易彻底销毁。同时，电子证据尽管易于篡改或伪造，但篡改、伪造的痕迹难以完全清除。

第三，电子证据究其本质是一种证据。这就意味着电子证据本身应当具备证据的关键属性。一方面，它应当与待证事项具有关联性，使某一要素性事实比不存在该证据时更可能或更不可能。另一方面，该证据不违反证据法上有关可采性的相关规定。在现有法律体系之下，电子证据的可采性问题主要是与非法证据排除规则联系在一起。就其证明力而言，电子证据可以是直接证据，但绝大多数情况下是间接证据。同时由于存在原始数据向可被认知的电子数据的转化，电子证据究其本质而言不属于原始证据。

三、电子证据的独立性内涵及其范围

电子证据作为一种崭新的证据类型出现在现有证据法体系中，一方面满足实践之所需，但另一方面亦产生协调各种证据类型相关规则的需求。在确立电子证据为独立证据类型之前，三大诉讼法确认的证据种类主要包括物证、书证、人证以及用以证明案件事实的视听资料、鉴定意见和勘验、检查、实验笔录。^⑩从现有研究来看，还出现了诸如“电子物证”^{[23, 24]} “电子书证”^[25]等概念，使原本已经较为复杂的证据法体系更加混乱，因此,在建立了电子证据这样一个概念体系之后，亦有必要对电子证据的独立性内涵进行进一步检验。

从比较法上看，尽管对于电子数据作为证据使用的关注度不断提升，但很少从立法上将其类型化。以欧洲为例，目前尚没有国家将电子证据划分为一种独立证据类型。^[26]而在世界范围内，最常见的做法是将电子证据视为书证。在具体证据规则上，一些国家不加区分地适用普通传统证据规则，如荷兰和德国；另一些国家则选择对传统规则加以变通，如英国和美国。这里需要说明的是，之所以会出现这种差异，一个重要原因是大陆法系国家的证据规则远没有英美法系的复杂，并且其对证据的采信主要依靠专业法官的自由心证。但是，无论是否将电子证据作为一种独立的证据类型，在比较法上，电子证据在取证、质证和证据认定等方面仍然区别于传统证据类型。

(一)电子证据实质层面的独立性内涵

在立法修改之前，一方面，法律规定上的空白导致司法实践中诸如QQ聊天记录、电子邮件合同、手机短信借条等电子证据难以被法院认定；另一方面，电子证据本身在证据形式、证明方式等方面区别于传统证据类型，因此，原有证据类型体系难以对其加以规范。从这个角度讲，电子证据具有其实体层面的独立性，这种独立性主要体现在电子证据与其他传统证据类型的关系上。

首先是电子证据与书证的区划。书证的核心在于其以承载于某一载体中的思想、内容等来证明案件事实。单就这一属性而言，电子证据可以划入书证。将电子证据纳入书证是目前国际社会的一般做法，同时也常见于中国司法实践。例如：在一起卖家恶意差评的敲诈勒索案中，法院将网络聊天记录、网络交易记录等作为书证加以审查和采纳。^[27]事实上，在《民事诉讼法》修改之前，中国相关立法也倾向于将电子数据纳入到书面材料的范畴，如1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第11条明确规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”，而2005年《电子签名法》第4条亦采类似表述。但是，从目前三大诉讼法的立法模式来看，中国的证据类型划分体系采用的是较为狭窄的书证定义，强调其载体的书面形式以及形成过程，并将视听资料、勘验、检查、实验笔录等排除在外。在这一语境下，电子证据由于其载体不同、信息表达方式不同而被列为独立的证据种类，亦不足为奇。

立足于中国当前证据类型的划分模式，并基于电子证据的原始形态，可以进一步区分电子证据与书证。如果将原本由电子设备生成、其原始形态为模拟信号或数字信号的电子数据转化为非电子材料，如将一份电子邮件或者上文案例中提及的网络聊天记录打印成纸质文档，该文档仅为电子证据的副本。但是如果数据原始形态即为非电子材料，而后才转化为电子设备中存储的材料，如将纸质合同经扫描存储在计算机内，则该份证据属于传统书证。当然，现实生活中也存在两种情形结合的情况，如在计算机中生成合同文本后，打印出来并由双方当事人签字，由于具有法律效力的是签字后的纸质文本，因此,该份材料应划归于书证。

其次是电子证据与物证的区划。一般认为，物证是指以其物质属性、外部特征或存在状况证明案情的物品和痕迹。^[17]342[28]之所以会出现电子证据与物证之间的混同，主要原因是有学者将电子证据的范围扩大到“存储、处理、传输这些数据的各类载体或设备”^[29]。如果此类设备或载体以其自身物质特性证明案件事实，则完全可以归入物证范畴；而若以其存储或生成的电子数据为证，则事实上无关乎其载体。

如前所述，电子证据并非指与电子有关的一切证据，而是强调其证据材料的电子或数字化属性。据此，电子证据并非以其载体的物理属性证明案件事实，一方面不应归入物证，另一方面其内涵亦不应扩大至电子数据的载体。之所以在审查电子证据时也要审查相关电子设备，主要是为了对电子证据真实性进行评价。这一点与鉴定意见相类似。例如：对一份DNA鉴定意见，其鉴定过程或鉴定手段、设备亦可能影响该证据的证明力，但该鉴定意见并不因此转化为其他证据类型。

最后是电子证据与用于证明案件事实的视听资料的区划。另外一个容易与电子证据相混淆的是用于证明案件事实的视听资料。如果从广义书证角度来看，视听资料亦属于以思想、内容证明案件事实的证据材料。鉴于两者之间的相似性，2015年《民诉法解释》特意加以区分，据此，视听资料可以界定为存储在非电子介质中的录音资料和影像资料。根据这一定义，在数字化时代，除承载于胶片之上的录音资料和影像资料外，绝大多数的视听资料均可以划归电子数据的范畴。区分两者的关键在于该信息或资料是否形成于原始电磁信号。

根据以上分析可以看出，电子证据虽然与传统证据有一定的联系，但同时也有实质性区别，其关系如图 2所示。

(二)电子证据的范围

那么，实践中究竟哪些证据可以被划入电子证据的范围？通过研究相关案例和法律规定，根据电子设备或载体与行为人之间的互动模式，可以大致将电子证据划分为如下类型：

1.电子设备作为沟通渠道产生的电子证据

这一类型的电子证据的特征在于，电子设备或载体在法律关系的形成、变更或消灭过程中扮演平台和沟通渠道的作用。此类证据的特性主要取决于法律关系双方当事人的主观意愿。属于这一类型的电子证据主要包括但不限于：包括电子数据交换、电子签名等在内的数据电文、互联网即时通讯信息、移动终端通讯信息、微博、博客信息、域名等。2015年《民诉法解释》列举的主要是这一类型的电子证据。

2.电子设备作为交互对象产生的电子证据

在这一类型中，互动双方为行为人和电子设备，所形成的电子证据主要依赖于行为人单方的主观意愿，同时受到电子设备本身属性或功能的影响。此类电子证据主要包括电子文档(包括文档、音频或视频)、数据库、网络入侵痕迹(包括病毒或黑客)、用户操作信息等。这里需要注意的是，行为人既可能是交互关系的主体，如主动入侵计算机系统窃取数据，亦可能是客体(如成为电子监控录像的对象)。

3.电子设备自身运行产生的电子证据

第三种类型的电子证据的生成，依赖于电子设备的自身运行，因此，其形成与人的主观意志无关，其特性主要取决于数据生成的电子系统环境。自动备份、隐藏数据、系统错误或崩溃信息、信息系统功能、软件特性、自动更新、系统运行日志等均属于这一类型的电子证据。

四、电子证据审查和认定标准与规则的构建

电子数据具有独立性或特殊性，导致其在真实性审查和认定方面具有复杂性和特殊性。通常而言，证据真实性的基本含义，就其本源意义来说，是强调证据所反映或承载的内容与客观事实相符合。由于司法程序中搜集的证据通常具有事后性，因此,对于证据真实性的认定是基于事后的对案情的碎片性还原来进行追认，某种程度上是认定人员知识水平、认知能力、常识与经验对于案件事实的反映，而不是纯粹案件事实的拷贝。因此，在司法实践中，对于证据的真实性的判断是一个不断通过其他证据材料加以证实的过程，并非简单的“真”“假”二元判断。^[30]

但是，电子数据相比于传统证据类型，具有物理形式上和采集上的不同优点与缺陷。首先，电子数据具有信息量庞大，抽象性强，易于损坏、篡改或销毁、不具有直观性等特点，给取证与鉴定带来一定困难。以上海“微信借条”案为例。2015年2月，上海市浦东新区人民法院一审宣判了一起“微信借条”案，对电子证据效力作出了判定。案件被告向原告借款5万元，拍摄了借条，以微信方式发送原告。到期还款时，被告违约，拒绝承认曾向原告借款，原告律师出示了微信照片，但由于无法取得照片中的借条或其复印件，法庭认为该照片不能验证真伪，不具有真实性。案件最终因其他证据得到妥善处理，但它却带给人们对于电子证据效力的思考：有图未必有真相；如果该借条为纸质借条，则其真实性更容易认定。其次，电子数据又具有可复制性强、可恢复性强、精确程度高、保存时间长的特点，给取证与鉴定带来一些便利。例如：在20世纪80年代的伊朗门事件(The Iran-Contra Affair)中，被告Colonel Oliver North因伊朗门事件被调查，他认为自己从计算机中删除了所有相关信息，但是IBM professional office system自动对信息进行了备份，当事人欲盖弥彰，反而增强了这些数据的真实性。经与其他证据相印证后，这些备份后来成为控方的关键证据。^[31]因此，对于电子数据，就其在司法实践中的审查和认定，有必要区别于其他证据类型而有针对性地加以特殊的规则构建。

目前，从国际层面来看，主要从两个层面对电子证据真实性进行审查：实质审查和形式审查。前者主要指对电子证据内容的真实性审查，后者则涉及证据形式的真实性审查。

(一)电子证据真实性的实质审查

法院对电子证据进行实质审查时主要关注三个事项：电子司法鉴定就证据真实性所提出的意见，该电子证据是否有其他证据予以补强以及证据完整性。

1.电子司法鉴定

司法鉴定是判断电子证据真实性的有效手段。欧洲委员会(Council of Europe)于2013年发布的《电子证据指南》(Electronic Evidence Guide)规定了电子证据司法鉴定的四种主要类型：数据文档和文档系统鉴定(data files and file system forensic analysis)、文件鉴定(document forensic analysis)、实时数据和登陆文档鉴定(live data and log file forensics)以及网络鉴定(network forensic analysis)。^[32]

就其内容而言，有学者总结电子司法鉴定主要关注以下几个事项：认定信息的存在性、认定信息的量、认定信息的同一性和相似性、认定信息的来源、认定程序的功能、认定程序的同一性和相似性、认定特定信息的真实性以及对犯罪现场或事件的重构。^[33]根据不同的鉴定对象和事项，具体的鉴定方式和规则亦有所不同。

2.证据补强

从证据补强的角度来看，证据审查者需要将电子证据与其他相关证据之间的一致性进行判断。例如：在卢旺达国际刑事法院Karemera一案中，检察官在向法院提交一份关于集会的录像时，同时提交了报道该事件的收音机广播录音。法院认为该录音证实录像的日期真实，进而证明被告确实于当日参加了集会。^⑪

与之相类似，在United States v. Simpson一案中^⑫，公诉方以非法持有儿童色情出版物罪对被告提起公诉，而Rehman警官与被告在网络聊天室的一次匿名聊天记录成为关键证据。被告辩称，控方无法以美国《联邦证据规则》(Federal Rules of Evidence)第901条b款所列方式(笔记特征、书写风格、声音特征等)认定聊天一方为被告本人。通过审查，法院注意到在该聊天记录中，一方当事人(网名为Stavron)告知对方自己的真实住址以及自己的真实身份是辛普森，随后双方进行电子邮件交流时，该邮件地址属于辛普森。据此，法院认为该聊天记录可被证实，因而采信。

3.证据完整性

电子证据完整性的核心要求是自证据被采集时起不得对证据进行修改或损坏。法院认定证据完整性通常包含两个重要指标：证据的持续占有(chain of custody)以及证据采集固定手段的可靠性。

就证据的持续占有而言，强调对电子数据从采集、评估、处理、存储到最终提交法庭审查，应当对整个程序保存完整记录，该记录越完整，电子证据的真实性就越高。在Wayne v. State一案中，警察提供了一份记录匿名线人和谋杀案被告人的对话的录音，录音中出现了7分钟的空白。公诉方提出该空白是由于信号干扰和录音失误，而非任何故意篡改。同时提交了相关材料证明该证据自采集时起就存储在警察证据室的钢铁保险箱内，接触该证据有严格的限制，并且全部接触均有连续的文件记录。法院据此认定证据完整性未遭到损害，因此，该7分钟空白不足以影响该录音的真实性。^⑬

证据采集固定手段的可靠性涉及证据固定与采集手段的可靠性。欧洲委员会的《电子证据指南》确立了电子证据侦查的五项基本原则。第一项原则是电子司法鉴定应当保证数据的完整性(data integrity)，任何行为不得改变电子设备或相关数据。如果这种改变难以避免，如必须在电子设备运行过程中提取数据，则应当最小化这种变动。第二项原则是审查跟踪原则(audit trail)，要求对鉴定过程中的全部行为进行完整记录。第三项原则是专家支持原则(specialist support)。该原则要求，通过操作系统获取证据时，应当通知外部专家到场。第四个原则是适当培训原则(appropriate training)，即在专家不在场的情况下，应当在证据采集固定之前对相关人员进行适当培训。第五项原则是合法性原则(legality)，即证据的采集固定应当符合一般程序原则和规则。^[32]

为保证证据采集固定过程的可靠性，从而提高法院对电子证据真实性的认定，一些国家发展出详细的取证规则。以英国首席警官协会(Association of Chief Police Officers，ACPO)的《电子证据规范行为指南》(Good Practice Guide for Digital Evidence)为例，就移动电子计算机这个行为，《电子证据规范行为指南》规定了十一个步骤：1.检查计算机周围环境；2.将人们驱离计算机和电源；3.对计算机及其所处环境拍照； 4.向使用者询问登陆信息； 5.对屏幕拍照，并书面记录屏幕上的内容； 6.不要触碰键盘和鼠标； 7.必要时，采集切断电源就可能丢失的数据； 8.谨慎参考计算机所有人或使用人给出的意见； 9.保证打印机打完当前文件； 10.在没有专家建议时，断开电源时不应关闭任何程序； 11.移除其他与计算机相连的电线。^⑭

(二)电子证据真实性的形式审查

普通法系证据规则中，最佳证据规则(best evidence rule)和传闻证据规则(hearsay)的设立初衷即为确保证据真实性。然而在电子证据领域，以上两个规则均发生了不同程度的修正。

1.最佳证据规则

最佳证据原则是英美法系证据规则的一项重要原则，它的主要内容是，对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据，证据法上要求通常必须出示原件，只有当存在可信以为真的理由的情况下，才可以作为例外不出示原件。^[34]但是对于电子证据而言，其本身必须通过某种介质才能呈现，而每次呈现都会生成一份新的文件，从而不符合最佳证据的要求。

然而，由于电子副本可以精准复制原件，最佳证据规则的要求在不断弱化。例如：美国《联邦证据规则》第1001(3)条认为，对于存储于电脑中的数据，任何精确反映该数据的输出或打印的副本，均可被视为原件；联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law，UNCITRAL)的《电子商务示范法》(Model Law on Electronic Commerce)将具有最终完整性和可用性等功能的电子副本视为原件，只要数据电文确实起到了在功能上等同或基本等同于书面原件的效果。^⑮

从以上规定可以看出，电子证据能否成为最佳证据原则的例外，取决于副本是否精确复制原件。需要注意的是，这种例外的前提条件是为电子数据原件制作其他形式的副本，如打印为书面材料，而非将书面材料制作成电子副本。在后一种情形中，该电子材料其实是其他证据类型，如书证的副本。同时，如果电子数据本身为副本，如将电脑生成的文件转存到移动硬盘中，则最佳证据仍然应当是最初始的、由电脑生成的电子数据。

2.传闻证据规则

传闻证据规则的核心内容是在审判外所作的言词或书面陈述不得作为证据。首先需要明确的是并非所有的电子证据都是传闻证据。例如：在State v. Armsteed一案中，法院认为如果电子证据是在机器输入某项陈述时产生的副产品，并且只是因为计算机和电话设备的电子或机械操作才产生的，该电子证据不是传闻证据。^⑯

如果电子证据符合传闻证据的定义，也不意味着其一定被排除。这是因为传闻证据规则存在大量例外，而其中常被使用的是商业记录例外(business record execption)和公共记录例外(public records exception)。总体来说，电子证据的出现在不断压缩传闻证据排除规则的适用空间。

五、结语

电子证据作为一种独立的证据类型，具有在范畴以及审查认定标准与规则等方面加以特殊构建的研究必要性。就其范畴而言，电子证据这一概念表述同时包含实体属性和程序属性，意在揭示作为一种独立的证据类型所具有的特殊性。电子证据应定义为“以电子形式存储或传输的、用于证明案件事实的数据或信息”，包含数据、电子、证据三个要素，三者相互结合才能构成统一完整的电子证据概念；基于中国当前证据类型划分体系，就其独立性及其范围而言，电子证据区别于书证和物证，但是与证明案件事实的视听资料证据存在交叉，现有立法将交叉部分纳入到电子证据的规制框架之下，这意味着其取证、保存、出示、审查及认定都将适用电子证据的相关规定。电子证据的物理形式与采集手段的独特性，导致对传统证据规则的挑战，在真实性审查和认定规则特殊构建方面要求尤为突出。电子证据真实性的审查与认定是一个多因素互动的过程，其认定绝不仅仅只是一个技术层面的问题(因为技术本身也不是完美的，而是在不断发展中的)，更加重要的是建立法律对于证据真实性认定的原则和标准，为技术认定提供指导和约束，并在知识与技术变更的条件下，保证法律判断内在的一致性。目前，可以借鉴国际经验，确立和完善关于实质审查和形式审查两个方面的规则，并且充分关注两个发展态势：一方面，形式审查的门槛在不断降低；另一方面，这种降低依赖于证据调查活动规范程度的不断提升，即实质审查层面真实性的提升。

注释：
① 参见：2012年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第63条、2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第48条、2013年《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》(以下简称《行政诉讼法(草案)》)第34条。
② 另外一种比较常见的表述是数字证据，参见王芳所写的《数字证据的性质及相关规则》，载《法学》2004年第8期，第72页；于海防和姜沣格所写的《数字证据的程序法定位》，载《法律科学》2002年第5期，第104页。
③ 原表述为information of probative value stored or transmitted in digital form。参见SWGDE 和IOCE所写的Digital Evidence: Standards and Principles, April 2000，网址为https://www.fbi.gov/about-us/lab/forensic-science-communications/fsc/april2000/swgde.htm/，访问日期为2015年7月3日。
④ 关于采用类似定义的研究，参见王敏远和祁建建所写的电子数据的收集、固定和运用的程序规范问题研究》，载《法律适用》2014年第3期，第27页。
⑤ 网址为http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N97/763/56/PDF/N9776356.pdf?OpenElement，访问日期为2015年7月2日。有学者直接将data massage翻译为电子数据，但两者在语义上实际上存在细微差异，不应直接套用前者来定义后者。
⑥ 参见：Techopedia对于digital data的定义，网址为http://www.techopedia.com/definition/24872/digital-data，访问日期为2015年7月3日。
⑦ 有学者亦采相同观点，如高明和翟文婷所写的《关于电子证据相关新规定的解读》，载《环球法律评论》2015年第2期，第18页。
⑧ 类似分类参见戴士剑和刘品新所写的《电子证据调查指南》，中国检察出版社2014年版，第12页。
⑨ 参见：发改价格[2009]2264号，发行并生效于2009年9月1日。
⑩ 笔者之所以在后三种证据种类前冠以“用以证明案件事实”，并同时引入“言词证据”，是因为目前三大诉讼法中对于证据种类的划分标准并不统一。其中，“书证”“物证”是指证据种类，“当事人陈述”“被害人陈述”“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”“证人证言”则属于人证，而“鉴定意见”“视听资料”“勘验笔录”或者“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”则是不同形式的证据材料，只有其“用以证明案件事实”时才能成为证据，而其成为证据之后的证据种类，在其他法系或归为书证，或归为专家证人证言。文章不欲深入探讨现行证据法体系之长短，只在此加以说明。
⑪ Karemera，ICTR，Judgment pp169-173.205 (Feb. 2。 2012).
⑫ United States v. Simpson.152 F. 3d 1241 (10th Cir. 1998).
⑬ Wayne v. State.717 S.W.2d 140.146 (Tex. App. 1986).
⑭ 参见ACPO：Good Practice Guide for Digital Evidence,issued in March 2012，网址为http://library.college.police.uk/docs/acpo/digital-evidence-2012.pdf，访问日期为2015年11月17日。
⑮ 网址为http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html，访问日期为2015年11月17日。
⑯ State v. Armstead，432 So.2d 837，839 (La. 1983).