一、引言

1894年，美国国会制定了《1984年威尔森-戈曼关税法》(Wilson-GormanTariff Act of 1894)，首次对免税组织立法。由此而始，将慈善法归于税法成为美国慈善法立法之传统。此后60年间，美国国会就免税组织相关规则，密集修订《联邦税法典》，前后共十二次之多。

1929年，中国民国时期《民法总则》，效法当时的日本民法，规定“以公益为目的之社团，于登记前，应得主管机关之许可”。“主管机关”之规定显然与大陆法系法人组织设立之传统相左，而此正折射出传统大陆法系在慈善法立法上之新变化。此后，中国台湾地区立法机构在修订公益慈善法时一直照此路径行事。1992年，其将《动员勘乱时期人民团体法》修正并更名为现在的《人民团体法》，此一立法举动与中国台湾地区宪法中规定之“人民有集会及结社之自由”结合，更从另一个侧面印证了起自于20世纪初期的慈善法立法之新动向。

美国将慈善法纳入税法，中国台湾地区民法中“主管机关”规则及采用宪法或准宪法规则规定社会团体究竟透视出慈善法本身出现了何种变化？个中变化之后的立法精神何在？此对中国将来之慈善立法又有何启示？

二、慈善法之历史回溯

按大陆法系通说，慈善组织属于法人。其又可按各自特点被分别归于财团法人和社团法人两大类之下。按此种论断，慈善组织为一种法人，其对应的慈善法律应属于私法之下，即为私法中法人制度下之一脉。而法人制度肇始于罗马法，故而对慈善法历史之回溯亦应从法人制度之初，即罗马法开始。

罗马法的法人人格脱胎于家庭，独立于个人，是为“团体的人格”。“法人者，团体人格也。”^[1]而罗马法中，关于法人一词，相关术语亦甚多，包括societas，ordo，sodalitas，sodalicium，collegium，corpus，universitas等。其中，universitas属于一般术语，指市民或自治市集合体，即为法律人格。^[2]

罗马法上将法人分为三类，包括罗马共同体、市镇和私人社团。其中，市镇乃以土地为宿主，并进而作为一类主体，而城镇成员也因之便享有社员权，即可以利用公共土地；而私人社团则与现在的社团类似，包括宗教协会、政治社团、行业组织等。这些社团中已有现代慈善组织的影子，如宗教类的协会。

公元3世纪，法学家乌尔比安提出公法与私法之划分，即“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。······公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。私法则分为三部分，它是自然法、万民法或市民法的总和”。^[3]自此，公法人从上述三类法人之中独立出来，而市民社会中的私法人则又成为另一类。国家被人们视为公法人，“国家乃是一个法人社团，这个团体的成员身份是它的全体公民的共同财产。国家的存在可以把相互帮助的利益和公正的政府提供给其成员”。^[4]而市民社会中的诸社团为私法人。如上述，私法人被分为两类：财团法人和社团法人。前者是以自然人为基础的集合体，如国家、自治市、帝国后期的行省、基于私人志愿性的技艺与行业团体等；后者包括当时的养育院、医院、孤儿院、国库与尚未继承的遗产等。^[5]

至罗马帝国终结，虽私法人之法律地位已经廓清，但慈善组织之法律地位依旧没于私法人之中，未曾有法律上之界定。此后数百年间，大陆法系亦皆以法人规则适用于慈善组织之上。所幸者，在当时之欧洲，诸国慈善事业履践之主体为教会，而非如现在这样的门类繁多的专业慈善组织，故而以私法人界定之也无妨。教会关注的群体主要包括：寡妇、孤儿、贫民和受压迫者。^[6]教会慈善之特点是体系性偏弱。其慈善活动不成体系，活动的主要方式也为修道院的零星救济。

除教会以外，其他公益组织包括行会组织(Zunft)，城市联盟，如莱茵联盟、汉萨同盟等。^[7]当时各国皆以罗马法之法人制度套用于此类组织之上，特别是城市联盟，被视为是不同法人间以契约为基础之社团类组织。

至中世纪结束，经济逐步复苏，城市化进程初步推进，慈善法之发展路径也逐渐明晰。17世纪初期，独立成典的慈善法首次登场。1601年，城市化进程较早的英国颁布了《济贫法令》(An Act for the Relief of the Poor)及《慈善用途法》(The Statute of Charitable Uses)。此二部法令的出台，替换了旧有的教会救济的模式，代之以国家救济^①，又在私人社会推动了慈善事业的发展^②。其中，《慈善用途法》乃从政府指导的角度，规范慈善事业之发展。该法之序言罗列了当时社会上既有之慈善事业，包括“救济老年人、弱者和穷人；照料病人、残疾的士兵和水手；兴办义学和赞助大学里的学者；修理桥梁、码头、避难所、堤道、教堂、海堤和大道；教育和抚养孤儿；兴办和支持矫正院；帮助穷苦的女仆成婚；支持、资助年轻的商人、工匠和体弱年衰者；援助和救赎囚犯；救济交不起什五税、军士税或其他税的贫困居民”，从而成为现今公益慈善定义之最初样板。至此以后，英国一直奉行将慈善法独立于其他法律以外的做法。而慈善法本身，结合济贫法，作为城市化过程中社会矛盾之调和剂，亦发挥了不可小觑的作用。^③

其后慈善法之发展路径乃呈现出三大趋势：

其一，慈善法独立成典或独立成篇，大量独立化。晚近以来，民法逐渐隐没，而独立成典或独立成篇之慈善法日渐昌荣。在普通法法系，民法的隐没，慈善法独立成典乃是其一种重要特征。这种特征最早源于上述1601年英国《慈善用途法》，并影响了数量众多的国家。自1601年《慈善用途法》后，英国先后出台了多部独立的慈善法典，如1954年出台了《慈善信托法》、2006年《慈善法》等。新西兰、澳大利亚等国也受到其影响，如新西兰就出台了独立的《慈善法》。此外，俄罗斯也有自身独立之慈善法，名为《慈善活动和慈善组织法》，在此法之前，还有1993年出台的《俄罗斯联邦社会联合组织法》，1995年出台的《俄罗斯联邦非商业组织法》等。^[8]

在传统大陆法系，虽然慈善法依旧没于民法之中，但其大都在民法典中独立成篇。如明治29年，公元1896年颁布之《日本民法典》第34条规定，公益法人分为社团法人与财团法人两种，且设立公益法人需符合“1.实施公益事业；2.不以营利为目的；3.得到主管政府机构的许可”^[9]等条件。又如中国台湾地区，虽有民法典，但民法典中寥寥数语显然无从归纳慈善行业之五彩变化。故而，由行政机关公布之慈善法令，现已反超民法典之上，成为慈善行业之主要法律依据。中国台湾地区慈善法之主要依据是《人民团体法》《公益劝募条例》及其实施细则，以及大量的行政命令，包括《内政业务财团法人监督准则》《教育部审查教育事务财团法人设立许可及监督要点》《行政院卫生署监督卫生财团法人准则》《环境保护财团法人设立许可及监督准则》等。

其二，慈善法律“脱民入税”，大规模财税化。自19世纪末期以来，在普通法法系，甚或在大陆法系，慈善法“脱民入税”，大规模财税法化之倾向日渐明晰。在普通法法系，以美国为代表之国家将税法作为慈善法之主流。如上述，1894年，美国国会制定了《1984年威尔森-戈曼关税法》，从此确立非营利组织之主要法律规范为税法之先例。二战之后，随着美国慈善联邦主义日盛^④，慈善法之财税化，更是战败了州政府之管辖权^⑤，将慈善监管之实权全面上收至联邦税务局层面。

在大陆法系，慈善法之财税化也不鲜见。德国1919年公布《租税通则》，其不仅于民法典之外，独立规定了两种形式的法律实体，即非登记社团和非自治基金会，且对其余各类组织亦做了详细规定，从而使慈善组织之法律依据从民法向财税法倾斜。又如日本，在《法人税法》中规定了公益法人免交公司所得税，由此将慈善组织之监管权部分交到了财税部门之手。

其三，慈善权利，甚至慈善规则之宪法化。随着结社权利之宪法化，慈善权利，甚至慈善规则宪法化的趋势日渐走强。在普通法法系，慈善法乃是长期奠基于宪法之上的。慈善组织之主体地位乃是基于宪法赋予之财产权^⑥，而组织募捐权利之基础竟为宪法第一修正案赋予之言论自由权^⑦。

在大陆法系，慈善权利或慈善规则之宪法也是一股强有力的浪潮。1901年法国宪法确定了“结社自由”原则。中国台湾地区最高法也规定了“人民有集会及结社之自由”。

由此，可以认为，晚近以来诸国或地区之慈善法已经成功脱离了罗马法中法人治理之窠臼，淡化了民法在慈善领域中之作用，从而逐步转变为公法下体系完整之一脉。其以宪法权利为基础，以财税法为监管手段，以独立之慈善法典或慈善法规则为行为准则，形成了一个规模宏大而内容完整的慈善法体系。

三、慈善法之新特征

无论是慈善法独立化，慈善法“脱民入税”，或是慈善规则进入宪法，皆昭示慈善法之公法化倾向。慈善法之公法化倾向表现出众多崭新的特征，体现在慈善团体、监管部门以及慈善立法等三个方面。

在慈善组织方面，慈善法之新特征表现在：一者，在组织治理上，市民社会之基本原则受到限制。一般认为，市民社会的基本原则包括平等、公平、诚实信用、公序良俗、禁止权力滥用、意思自治等。其中，意思自治原则在适用于法人之时，体现为出资种类、经营业务选择、债权债务发生、人员选任、公司分配等方面的自由。^[10]

在慈善组织层面，意思自治原则之适用却受到重大限制。现今组织的决策多不再单纯以组织内部之意思自治为归依，而经常需要报经主管部门审批。如美国税法规定，公共慈善组织在进行避税交易的，需要报经税务局审批^⑧，基金会的投资活动也受到重大限制，其被限制开展积极投资(active investment)，而从事消极投资(passive investment)的范围也受到限制^⑨；而中国台湾地区的事业主管机关亦承担着审查组织行为之职责，《人民团体法》规定“事业应受各该事业主管机关之指导、监督”^⑩。

二者，组织法人面纱之刺穿。依照法人理论，法人债务仅以法人之财产为限，而法人之管理人则受到法人人格之庇护。而就目前世界诸国已设立之监管法则来看，刺穿组织法人面纱之现象不胜枚举。

美国规定，如私立基金会管理人在投资时不经过合理审查程序的，即构成有害投资行为(jeopardizing investment)，将被处以投资损失额10%，最高不超过1万美元的初等罚款，在未能及时矫正自身行为的情况下，还将被处以损失额25%的附加罚款。^⑪

中国的《基金会管理条例》第43条规定：“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”

由此可见，组织内部决策失误所带来的不仅仅是法人本身要承担债务，法人内部之管理人也需要接受相应之处罚。故而，法人人格独立规则已受到极大限制，而之所以能够达成此类限制，全在于慈善法本身之变化，即国家不仅将慈善组织列为市民社会之主体，更是从国家权力角度出发，以财税手段来调控慈善组织。而这种变化恰与监管者本身之变化有密切联系。^⑫

三者，组织之专业化。组织之专业化不仅包含下述组织类型的专业细分化，还包括组织自身运营之专业化。

组织运营之专业化乃是20世纪以来组织治理之主流。以基金会为例，基金会资金之投资管理需要专业投资经理人管理，而善款的发放又需要专业的法律人士和经理人共同监管。英国甚至专门确定了托管人一职，作为慈善组织之管理人。^[11]又如组织之劝募活动，多需由专业的劝募人组织完成，而美国则将劝募人细分为专业劝募人和劝募顾问两类。由此可见，各国组织之专业化已经成为一种潮流。

在监管机构方面，慈善法之新特征表现在：一者，监管机构人员配置日渐专家化。随着慈善组织之专业性不断增强，对监管机关人员职业技能专业化要求亦不断提升，乃至于监管人员之专家化成为一大趋势。仅以审计部门而论，对慈善组织开展审计所需者不仅包括财税专业人士，还包括计算机专家、法律专家、分析专家等。据中国民政部统计，2004年，民政体系中专业人才的比例已提高至65%。^[12]

二者，监管机构内部分工专业化。现今，在监管机构内部，登记注册部门、日常监管审查部门、审计部门之权责分工可谓明晰。仅就审计部门而论，其内部分工亦是条分缕析。如美国税务局下属之免税组织办公室是专门负责慈善组织管理业务的机构。该办公室分为三个部门，即批准与同意办公室、核查办公室、用户教育和拓展办公室。其中，核查办公室负责审计业务，下辖现场核查组、免税组织行为审查部门、运营检查组、重大项目行为策略组等部门，分管不同之职责。^⑬此类分工有利于不同部门专管不同类型之事项，而同属于一个机构之下，又有利于相互配合。故而，监管机构本身之专业化分工亦是无争之事实。

值得注意者，监管部门人员配置之专家化与内部分工之专业化皆为监管部门专业化之明证，而监管机构本身之专业化又与监管机构的重心向财税部门转移直接相关。就目前各国对慈善组织监管职能制之分配来看，多重财税而轻民政。就与其他法人相比较而言，法人设立注册等事项通常并非慈善组织监管之重心所在，因为对于其之规定通常与其他法人无二或稍严格。但其是否能获取免税地位与抵税地位则是关键之所在，因为此两种资格系慈善组织区别于其他法人之核心要素。而此二种资格之审断，各国都交由财税部门把关。同时，对慈善组织日常财务行为审计之职责，也多交与财税部门，而民政部门辅之。更为关键者，对违规组织免税地位及抵税地位之废立，职权也多在财税部门之手，而非民政部门。如中国规定，基金会需向税务主管机关申请免税地位与抵税地位，然后每年还须接受税务局之年检^⑭，并在出现违法行为时，由税务局主管机关撤销其免税地位或抵税地位。相形之下，虽民政部掌管着组织设立批准、年审以及处罚等诸项职权，但在更为专业化的财税部门前，民政部旧有部门之职权并未见发挥太多效能，形若被褫夺。故而，监管机构变化之最突出特点即为其之财税化倾向。

在慈善立法方面，慈善法之新特征表现在：一者，慈善法之专业类型细分化已是大势所趋。慈善法之专业类型细分化与慈善组织本身之专业类型细分化直接相关。如上述，慈善组织专业类型细分化为慈善组织专业化下的一个新特征。进入20世纪以来，美国等世界各国开始出现大量新型组织，从而打破了既有之公共服务组织与成员服务组织二强并立的局面。而这些组织类型内部之进一步细化更是这个时代中最为夺目的事件之一。公共慈善组织即公共服务组织，逐步细化为五大类，包括法定公共慈善组织、公众资助的慈善组织、免税目的活动受资助的慈善组织、支持型组织、公共安全慈善组织，而成员服务组织则细化为二十多类，包括业主协会、农民合作社、老兵组织等。同时，各类细分组织下还可以进一步细分，如支持性组织还可以分为I型、II型、III型组织。中国台湾地区也有类似的情况。中国台湾地区虽按照民法规则，将慈善组织分为社团法人和财团法人，但在两者之下，却又进一步细分为多种类型的组织。社团法人下的公益社团法人包含公益性组织和互惠性组织两类，而财团法人则包括公益财团法人和特别财团法人两种。其中，特别财团法人下又可细分为医院、寺庙、教会、研究机构、社会福利机构等。

于此背景下，慈善法之专业类型细分化亦成必然之势。鉴于慈善组织本身之专业化，慈善法之规定亦需随之加强自身之专业性。而慈善法专业性之加强，自然需要针对不同类型组织制定专门的规定。如中国便针对不同类型的组织制定了不同类型的规则：针对基金会制定了《基金会管理条例》，针对社会团体制定了《社会团体登记管理条例》，针对民办非企业单位制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》等。美国虽仅有一部税法典，但税法典中却对各类不同的组织做出了不同的规定，如第501条(c)(3)规定私立基金会和公共慈善组织，第501条(c)(4)规定公民联盟、社会福利组织和地方雇工协会，第501条(c)(5)规定劳工、农业和园艺组织等。此外，税务局之“税收决定”(revenue ruling)与财政部之“税收程序”(revenue procedure)亦针对不同类型的组织做出了大量细节性的规则。故而，由于组织本身之专业细分化，慈善法律之专业细分化的情况亦随之出现。

二者，慈善法之行政化味道渐浓。如上述，社团为市民社会下之法人。故而，其本应遵守私法之基本原则。然而，现如今，慈善法之行政立法味道渐浓，而私法之痕迹则在逐步淡去。且不论行政机关何以能够“立法”，而看慈善法中行政干预的程度。行政权力涉及慈善组织的设立、免税资格申请、投资、资金发放、年度审计、日常运行、交易、变更和终结等各个方面。特别是在日常运行方面，行政权力有权就慈善组织与其他主体之间的交易行为进行审批，并且强制披露。如美国规定公共慈善组织的各项主要交易都需要报告税务局，并应向公众披露。而在年度审计方面，慈善组织本身之任何信息更是一览无遗。如990系列表格中，前后数十页的报表，涉及组织各个方面的内容，甚至到组织的工资发放，前几位的授薪员工等信息。而中国基金会之年度审计报告和财务报表也与美国的990报表有异曲同工之妙。信息之详细亦为其他法人之不可比肩者。故而，与传统法人相比，如今慈善法规定之行政力量对慈善组织的干预不可谓不强。

三者，两大法系慈善法立法之汇流。大陆法系与英美法系之慈善法立法原本差距巨大。大陆法系尝视慈善组织为法人，而英美法系则待慈善组织为非政府组织。而现如今，全球各地慈善组织之管理和立法已然大体趋同。

首先，各国的慈善组织类型大体相仿。如中国之基金会包含公募基金会和非公募基金会，而美国之基金会包含公共慈善组织(部分)和私立基金会。其次，各国的慈善组织管理规定亦大体趋同。如中国《基金会管理条例》第29条规定“非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%”，而美国税法规定，私立基金会每年的法定支出为5%。^⑮最后，如上述，慈善法规定之管理部门大都已实现财税化。故而，慈善法立法于两大法系间之汇流亦是晚近以来之一股强劲潮流。

要而言之，19世纪末期以来，慈善组织本身出现了诸多新变化，而慈善监管部门之专业化与财税化亦渐显现。与此同时，慈善法本身之类型细分化、行政化及两大法系间之汇流亦已逐步展开。此乃现今慈善法之新变化矣。

四、变革缘由之探析

如上述，慈善法之变化乃是世界上的一股强大的浪潮。但其又是因何产生的？其转变背后之缘由究竟为何？对于这些问题，可从如下角度回答之：

一者，历史背景及组织定位之转变。二战前，保守主义，或曰自由主义大行其道。保守主义乃自由主义之政治表达，自由主义乃保守主义之经济阐释。而此时之社团虽以社会福利为口号，目的则是推动政治改革。

在英国，19世纪70年代后，社会民主联盟(Social Democratic)、社会主义者阵营(Socialist League)与费边社(Fabian Society)等三大社会主义社团先后建立。^[13]而这些社团之口号，皆在于修改立法，如《工厂法》《1834年济贫法》等，增进工人福利，并进而要求国家之执政权。其中，费边社所起草之《少数派报告》要求废除济贫法体系，建立数个部门，分管医疗、养老、教育、失业、养老等问题。“因为我们已经看到，自从贫民救济专员委员会建立以后，各种专门的地方组织已经越来越多地出现了。现在就只有一个选择了，这些是我们想要达到的目的，即终结济贫法，将最近30年的成果固定下来。”^[14]

在美国，情况略微复杂。一方面，部分慈善组织成为了国家维持既有社会状况的工具。例如：在黑人问题上，联邦政府在北部募集资金，向南部拨款，并建立大规模的技术学校，立意于培养黑人技术工人，而非独立思想者。又如内战之后最为著名的美国公共卫生委员会(U.S. Sanitary Commission)，其宗旨乃是针对内战老兵提供各种医药服务。这说明在当时，美国的国家主义在慈善领域已经开始抬头。另一方面，在现代慈善主义成型之前，富人们从事慈善大多意属政治。如大富豪罗塞尔(Russell)之妻奥利弗(Olivia)创办数所慈善学校、公共服务机构，其一个重要目的就是致力于提高妇女的政治地位。^[15]

二战后，新自由主义方兴未艾，国家责任说渐成主流，而人民主权论则逐渐“除魅”。新自由主义下，国家纲领出现巨大调整。原本经济上之放任自由逐渐转为国家干预，而政治上之保守主义也转化为国家责任。在国家责任下，政治与行政之分野渐趋明显，且公民社会之韵味得以凸显。“实际上有两种性质非常不同的集权：全国性法律的制定和本国与外国关系的问题，是与全国各地都有利害关系的，为政府集权；国内某一地区所特有的，为行政集权”。^[16]

在行政层面，现代性语境下之公民社会渐成主流，地方自治与市政制度逐渐从中世纪及近代无政府状态下复活。国家承担更多社会职责，包括社会保障、振兴经济、司法建设等，行政职能凸显。政府在扩充自身行政职能的同时，还对财政体制做了改革，这对整个慈善领域造成了十分深远的影响。比如，二战后，美国政府调整了自己的财政支出结构，同时采用三种不同的方式来补贴慈善组织，包括免税、直接财政补助和第三方购买券。至1980年，政府在社会服务组织的总收入中所占的比例已经高达55%，而在社区发展和公民活动组织所占的比例则达到了48%^[17]77，而且这还不包括美国州政府提供的各种资助。

此种转变对诸社团，特别是慈善组织的影响巨大。组织皆不再诉求政治权力，转而追求社会责任之履行。其大多实现了自身专业化之转变，将自身定位为国家行政职责之社会性延伸，即立意于填补行政部门履职不能之领域。如美国慈善组织在当地担当的乃是社会福利服务者之角色，而日本规定，慈善组织之设立须先确定行政主管机关，即主管省厅负责制。主管省厅负责法人之设立、变更、撤销及具体业务，且组织之主管省厅乃按照组织之目的和事业强制分配，而非自由选择之结果。

同时，受财政体制变革的影响，组织亦逐渐成为政府手中的履行社会保障职能的工具，并间接削弱了其独立的慈善宗旨。“20世纪50年代和80年代之间，美国私人非营利部门的范围和规模得到了迅速增长。但是，这种增长看起来更多是由美国福利国家日益加速的发展推动的，而不是由于私人慈善资助的增加。”^[17]1

故而，在两大法系，慈善组织自身定位之变化皆已明显透露出慈善组织本体之行政化，或曰公法化之倾向，而且此种定位的变化还牵动了组织本身之专业化。

二者，行政监管定位之对应性位移。如上述，晚近以来，慈善组织将自身定位为国家行政职责之社会延伸，而监管机构亦做出诸多对应性的调整。

首先，鉴于组织为国家行政职责之社会延伸，行政对其之监管与干预自然相应增加，即将之视为准行政机关来处置。而此种处置恰与社会主流之价值观相契合。由于慈善组织多接受社会捐赠与国家购买服务，且承担社会公益的诸项职责，故而，对其加强行政监管符合公众之价值判断。^⑯由之，慈善组织自身的法人人格面纱才被反复刺穿，而市民社会之原则在慈善组织之上亦一再失效。更有甚者，慈善法本身之行政味道愈浓亦与此有关。将慈善组织整个暴露在行政监管之下，乃是慈善法律行政化之深意所在。由之，慈善组织定位的变化导致行政监管机关定位之变化，并进而使法人人格和私法原则受到限制，促使慈善法的公法化。

其次，组织本身之专业化牵动行政监管机关之专业化。慈善组织出于承接政府职能之需要而实现了专业化，这一专业化包括两个分项，即慈善组织运营之专业化和组织之专业细分化。这两项专业化分别促进了行政监管机关的专业化。组织运营之专业化带动了监管机构之专业化，即人员配置的专业化，而慈善组织之专业细分化导致对各类不同的组织制定专门规定，即慈善法之专业细分化。由之，慈善组织定位之变化导致慈善组织之专业化，慈善组织专业化的二项表现分别推动了监管机关之人员配置专业化与慈善法之专业细分化。

再次，出于专业化监管之需求，行政监管之财税化与内部分工的专业化也随之出现。如上述，慈善组织监管之重心不在于设立注册，而在于免税资格与抵税资格的审批以及日常监管。此诸事项皆非传统民政部门可以擅长者。对于慈善组织的免税地位审查之重点在于慈善组织是否符合法律规定的要件以及国库盈亏等诸多考虑。此需要税务部门来完成，而非民政部门。同样，对慈善组织违法违规行为的核查，最终都会导向罚款、取消免税地位等处罚。此亦非民政部门之专长，而是税务部门的专业。核查过程中的重点是对慈善组织账目的核查，譬如对慈善组织善款拨付的核查、对慈善组织内部关联交易的核查等，都是以会计核查为主，法律审查为辅。故而，以税务部门为主乃是监管专业化之必然结果。

在英美法系，政府将慈善监管职能交给税务部门或设立了专门的部门。如美国将慈善监管职能交给了联邦税务局，而英国则设立了慈善委员会。^[11]在大陆法系国家，鉴于慈善组织因其法人身份而被归于民政部门管理之下，故而，在民政部门下单列数个部门，专管慈善组织的日常审查，特别是财务事项，也是通常的做法。此实为民政部门变相财税化的明证。由之，监管之职业化要求乃致使财税部门异军突起，甚或令民政部门出现财税化。

最后，慈善监管与立法之专业化导致两大法系汇流。如上述，慈善行业的日益专业化导致慈善监管的专业化。在此专业化要求之下，各国间相互学习沟通技能创新乃是不可避免之事。同时，针对各类专业组织，法律之专业化乃导致不同法系之专业立法相互借鉴。笔者曾与民政部相关官员交流，获知中国在慈善立法和管理上，譬如年审，都曾有向美国借鉴的先例。两大法系之汇流遂水到渠成。由之，慈善管理与立法之专业化乃促成了两大法系之汇流。

综上所述，在整体历史背景转换的情况下，慈善组织之定位出现了变化。此种变化次第引起慈善组织本身的变化、监管机构的变化以及慈善法的变化。故而，在此种整体语境变化的情况下，国家对慈善组织之态度也出现了变化，即从压制转变为加以利用。在旧有的社会环境下，组织通过结社手段而谋求政治权利，故而，慈善法律亦以压制为主。晚近以来，组织成为行政职能之延伸，而慈善立法也随之变为加以利用为主，并辅以一定的行政监管。在此背景下，慈善法律中行政因素之加强，以及行政机关之专业化，都证明了慈善法的公法化嬗变。所以，这是一个慈善法公法化的时代，也是一个慈善组织大有可为的时代。

五、结语

慈善法公法化的道路已经渐行渐宽，为当今之主流。在此大背景下，中国应结合慈善法立法之潮流，适时出台《慈善法》，明确慈善组织之定义与细分类型，准确定位慈善监管之性质，淡化注册审核，强化税务监管。如此，则可将中国慈善法引向世界公法化之大潮，并促进慈善行业之发展。

“百国潮流卷地来”，于此列国慈善法立法潮流转向公法之时代，中国在制定《慈善法》时，亦应俯察全球，洞观时变，制定切合实际之规则。

注释：
① 英国以国家救济替换教会救济部分是因为情势所迫。出于强化王权，削弱教会势力的目的，15世纪中期，亨利八世发动了教会改革。这场改革将大量的教会财产充公，特别是大小修道院的土地。当时，教会拥有全英国30%的土地，修道院拥有其中的一半以上。这场改革在削弱教会势力的同时，也相应削弱了其在社会救济上的能力。所以，英国不得不以国家救济替代教会救济。这便是英国旧济贫法出台之历史缘由。详见GEORGE N所著的A history of the English Poor law，London: King & Son,1904年第1期第115页。
② 值得注意的是，这部法令并无强制效力，其仅是一部指导性法令。这说明在当时之英国，便已经确立起了以国家为主导，以私人慈善为辅助之国家主义体系。这对英国未来慈善法之历史走向影响巨大。有学者甚至指出，这部法令甚至都没有创设新的法令，其仅仅创设了一种“新的、附属的司法权”。详见RUPERT S H所著的The Modern Law of Charities as Derived from the Statute of Charitable Uses，载The American Law Register，1904年第43卷第4期第201—212 页。
③ 人们认为《慈善用途法》作为济贫法体系之一脉，最大的作用是创设了一种慈善财产管理人机制。正是这种机制，促成了17世纪和18世纪的“组织化慈善”(associational philanthropy)，也即现代慈善之起源。详见JAMES J F所著的 Regulating the Poor and Encouraging Charity in Times of Crisis: The Poor Laws and the Statute of CharitableUses，载Pace Law Faculty Publications,网址为http://digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/406，访问日期为2015年8月18日。
④ 详见LAWRENCE J F和MARK D M所著的 Charity,Philanthropyand Civility in American History，Cambridge University Press，2003年第367页。对于慈善联邦主义，或非营利联邦主义，萨拉蒙也有十分精准之表述。“20世纪50年代和80年代之间，美国私人非营利部门的范围和规模得到了迅速增长。但是，这种增长看起来更多是由美国福利国家日益加速的发展推动的，而不是由于私人慈善资助的增加。”详见莱斯特·M·萨拉蒙所写的《公共服务中的伙伴——现代福利国家中政府与非营利组织的关系》，商务印书馆出版，2008年第74页。
⑤ 对于联邦与州之间针对慈善组织管辖权发生的争夺，西蒙进行了描述，并提出州其实比联邦更适合管理慈善组织。“州的法律体系中有大量的矫正措施，相比税法典依靠惩罚性税款和取消免税地位的做法，这些措施显得十分简洁且富有弹性——附加费(一种损害赔偿措施)、法院禁令、发布指令、解除理事职务、拒绝支付理事费。”详见JOHN G S所写的The Regulation of American Foundation: Looking Backward at the Tax Reform Act of 1969，1995年第6卷第3期第243—254页。
⑥ 美国慈善组织财产权之确立，最初见于马歇尔大法官判决之著名的“达特茅斯案”。在该案中，马歇尔大法官提出，对于已经授予给组织之权利、财产权与经营权，哪怕是为了公共利益之目的，立法机关也不可凭借一般立法权加以褫夺的，“财产之使用为公众造福；这并不能改变财产之性质，或所有者之权利”。否则，这便“不是法律，而是暴行”。Trustees of Dartmouth College v. Woodward,17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819).
⑦ 慈善募捐自由权宪法基础之构建，见于怀特大法官判决之“绍姆堡案”。在该案中，怀特大法官指出，“在街头或上门募捐，是人们的言论自由权——交流信息，传播和宣传观点及观念，以及倡导宗旨——都受到宪法第一修正案的保护”。 Village of Schaumburg v. Citizens for a Better Environment 444 U.S. 620 (1980).
⑧ Rev. Reg. 1.6011—4.
⑨ IRC 1.1513—1(a).
⑩ 参见：《人民团体法》第3条。
⑪ IRC 4944.
⑫ 国家主义在慈善领域的盛行乃是20世纪初期以来各国慈善行业的一个重要发展趋势，其在英国等欧洲国家体现为国家主导社会保障，详见KATHLEEN J所著的 The Making of Social Policy in Britain: From the Poor Law to New Labour,Short Run press,2000年第107—109页。在美国则体现为非营利联邦主义，详见莱斯特·M·萨拉蒙所著的《公共服务中的伙伴——现代福利国家中政府与非营利组织的关系》，商务印书馆出版，2008年第74页。
⑬ EO: 2011 Workplan,2010.
⑭ 《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知(财税[2009]123号)》，第5～6条。
⑮ IRC. 4942.
⑯ 比如，在美国不相关营业税出台前后，针对私有基金会投资行为进行规制的呼声十分高涨，新闻媒体对此狂轰滥炸，国会筹款委员会也于1947年和1950年连续两次召开专题听证会，探讨规制慈善组织行为的问题，甚至连在杜鲁门总统也都出面干预。详见ETHAN G S所写的 Adherig to the Old line: Uncovering the History and Political Function of the Unrelated Business Income Tax，载Emory Law Journal,2005年第54卷第4期，第1475—1556页。