2011年7月《中华人民共和国著作权法》^①(以下简称“《著作权法》草案”)进行了其历史上的第3次修改。这次修改中，《著作权法》草案首次将“惩罚性赔偿”写入了著作权侵权赔偿规则之中，成为中国为数不多的针对侵权责任施加的“惩罚性赔偿”条款之一。除此之外，《著作权法》草案还扩大了对著作权的民事保护，为著作权人提供了更为丰富的保护措施。这样的修改不仅是中国著作权法的进步，更体现了国家对于打击侵犯著作权行为的坚决态度。但对于著作权侵权“惩罚性赔偿”的理解，以及能否通过该条来保护著作权人的精神损害赔偿等问题，仍存有异议。

中国《民法通则》第118条，2010年《著作权法》第47条和第48条，《侵权责任法》第2条中均明确指出，著作权人在其著作权受到侵害时，有权要求加害方停止侵害，赔偿损失。但这3部法律对著作权人的赔偿请求权之基础规定不完全相同。《民法通则》与《侵权责任法》均从财产损失赔偿与人身损害赔偿的二分法来衡量对权利人的损害。同时，人身权益遭受严重损害的权利人还可向加害人提出精神损害赔偿。但现行2010年《著作权法》第47条和第48条并未做类似的划分，仅以列举的方式规定了何种行为为侵权行为，且该行为在怎样的情况下应由行为人承担民事或行政或刑事责任。不仅如此，2010年《著作权法》采取的“列举式”的关于侵权行为之规定对著作权人的精神损害赔偿问题只字未提。从现行的《著作权法》第47条和第48条上来看，著作权人得到保护的权利虽亦可分类为人身权利与财产权利，但由于其以列举方式规定，故涵盖范围过于狭窄。就现实而言，部分著作权人权利受到侵害时，伴有因侵权带来的精神损害，而对这一损害的保护暂时不能完全、明确地反映在现行的《著作权法》之中，由此带来的著作权人精神损害能否要求赔偿的问题也日益突出。

对著作权的侵权案件而言，通常著作权人在侵权人的侵权行为中，受到损害的大部分为著作财产权利，著作人身权相较于财产权利而言所占比重更小，但这并不意味着著作权侵权行为总是能够泾渭分明地按照侵犯著作权人财产利益还是人身利益来分类。现实中，时常有大量的侵权行为侵犯了著作权人的署名权、发表权等著作人身权，由此类错误的人身权行为导致了作品的流转或仿冒作品的赝品的流转，直接造成了著作权人的财产损失。故对著作权的侵权行为而言，无论是著作财产权还是著作人身权，都是急需重点保护的内容。相较于经济上与抽象的人身利益上的权利，著作权人的具体人身权利相对较少受到威胁。故而《著作权法》并不需要像《民法通则》与《侵权责任法》一般将人身损害赔偿列入考虑范围，即使发生也可以将此归入《民法通则》与《侵权责任法》的体系之中，无需《著作权法》特别规定。

因此，《著作权法》的侵权责任之体系便相对简化，只需规定对著作权人的著作人身权与著作财产权的侵害之责任便可。这种清晰而简明的划分体系最终出现在《著作权法》草案之中。《著作权法》草案第12条规定，著作权包括人身权与财产权，该条分别以列举的方式规定了著作人身权与著作财产权的内容，并以“应当由著作权人享有的其他权利”作为兜底条款。《著作权法》草案第72条进而对著作权的保护进行了笼统规定，指出“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息有关义务的，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。可见，《著作权法》草案放弃了现行的对著作权的侵权行为的对象进行列举的做法，转而采用了抽象概括式的规定方式，但凡对本法中的著作权与“相关权”构成侵权的，即需依此承担民事责任。换言之，此处第72条的著作权可以通过体系解释方法，完整地解释为《著作权法》草案第12条的著作财产权与著作人身权。这样一来，《著作权法》草案的保护对象便得到了扩展，所有侵害了著作权人的著作人身权与著作财产权的行为均需承担相应的民事责任。而侵害著作权之侵权行为人的行政责任与刑事责任则仍保留着“列举式”的规定模式，规定在《著作权法》草案第77条和第78条之中。

至此，可以看出，《著作权法》草案对于侵权人的侵权行为有了更广的界定，其责任标准也因待定行为范围之扩大而得到了间接提高。可以说，《著作权法》草案对侵权行为施加了更为严格的标准与责任内容。这也在很大程度上修正了2010年《著作权法》对于著作权人精神损害赔偿问题的空白，为法律解释方法的适用提供了良好的基础。

二、法律解释方法的适用——寻找精神损害赔偿的请求权基础

精神损害是一种无形的损害，是对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害。^[1]虽然《著作权法》草案并未明确将著作权人的精神损害赔偿请求权列入条文之中，但其仍然为著作人身权的保护留下了一定的解释空间。《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”这一条也是部分法律人士认为足以确定著作权人可以获得精神损害赔偿的请求权基础。^[2]18—25但笔者认为，仅凭《侵权责任法》第22条并不足以将著作权人的精神损害赔偿解释入《著作权法》之中。从效力位阶上来看，著作权人的精神损害赔偿之请求权基础也并非只有《侵权责任法》第22条这么简单。

因此，文章提出的第1个问题是，著作权人的精神损害赔偿请求权之基础是什么？

《侵权责任法》由全国人民代表大会常务委员会通过，在法律理论上其效力位阶并不及全国人大通过的法律。而《著作权法》也是由全国人民代表大会常务委员会审议通过的。因而在法律理论上，《侵权责任法》与《著作权法》属于同一位阶。而《侵权责任法》第5条对其他法律中的侵权责任法之特别规定留有一定余地。故《著作权法》中关于侵权的特别规定，实则为侵权法体系中的特别规定，换言之，《著作权法》的侵权条款应当较之于《侵权责任法》而言，有优先适用的效力。因此，就《著作权法》的侵权条款的效力上来看，其优先于《侵权责任法》的一般性规定。对于《著作权法》并未规定的地方，则参照《侵权责任法》适用。

2010年《著作权法》对精神损害赔偿并未明确提及，《著作权法》草案仍未说明。故而著作权人的精神损害赔偿只能转向侵权法中的一般规定，即《侵权责任法》第22条。但除了《侵权责任法》第22条之外，还需结合《民法通则》第118条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)第1条，才能为著作权人提供较为完整稳固的请求权基础。

但与法律条文的交织情况不同，司法实践中早已出现关于著作权精神损害赔偿的判例。2006年北京市高级人民法院便在庄羽诉郭敬明与春风文艺出版社侵犯著作权案的二审判决中明确要求“郭敬明、春风文艺出版社于本判决生效之日起15日内，共同赔偿庄羽精神损害抚慰金1万元。”^[3]可见，著作权人能够获得精神损害赔偿是毋庸置疑的。但笔者研读了这份判决书后，发现北京市高级人民法院并未在判决依据中明确任何有关精神损害赔偿的规定，仅援引了2001年《中华人民共和国著作权法》第46条第1款第(5)项，《中华人民共和国民法通则》第130条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第(2)项和第(3)项之规定，便做出全部判决，包括精神损害赔偿金的给付。上述实体规定中，仅规定著作权人可因侵权行为获得赔偿请求权，但并未明确这样的赔偿请求权中是否能包含精神损害赔偿。从法律逻辑上看，这样的结论难免有些牵强。因此，鉴于中国并无遵循先例之规则，先前的司法判例仅能说明对著作权人的精神损害赔偿在实践中是可行的，但从单条法律条文的直接适用中尚不足以找出系统的适用依据。故只有对侵权法之规定进行梳理，并结合法律解释方法，综合《民法通则》第118条，《侵权责任法》第22条与《精神损害赔偿解释》第1条之规定，著作权人的精神损害赔偿请求权基础方能得到明确，进而巩固下来。

文章需要解决的第2个问题是，如何理解著作权人受到的精神损害是否符合法定的“严重”标准？

现行的法律规定与司法解释也并未就什么是“严重精神损害”作出界定。根据《精神损害赔偿解释》与《侵权责任法》的规定，未达到“严重”的程度，即使著作权人受到了精神损害，但仍不能因此获得精神损害赔偿，只能由人民法院根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉(《精神损害赔偿解释》第8条第1款)。因此，对于“严重精神损害”，笔者认为，应当引入“合理人”之判断标准。即在相同情况下，一般的合理之人都觉得此精神损害超出了普通人的承受范围，给著作权人造成了难以恢复的精神创伤，便构成了“严重精神损害”。这一点可交由法院在一般合理人的标准之上进行自由裁量。但以一般的合理之人的判断作为确定是否“严重受损”的基础标准是可行的，也是必要的。精神损害过于抽象，无法量化，只能通过参照某些可靠的标准来将其“具体化”。

三、法律解释方法的结果——著作权精神损害赔偿金的确定 (一)“安抚”抑或“惩罚”：精神损害赔偿金的本质属性

《著作权法》草案第76条第1款中对于侵权赔偿数额的确定提供了3种选择，即“权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿”；第2款“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的2~3倍确定赔偿数额。”从这两款看，当权利人可以主张精神损害赔偿时，该如何选择相应的赔偿数额？就精神损害赔偿数额的确定和对权利人的保护来看，上述几种选择之中，哪一种最能体现精神损害赔偿金应有的作用？

文章进而提出的第3个问题是，既然著作权人有权依据《民法通则》第118条，《侵权责任法》第22条，以及《精神损害赔偿解释》第1条之规定享有对其著作人身权的精神损害赔偿请求权，那么关于著作人身权的精神损害赔偿到底应当承袭“安抚被侵权人”的功能，还是该与草案第76条第2款的惩罚性赔偿条款接轨，转变为“惩罚侵权人”的功能？

对于这个问题的解答，笔者认为，需先从《精神损害赔偿解释》第9条和第10条入手分析。

《精神损害赔偿解释》第9条将精神损害赔偿金以“精神损害抚慰金”的名义列入解释之中。该解释共12条，却并无一条对第9条的“精神损害抚慰金”进行界定。而《民法通则》与《侵权责任法》中更无关于精神损害赔偿金本身属性的定义。因而《精神损害赔偿解释》留下了一个令人困惑的问题，精神损害赔偿金到底是何种功能的赔偿？其以“精神损害抚慰金”作为法律概念，只能保有“安抚被侵权人”之抚慰功能，而无其他诸如“惩罚侵权人”之惩戒功能吗？

“依据传统民法理论，著作权作为一项民事权利，侵权损害赔偿的救济方式具有填补损害的功能，赔偿义务人负担的赔偿范围，以填补受害人所受之损失和所失之利益为原则，属于补偿性赔偿。”精神损害赔偿金为补偿性质而非惩罚性质。^[4]而大陆法系国家总体倾向于否认制裁功能在损害赔偿法中的适用。^[2]18—25 “一直以来德国法学界普遍反对将惩罚纳入损害赔偿之中，更有学者将惩罚性损害赔偿制度贬为法律的返祖现象和原始的法律文化。”^[5]但笔者不赞同此类观点。究其原因，在于著作权侵权在中国是频繁高发的一种侵权行为，仅凭补偿性的赔偿来安抚被侵权人、惩罚侵权人根本不能起到教育作用。另外，司法实践中操作并不统一，对精神损害赔偿金的惩罚抑或是抚慰功能认识不一，如“屈臣氏搜身案”^②的一审与二审判决大相径庭，一审高达25万的判决体现的是对侵权人对他人人身权益致损时的惩罚功能，而二审的1万元赔偿很明显地仅是对被侵权人遭受到的伤害的精神抚慰。可见，对精神损害赔偿金的认识不能局限于《精神损害赔偿解释》第9条规定的“抚慰金”之功能。尤其在《著作权法》草案第76条规定了惩罚性赔偿条款之后，未来的《著作权法》已经明确采取了严厉惩戒侵害著作权的行为之态度。在这样的态度背后，需要慎重考虑与《著作权法》草案第76条有莫大关联的著作权精神损害赔偿请求权。既然《著作权法》草案第76条能够适用于著作权人的精神损害赔偿请求权，那么《著作权法》草案第76条第2款惩罚性损害赔偿也应当能够适用于著作权人的精神损害赔偿。

因此，笔者主张，对著作权人的精神损害赔偿，应当适用《著作权法》草案第76条之惩罚性赔偿条款，即是说，未来中国著作权人的精神损害赔偿金，可以根据其受侵害之程度，结合《著作权法》草案第76条之规定，当著作权人因著作人身权受侵害而造成其精神上遭受严重损害时，法院可判决侵权人支付著作权人相应的精神损害赔偿金。

(二)精神损害赔偿金之数额确定标准

精神损害赔偿金的金额确定是文章提出的最后一个问题。前文已述，精神损害赔偿金应当具有惩罚性赔偿的功能，其在何种情况下承担对侵权人的“惩罚功能”，需由法院结合具体案情及著作权人的不同情况进行判断。但精神损害赔偿金如何确定仍需要进一步说明。

由于精神损害是抽象无形的损害，不同财产损害一样具体形象，因而《著作权法》草案中的相关规定，如按照权利人的实际损失优先等判断标准，对著作权人财产损失的判定更为适合，而对著作权人的精神损失则同样显得过于抽象，不利于判定。《精神损害赔偿解释》第10条虽以列举方式规定了精神损害赔偿数额的判断参考因素，但主要从侵权人的角度进行考虑。而北京市高级人民法院曾在2005年颁布的《著作权侵权损害赔偿指导意见》中规定了精神抚慰金的数额为2 000~6万元人民币。这虽然在实务中容易操作，也易量化，但笔者认为，在考虑著作权人的精神损害赔偿金数额时，务必将著作权人因著作人身权受侵害而遭受的精神伤害程度量化，如著作权人因此无法复原其正常精神状态，或对其人身利益造成了其他无法恢复的破坏性损害，其赔偿金额也应远远高于6万元。因此，虽然归根结底而言，这部分金额的判断始终属于法官的自由裁量权范围，但仍然要基于客观事实，区别对待个案中出现的著作权人精神损害问题。 四、结语

著作权的侵权损害赔偿问题一直是著作权法的重点,也是司法实践中的难点。著作权人的精神损害赔偿问题,则因其过强的抽象性与主观性,成为了著作权法修改中的一个不容忽视的问题。著作权人的人身权益相较于一般的人身权益而言,更具有特殊性与对作品的依赖性。因此,著作权人的精神损害问题更不容小觑,其赔偿也应当得到著作权法的体系化。《著作权法》草案在明晰著作权的保护的同时,还应当注意对著作权人精神损害赔偿金的功能界定,以使新增的"惩罚性赔偿"条款与著作权人精神损害赔偿制度相结合,增强对著作权人的保护,净化中国知识产权环境。